上世纪90 年代以来，得益于执政党对“依法管理宗教事务”的提倡和重视，宗教领域出现了一系列宗教法规和规章。孙国华、朱景文等学者通常把这些具有“规范性、强制性的法律规范称之为“硬法”。但不容忽视，宗教领域还存在大量软法。这些软法独立规制着宗教事务，支撑起宗教信仰自由的权利大厦。如果不了解宗教软法，我们既无法解释宗教中的诸多法现象，也无从深入理解我国宗教事务管理的鲜明特色，更无法创新宗教法学的研究思路。
一、宗教软法概念的界定
魏武认为，作为“一种早已存在，但是仅在20 世纪70 年代以后才进入法学视野并于近年来才受到国际社会广泛关注的一种国际性的社会、法律现象”，软法在我国国内法领域还是一个新名词，但是得益于罗豪才先生的倡议和北京大学“软法研究中心”的推动，软法研究已经开始并取得了一些初步成果。成果之一就是各种软法定义的出现。目前对软法的定义主要有以下几种：罗豪才：“软法是一个概括性的词语，被用于指称许多法现象，这些法现象有一个共同特征，就是作为一种事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规则，而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障”；姜明安：“软法虽然是法，但软法不是一般意义的法，软法是非典型意义的法（非严格的法）”；罗豪才、宋功德：“‘软法’是一种法律效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范”；梁剑兵：“所谓软法律，是在中国社会中客观存在的、主要是由国家和社会认可并以柔性强制手段实现其功能和作用的法律体系”，“大体上是一个与硬法律和民间习惯法两面对应的法律领域”。“软法是不依靠国家强制力执行、有实际效力且不违背法的根本价值的行为规则”；刘莘、邵兴平：“‘软法’是缺乏国家法的拘束力但却意图产生一定规范效果的成文规范”，等等。上述所有的表述尽管不尽相同，但他们都有一些共同的预设，软法没有国家强制力但有实际约束力（拘束力）等。综合上述各种定义，本文试图将软法界定为：软法是无国家强制性而有社会强制性且合乎正义的行为规则。首先，软法是规则的集合体。就法的本体而言，法即规则———“具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定”。尽管有论者认为“法存在于可以观察到的行为中，而非存在于规则中”，但“法律制度总是由规则构成的，这是无可怀疑和不难理解的”，而且“法律应当具有某种最低限度的规则性与确定性，在既定范围的法律体系下，舍此即无法判断所当何为”。可以说，软法之所以称为法，与软法自身具有行为规则的特性密不可分。其次，软法是具有强制性的行为规则。从以上有关软法的各种定义可以看出，几乎所有的研究者都共用一个前提，即软法是“法”。
“在任何时间和地点，法律都有一个最为显著的普遍特征，这就是它的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的，而是在某种意义上具有强制性”，“法律规定具有强制力乃是法律作为社会和平与正义的捍卫者的实质之所在”。可以说，软法之所以能称为“法”，是基于它具有一定的强制性，无强制性的规则不是软法。再次，软法是具有社会强制性的行为规则。软法之所以是“软”法，完全归因于其强制力的来源是社会而非国家。再次，软法是合乎正义的行为规则。“正义既是适合于法律的善，又是诸善中最具法律性质的善”。
可以说，软法之所以能称为“法”，在实质意义上是因为其具有正义性，违反正义的规则不是“软法”。由此，本文所指的宗教软法是指是以宗教社会关系为调整对象的，无国家强制性而有社会强制性且合乎正义的行为规则。
二、宗教软法的渊源
关于软法的渊源，学术界看法不一。梁剑兵先生总结国内语境中的软法渊源有十种，但他本人认为软法的外延包括四个种类，宋功德先生则持“五种渊源说”，姜明安先生认为软法的外延应当限于六个方面，田成有先生则“把软法概念的外延作适当扩展，它既包括政策、章程、内部通知、指导性规则、潜规则，还包括那些‘没有法律约束力，但有实际效力’的道德、伦理、风俗、习惯等社会行为规则。既包括法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款，还包括执政党和参政党规范本党组织和活动及党员行为的章程、规则、原则，以及各种行业协会、社会自治组织的规范”。我们认为，我国宗教软法的渊源主要但不限于以下六种，具体包括：
（一）宗教规范
宗教规范是指宗教团体和宗教活动场所制定的规范其自身及成员的具有内部约束力的行为规则的总称。如各宗教团体章程，宗教场所、宗教仪式、宗教财产的管理办法等。可以说，在宗教软法领域，宗教规范占有相当比重。主要包括：①宗教团体章程。据学者统计，我国现有各级宗教团体4000 个左右，其中全国性团体7 个。即中国佛教协会、中国道教协会、中国伊斯兰教协会、中国天主教爱国会、中国天主教主教团、中国基督教“三自”爱国运动委员会以及中国基督教协会。这些全国性宗教团体都制定有自己的章程。如《中国天主教教务委员会章程》（1987 年）、《中国佛教协会章程》（2010 年）等。②宗教场所管理规范。如《关于道教宫观管理办法》（1998 年）、《清真寺民主管理办法》（2006 年）等。③教职资格认定及人员管理规范。如《伊斯兰教教职人员资格认定办法》（2006 年）、《道教教职人员认定办法》（2008 年）、《中国天主教教职人员认定办法》（2009 年），以及2010 年公布的《汉传佛教教职人员资格认定办法》、《汉传佛教寺院住持任职办法》、《藏传佛教教职人员资格认定办法》和《南传佛教教职人员资格认定办法》等。④宗教活动管理规范。如《全国汉传佛教寺院传授三坛大戒管理办法》（2000 年），2005 年中国道教协会修订的《关于全真派道士传戒的规定》、《关于正一派道士授箓的规定》、《关于对国外正一派道士授箓试行办法》等。⑤宗教财产及经费管理规范。如《关于汉族地区佛教寺院向全国和地方佛教协会提供佛教事业发展经费的办法》（1993 年）等。
（二）宗教法律
关于宗教法的概念，必须明确以下几点：首先，从法的本质来说，我国学者一般认为，“宗教法是专制主义统治方式的产物，是宗教政治集团借助国家政权将宗教信条法律化的结果”，主要指产生于中世纪的教会法、伊斯兰教法、犹太教法和印度教法等法律。从法的形式来看，“宗教法主要有佛教法、印度教法、伊斯兰或穆斯林法，以及犹太教法等”；西方学者一般认为，宗教法（Religious Law）是属人法，“不是出于个人的国籍或住所地，或所在的特定领土，而是由于其宗教信仰，与个人相联系的法律体系的通称”。其次，一些专家、学者（如李成）呼吁全国人大应当制定调整宗教社会关系的基本法律，并将这个尚未出台的法律简称为“宗教法”。实际上，学者简称的“宗教法”属于世俗政权制定的有关宗教的法律，与本文在此界定的“宗教法”不是同一概念。又次，任何作为属人的宗教法，都必须符合主权国家的宪法和法律。即不得抵触宪法、法律基本精神。以伊斯兰法为例，“伊斯兰法虽然是一种‘属人法’，声称适用于所有穆斯林。但是，当代的主权国家具有明显的地域性，处于主权国家之内的人们不管宗教信仰如何，多被要求遵循所在国家统一适用的法律。因此，不能认为所有的穆斯林都属于伊斯兰法系的范围，因为许多居住在非伊斯兰国家的穆斯林奉行的是所在国的世俗法律，而不是伊斯兰法”。再次，任何经过建国初期民主改革所废除的宗教法规范，如在1958 年伊斯兰教宗教制度改革中被废除的门宦制度（特别是教主放口唤、放阿訇）和世袭的伊玛目制度，封建性的清真寺管理制度，强迫性的宗教负担制度，强迫儿童学经和封斋制度，对教民的宗教处罚制度等，都不再具有任何合法性。最后，作为软法的宗教法应当是与中国化伊斯兰教、中国化基督教等中国化宗教相适应的宗教法，是与中国国情、教情、民情、政情相和谐的宗教法。总之，只有与社会主义相适应，与现代法治精神相吻合，且不失其宗教本质的宗教软法，才能真正适应时代和信众的需要，也才能在当今社会取得存在的合法性，才能和宗教硬法一起服务于宗教信仰自由的人权事业。
（三）宗教戒律
戒律泛指佛教为出家、在家信徒制定的一切戒规；按内容可分为两类：止持戒，即止非防恶诸戒，教人“诸恶莫作”，如五戒、八戒、十戒及具足戒等；作持戒，即教人“众善奉行”的戒，如《四分律》中的二十犍度，包括说戒、安居、自恣等。简言之，“戒律是让人防非止恶的，是僧团内部每个人都要执行的行为规范，也是佛教徒要认真遵守的最一般的准则”。佛教原产印度，自传入中土以后，逐步形成了汉传佛教、藏传佛教和云南上座部佛教（一般也称南传佛教）三大语系的佛教。每一个语系的佛教都有自己的特点，在某些戒律的制定和执行上也有不同的情况，影响范围也不一样。其中，“在中国历史流传最长，也是最有影响的戒律之一”，是汉语系佛教的戒律。从广义上说，汉传佛教流行四种“戒律”：①中国各代僧人所制的各种“僧制”；②小乘的五部戒律，以《四分律》为代表；③大乘菩萨戒，以《梵网经》和《瑜伽经》为代表；④唐代以后禅林流行的各种清规，以史称的《百丈清规》为代表。目前，佛教戒律主要收存于三类《大藏经》之中：一是大正版大藏经（大正藏），二是续藏经，三是南传大藏经。
据《宗教词典》的解释，道教戒律是“道士修真必须遵守的戒条和法规。奉戒的目的是禁制‘恶心邪欲’，不令放逸”。“就内容而言，最基本的戒条为五戒、八戒、十戒，从这些基本戒条又演变出元始天尊二十七戒、六十戒、一百二十九戒、三百戒，甚而一千二百戒，至全真道有高度概括之‘三坛大戒’；还有‘有得戒’、‘无得戒’之分别。……就品级而论，道教戒律有针对上中下三类人分别授之的三品戒，即‘上品戒’、‘中品戒’、‘下品戒’”。就形式而言，道教戒律可分为戒、律、科、清规、功过格和善书六类。其中，“戒律为事前的防范，清规则为事后的处罚，仍袭于佛教。清规一般由各道观自己订立，轻则被罚跪、杖责、逐出教门，重则被火化处死。《正统道藏》及《道臧辑要》收有《全真清规》，对犯过失的道士即按过失轻重分别处以跪香、杖责驱出、火化等”。目前，道教戒律主要收存于《道藏》、《道臧辑要》和《藏外道书》等典籍之中。应当指出，传统的宗教戒律必须经过改造，才能成为宗教软法的组成部分。传统戒律中‘罚跪香’、‘重责三十扁拐’、‘炙断眉毛’等戒规”等，必须完全予以废除。同时，宗教改革中所废除的戒规，如在1959 年到1965 年西藏宗教改革中已明文废止的寺院的生产资料所有制、高利贷、债务和劳役、惩罚制度及寺院之间的隶属关系等，均不允许死灰复燃。
（四）宗教规章
宗教规章是指立法、行政和司法机关实施宗教管理的决定、通告、指示等行为规则的总称。较为重要的全国性宗教政法规范包括：①《最高人民法院、国务院宗教事务局对上海市高级人民法院、上海市宗教事务局〈关于寺庙、道观等房屋产权归属问题的请示报告〉的复函》（〔81〕法民字第2 号、〔81〕宗发字第16 号）；②《国务院宗教事务局复有关宗教团体房屋产权问题》（〔84〕宗发字310 号）；③《全国人民代表大会外事委员会就欧洲议会通过所谓〈关于西藏人权〉决议的声明》（1989 年3 月18 日）；④《国务院宗教事务局、国家建设部关于城市建设中拆迁教堂、寺庙等房屋问题处理意见的通知》（国宗发〔1993〕21 号）；⑤国家宗教事务局、人力资源和社会保障部、财政部、民政部、卫生部联合发布的《关于妥善解决宗教教职人员社会保障问题的意见》（2010 年2 月10 日）；等等。地方性宗教政法规范包括：①《北京市人民政府办公厅转发市国土房管局市宗教局〈关于拆迁教堂寺庙等宗教团体房屋有关问题意见〉的通知》（京政办发〔2004〕29 号）；②《西藏自治区人民政府办公厅转发自治区新闻出版局等部门〈关于进一步加强宗教类出版物市场管理暂行规定〉的通知》（藏政办发〔2004〕37 号）；③《湖北省财政厅、湖北省民族宗教事务委员会关于印发〈宗教寺观教堂维修补助经费管理办法〉的通知》（鄂财行发［2005］29 号）；④《鄂尔多斯市人民政府办公厅转发〈市民族事务委员会关于涉及宗教方面群体性事件应急预案〉的通知》（鄂府办发〔2007〕46 号）；等等。
（五）宗教政策
宗教政策，包括国家性、社会性和政党性宗教政策三类。国家性宗教政策是指由行使国家权力的国家机关为了保护宗教信仰自由而制定的策略和措施，主要有立法性宗教政策、行政性宗教政策和司法性宗教政策三类。社会性宗教政策是指由各类、各级宗教团体和组织为了实现自我管理、自我服务、自我监督而创制和实施的各种策略和措施。政党性宗教政策是指执政党或参政党所制定的有关宗教信仰自由的策略和措施政策，但主要是指执政党单独发布或联合国务院共同发布的宗教政策。依据《新时期宗教工作文献选编》为例进行统计，在总数62篇有关宗教工作的文献中，政党性宗教政策总共有15 件。较为重要的有：①《中共中央印发〈关于我国社会主义时期宗教问题的基本观点和基本政策〉的通知》（中发〔1982〕19 号）；②《中共中央组织部关于妥善解决共产党员信仰宗教问题的通知》（组通字〔1991〕4 号）；③《中共中央、国务院关于进一步做好宗教工作若干问题的通知》（中发〔1991〕6 号）；④《中共中央、国务院关于加强宗教工作的决定》（中发〔2002〕3 号）；等等。
（六）宗教公约
宗教公约是指我国政府已经签署但尚未批准的国际公约中涉及宗教信仰自由的法律规范，如《公民权利和政治权利国际公约》中的宗教自由规范。该公约和《经济、社会和文化权利国际公约》，被认为“是当代得到普遍接受的最低人权标准的最权威的表达”。我国于1997 年和1998 年先后签署了这两份人权公约，并于2001 年3 月27 日批准了《经济、社会和文化权利国际公约》。该公约第18 条即为“思想、良心、宗教和信仰自由”。具体内容包括：“一、人人应有权享有思想、良心和宗教自由。此项权利包括保有和采奉自择之宗教或信仰的自由，以及单独地或与他人集体地、公开或私下以礼拜、戒律、践行和教授表明其宗教或信仰的自由。二、任何人不得遭受足以损害其保有或采奉其自择之宗教或信仰自由的强迫。三、表明自己的宗教或信仰的自由，仅只受法律所规定的以及为保障公共安全、秩序、卫生或道德、或他人的基本权利和自由所必要的限制。四、本公约缔约各国承担，尊重父母和（如适用时）法定监护人确保他们的子女接受符合其本人信仰之宗教和道德教育的自由”。宗教的国际公约虽无国家强制性，但有社会强制性。依国际法惯例，签署国在道义和信誉上受制于公约。因为其签署行为本身即已向国际社会表明，本国政府有诚意且将要或已经采取切实可行的行动，具有源自国际舆论和国家信誉的双重约束力的保障，应当属于宗教软法。
三、宗教软法研究的意义
宗教软法研究究竟有何意义，不同的视角自有不同的认识。本文认为，除了可以促进软法的“法治化”以外，宗教软法的研究，不仅有助于提升政界（政府管理部门）对“宗教软法的认识，帮助其创新管理思维，转变管理职能和管理方式，而且有助于教界（宗教界和信众）自主管理意识的萌生和增强，同时，对学界（宗教学界和法学界等学术界）研究范式的转变、研究视阈和方法的拓展，也都不无助益和启示。
载于边缘法学论坛
论我国宗教软法及其渊源_赵文清.pdf
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