摘要：站在法律发现的视角，孟德斯鸠《论法的精神》一书，主要从法律与政体、防御力量、攻击力量、气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、货币、人口、宗教及事物的本性等“法的精神”诸方面，阐释了立法意义上的法律发现，但在揭示“法律和它所规定的事物秩序的关系”时，第一次探讨了司法意义上的法律发现，为我们今天研究法律发现提供了一些积极的启示，如法官判案需要进行法律发现，法律发现应主要在现行有效法的体系内进行，利益是处理法律发现之规范冲突时的主要考量等。当然，受时代所限，其对法律发现的认识也不无缺憾。
近年来，随着法律方法论研究的兴起，“法律发现”逐步进入了学者们的研究视野，但人们对“法律发现”有着不同的认识。笔者赞同“法律发现可以在立法和司法两种意义上使用”① 的观点。立法意义上的法律发现，指立法者在立法活动中，寻找用于调整人类某种抽象行为的法律规则的活动及其方法；司法意义上的法律发现，指司法者遇到待决案件时，寻找用于裁判当下案件的法律原则、法律规则等裁判规范的活动及其方法。这两种法律发现，都是一种“找法”活动，只不过立法意义上的法律发现是从“无”到“有”之发现法律，属于立法学研究的范畴，着重回答“法律是什么”的问题；司法意义上的法律发现，则是结合具体案件发现法律的“找法”活动，属于从“有（法）”到“用（法）”的法律适用活动，主要解决“法律怎么用”的问题，属于法律方法论的研究范围。目前，国内外学界对孟德斯鸠及《论法的精神》的关注，主要集中在他的“政治自由观”、“三权分立学说”、“自然法思想”及其对“法的精神”的认识上，鲜有人研究或涉及孟德斯鸠的法律发现观。笔者在重读孟德斯鸠《论法的精神》过程中，发现孟德斯鸠在着重探讨立法意义上法律发现的同时，也涉及到了司法意义上的法律发现，其不仅是将法律视为一门真正科学的第一人，也是从司法意义上阐释法律发现的第一人。
一、孟德斯鸠立法意义上的法律发现观
孟德斯鸠在《论法的精神》开篇就指出：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的‘智灵们’有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。”②“法律应该同已建立或将要建立的政体的性质和原则有关系，……法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后，法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观点去考察法律。……这些关系综合起来就构成所谓‘法的精神’。”③ 从上述所列举的与法律有关系的方面去考察、研究法律，去发现“法的精神”，这就是孟德斯鸠立法意义上的法律发现观。１．法律与政体间的关系。孟德斯鸠在《论法的精神》中，首先探讨的是法律与共和政体、君主政体和专制政体三种政体之间的关系。孟德斯鸠认为，政体的原则对法律有最大的影响，有些法律是直接从政体的性质产生出来的，如共和政体必然需要选举法，法律只有经过人民的同意，才能成为永久性的法律；在君主政体里，君主就是一切政治的与民事的权力的泉源，君主依照基本法律通过中间阶级来实现对国家的治理；专制政体则没有任何基本法律，因为独裁者完全依据他的意志和反复无常的爱好来治理国家。接下来，孟德斯鸠分析了三种政体的原则与法律的关系，他说共和政体的最高权力属于人民，所以人民即是法律；君主政体的最高权力属于君主，但君主必须依据既成的法律行使这一权力；专制政体则只有独裁者，没有法律。一言以蔽之，“立法应与政体的原则相适应。”①今天的立法又何尝不如此呢？只不过，今天人民共和成了时代的主体，所以多数共和国家将立法权赋予了议会、人民代表大会等最高权力组织。
尚有可言，孟德斯鸠在谈到“在什么政体与情况之下法官应按照法律的明文断案”时指出，一个政体越接近共和政体，裁判的方式也就越确定，专制的国家无所谓法律，因为法官本身就是法律，君主国是有法律的，法律明确时，法官遵照法律，法律不明确时，法官则探求法律的精神，在共和国里，政制的性质要求法官以法律的文字为依据②，而这已涉及到了司法过程中，法官依据法律以及依据何种法律裁判案件的问题，即司法意义上的法律发现问题。
２．法律与武装力量的关系。孟德斯鸠在《论法的精神》第二卷第９、１０章谈到，一个共和国，如果小的话，则亡于外力；如果大的话，则亡于内患，这出自事物的本性，非法律所能医治。共和国为了获得生存，会通过政府间的协约组成联邦共和国，以求相互支持与互保。所以联邦共和国由一个个的小共和国组成，在国内享有每个共和国良好政治的幸福，对外则由于联合的力量，而具有大君主国的优势。③ 君主国为了获得自保，会构筑要塞，并驻守军队守卫要塞；专制国家则通过孤立自己来谋取安全，还有就是在辽远的省份设立藩镇来实施管理，这是法律与防御力量的关系。④ 而法律与攻击力量的关系，则由国际法加以规定，所以国际法是国与国相互关系的政治性的法律。因此，国际法规定战争与征服等内容，特别是被征服地的法律和民俗是否保留的问题。⑤ 由此，孟德斯鸠揭示了法律与武装力量的关系。需要说明的是，今天的国际法已不仅仅与武装力量有关，不仅仅要规定战争与征服，还要规定经济发展、文化交流、人权保护等内容，这是时代发展使然，但仍不能否认规则制定背后的国家实力。
３．法律与自由的关系。孟德斯鸠在探讨法律与政治自由的关系时指出，在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情；自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。⑥ 孟德斯鸠的这种政治自由观至今仍有其积极意义。的确，任何自由都是法律之内的自由，现代自由观也难以越出法律之藩篱。孟德斯鸠在此基础上提出了著名的“三权分立”思想，孟德斯鸠还认为，自由不仅与政制有关，还与公民有关，建立政治自由需要的仅仅是法律，甚至仅仅是基本的法律，但维护公民自由则需要风俗、规矩、惯例、民事法规、特别法，甚至主要依靠刑法，因为公民的自由在受到公的或私的控告时受到的威胁更大，因此公民的自由主要依靠良好的刑法。⑦ 可见，在孟德斯鸠那里就区分了政治自由和公民自由，且不仅政治自由需要立法来建立，公民自由更需要良好的立法来实现。
４．法律与气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、货币、人口、宗教等之间的关系。孟德斯鸠在接下来的第三卷、第四卷分析探讨了法律与气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、货币、人口、宗教等之间的关系，指出如果人的精神气质和内心感情真正因不同的气候而有极端差别的话，法律就应当和这些感情的差别以及这些气质的差别有一定的关系。同样的道理，土壤的肥沃与贫瘠影响人们的生存方式、组织形式，进而影响着法律的制定；而风俗、习惯、一个民族的一般精神则与法律有着更为复杂的关系。以风俗为例，风俗和礼仪不是立法者所建立的东西，法律主要规定“公民”的行为，而风俗则主要规定“人”的行为，所以尽量不要用法律去改变风俗礼仪，“人类受多种事物的支配，就是气候、宗教、法律、施政的准则、先例、风俗、习惯”等，所有这些就形成他所称的“一般的精神”，法律应注意“变更一个民族的一般的精神”①。在这里，孟德斯鸠提出了立法对风俗礼仪的尊重精神，值得我们思考。二、孟德斯鸠司法意义上的法律发现观孟德斯鸠在分析、探讨“法的精神”时，阐释的主要是立法意义上的法律发现。但其在第五卷第２６章揭示“法律和它所规定的事物秩序的关系”时，详细分析了神为法、人为法、自然法、宗教法、寺院法、民法、政治法、国际法、家法及事物的本性适用问题，回答了在其所处的时代，何种情况下应适用民法而不是自然法，何种情况下应适用自然法而不是宗教箴规，何种情况下应适用民法而不是寺院法、宗教法，何种情况下应适用民法而不是政治法，何种情况下应适用政治法而不是民法，何种情况下应服从事物的本性而不是民法等，这就涉及到了“到哪里去发现法律”以及“如何发现法律”的问题，而这正是司法意义上的法律发现。
１．关于“神为法”与“人为法”。神为法与人为法是两种不同的法律，两种法律的渊源、目的和性质是不同的，神为法主要规范“信仰”问题，追求的是“最好”，而人为法随着人类意志的转移而变更，追求的是“好”，而“好”可以有多种，人为法要求人们要遵从它。也就是说，神为法与人为法有各自不同的适用范围。在孟德斯鸠的时代，人们还深深受着自阿奎那以来神学思想的影响，作为启蒙思想家的孟德斯鸠也不可能完全挣脱神学思想的束缚，但难能可贵的是在孟德斯鸠那里，他将“神为法”与“人为法”作了严格的划分，从此“凯撒的归凯撒，上帝的归上帝”，从而为“人为法”的适用开拓出了广阔的疆域。
２．关于“民法”②与“自然法”。自然法单纯地渊源于人的生命本质，是人在自然状态下接受的规律，是人性的自然规定；民法是人类进入公民社会后，处理相互之间公民关系的法律。一般而言，自然法高于民法，违背自然法的民法也是违背人性的，令人憎恶，应该废除。在第２６章第３、４节，孟德斯鸠列举了柏拉图的“奴隶杀死自由人按杀亲罪论处”、亨利八世时的“判罪不必有证人对证”、“女子与人通奸婚前不告知国王”、亨利二世时的“女子怀孕不报告官府，其后所生婴儿又死亡的话，判处死刑”、英国的“准许七岁的女孩子选择丈夫”、罗马时代的“父亲可以强迫他的女儿离弃她的丈夫”、勃艮第王贡德鲍规定“盗窃者的妻或子不揭发盗窃罪行就降为奴隶”等都是违背人性的，与自然法相抵触，应废除不用。③ 但在民法的规定与“大自然”一致的情况下，可依民法的原则裁判而对自然法加以限制。如雅典法律规定，子女有扶养穷苦父亲的义务，但有三种情况不在此限：（１）娼妓所生的；（２）因父亲让操淫业致失贞节的；（３）父亲没有授予任何谋生技艺的。孟德斯鸠认为，第一种情况，大自然没有让子女知道谁是父亲；第二种情况，大自然甚至好像是命令子女不要承认父亲，这两种情况雅典法律规定的都很好。孟德斯鸠不赞同第三种情况，因为父亲仅仅违背了人为法，没有传授子女谋生的技艺，不影响子女扶养穷苦父亲的自然法义务。④ 同样在继承问题上，孟德斯鸠认为，养育子女是自然法上的义务，而子女继承问题则是“政治法”或“民事法规”上的义务。⑤ 因此，关于继承，各个国家往往有不同的规定，如《窝可尼安法》规定“不许立妇女为承嗣，即使是独生女也是如此。”法国规定采地由长男或最近亲属中的男性继承，但伦巴底人则规定由姊妹、私生子及其他亲属继承，中国曾有朝代规定由皇帝的兄弟而不是子女继承大统等。① 这是因为，自然法规定父亲要养育子女，但自然法不强制他们立承嗣，所以，继承的顺序应以政治法或民法的原则为依据，而不以自然法的原则为依据。可见，在孟德斯鸠那里，何种情况下适用民法或者自然法，是区别不同情况而定的，当两者发生矛盾时，应依据自然法裁判。
３．关于“自然法”与“宗教法”。“自卫”是大自然赋予的高于一切箴规训条的权利，宗教也应该维护大自然所赋予的自卫权利。孟德斯鸠举例说，阿比西尼人的斋期长达５０天，身体大受削弱，以致斋后长期不能做事，而土耳其人就选择在斋后攻打他们；犹太人有守安息日的规矩，当敌人选择这一天进攻时，他们竟不进行自卫；坎拜栖兹围攻柏卢潜时，把埃及人认为神圣的许多动物放在第一线，埃及驻防军竟不敢接近。孟德斯鸠认为，宗教戒规应该维护大自然所赋予的自卫权利，在需要“自卫”时，不需要根据宗教的箴规来裁决。② 可见，在宗教法与自然法抵触时，应根据自然法而不是宗教法来裁决。
４．关于“民法”与“寺院法”、“宗教法”。孟德斯鸠在第２６章第８节，探讨了“应以民法的原则规定的东西就不应依寺院法的原则规定”③，如按照罗马民法，在神圣场所偷窃私物，仅以盗窃罪论处；但按照《寺院法》，则以亵渎神圣罪论处。这是因为《寺院法》所注意的是（偷窃）地点，而民法所注意的是（偷窃）事实，《寺院法》仅仅注意（偷窃）地点，则不仅没有考虑盗窃罪的定义和性质，甚至连亵渎神圣罪的定义和性质也没有考虑，所以偷窃私物应以民法而不以寺院法论处。
第９节探讨了“应以民法的原则规定的东西常常不能依宗教的原则加以规定”④，这是因为：宗教的法律富于崇高性，以个人道德的完善为目的，而国家的法律（即民法）富于普遍性，以社会的完善为目的，因此，由宗教直接产生出来的思想，不管怎样值得尊敬，并不总是可以用作民法的原则。如基督教关于婚姻的规定，考虑的主要是婚姻的神圣性，而不是民事的两性结合，如查士丁尼规定，在丈夫离开后不长的期间内，妻子除非根据军事当局的证言和誓言，证明丈夫确已死亡，否则妻子不能重行结婚。孟德斯鸠认为，这样的规定过于强人所难，且使一个妇女不能结婚，不仅损害了公共的利益，也损害了这个妇女的个人利益⑤；再比如，民法关于离婚的基本原则是“准许一个婚姻的解除仅仅是因为有缔结另一个婚姻的希望”⑥，离婚的原因，应该从结婚前所不能预见到的某些障碍中产生，但查士丁尼法律从保存贞操的愿望出发，规定夫妇同意入修道院可以作为离婚的原因之一，这背离了民法的原则。所以，在某些场合应该遵从民法的规定，甚至可以违背宗教禁令。如当一种禁止多偶制的宗教传入准许多偶制的国家时，该国法律就不应该容许一个有几个妻子的人信仰这种宗教，除非官吏或丈夫通过某种方式恢复妻子们民事上的身份地位作为赔偿，否则妻子们的处境将很悲惨，因为她们被剥夺了社会上最大的利益。
第１１节探讨了“人类的法庭不应以有关来世的法庭的箴规作准则”⑦，如基督教的“忏悔法庭”规定，当两个人因同一罪名被控，一个人否认犯罪，就处以死刑，另一个人承认犯罪，就免除刑罚。这种法庭，在君主政体下，只是制造告密者和卖国贼；在共和政体下，只能够培养不诚实的人；在专制政体下，它和政体一样，具有破坏性。孟德斯鸠认为，人的审判只看行动，他对人类的要求只有一项，那就是“无罪”；而神的审判则看思想，它对人类的要求却有两项，就是除了“无罪”还有“忏悔”⑧。承认就好像是知所悔改，应当“得救”，否认就好像是不知悔改，应受惩罚，这种思想不应当与人类的法庭有任何关联，所以人类的法庭不应以有关来世的法庭的箴规作准则。
第１３、１４节则探讨了婚姻什么情况下应遵从宗教法规，什么情况下应遵从民法，什么情况下应以自然法的规定。孟德斯鸠说，不论在哪一个国家，哪一个时代，宗教总是干预婚姻的。当人们认为某些事情不洁净或不合法，但又是必不可少的时候，就通过宗教把他们合法化，或者是加以谴责；而婚姻也是人类一切行动中最使社会感兴趣的，民法也需要加以规定。所以，关于婚姻的性质、形式、缔结的方式和由此产生的丰饶的果实，应当由宗教来加以规定；而男女的结合在财产关系上所产生的后果、相互间的利益、一切同新家庭、同新家庭所由出的家庭、同新家庭所将产生的家庭等有关的事情，则应当由民法加以规定。① 孟德斯鸠认为，在婚姻问题上，民法的规定最好与宗教的法律相一致，两者如果相互矛盾，则将使人无所适从。如关于婚姻可否解除的问题，应由宗教法律去规定，如果宗教法律已经规定婚姻不可解除，则民法再规定婚姻是可撤销的话，二者就相互矛盾了。而关于亲戚间的婚姻问题，必须明确有些情况依自然法规定，有些情况依民法规定，如母子之间、父女之间、兄弟姐妹之间、堂表兄弟姐妹之间、女婿与岳母、公公和儿媳、甚至包括丈夫和妻子的女儿（指继女）的婚姻，都是为自然法所禁止的，这是因为自然法要保持家庭的贞洁。但自然法不是地方性的法律，因此，这类婚姻的禁止或许可，应当由民法加以规定。至于夫妻的兄弟姊妹之间，由于从自然法的角度看没有必要也没有习惯居住在一个家庭里，因此是禁止或准许他们之间的婚姻的法律，不是自然法而是民法，而民法又是按照情况和各国的习惯加以规定的。②
以上，孟德斯鸠详细探讨了民法与寺院法、宗教法的冲突问题，并指出多数情况下，应当依据民法而不是寺院法、宗教法来裁判。
５．关于“民法”与“政治法”。孟德斯鸠认为，政治法使人类获得自由，民法使人类获得财产。所以，如果仅仅是依据关于财产的法律裁决的事项，就不应该依据政治法裁决。这是因为，在有关公共利益的问题上，公共利益绝不是用政治性的法律去剥夺个人的财产，或是消减那怕是它最微小的一部分。因此，国家需要某个人的财产时，绝对不允许凭借政治法采取行动，在涉及财产的问题上，必须以民法为据。同样，有关“国有土地财产”是否可以让与、王统继承顺序等问题上，则只能由政治法决定，所以，当政治法已经黜废某一家族不能继承王统时，如果人们依据民法的推论要求“恢复”他的王统的话，那将是十分可笑的。孟德斯鸠借用西塞罗的话说，裁决私人间关于一条路旁小沟的权利问题时所使用的准则，去决定一个王国、一个民族、甚至整个地球的权利问题的话，那是可笑的。可见，政治法与民法有各自的适用范围，既不能用政治法来裁判涉及财产权的纠纷，也不能用民法来裁判王位继承问题。③
６．关于“民法”与“家法”、“国际法”、“政治法”、“事物的本性”等。第２６章第１９节孟德斯鸠探讨了“应以家法断处的事项不应以民法断处”④，如西哥特人的法律规定，奴隶在遇到主妇同人通奸时有义务把两个行奸者捆绑起来，交给丈夫和法官，就是一种恶法，因为这最多是一种特殊的家法，绝不属于民法的范围；第２０节提出“属于国际法的事项不应以民法的原则断处”⑤，如君主们彼此之间的关系属于国际法约束，不受民法的支配；第２１、２２节提出“属于国际法的事项不应依政治法断处”⑥，如国际法要求君主们派遣使臣，该使臣不受任地国的元首和法院的管辖，这是由国际法推演出来的道理，所以印伽人阿杜阿尔巴受到任地国西班牙政治法和民法的审判，是一种极大的不幸；第２３节则探讨了“由于某种情况，政治法将使国家遭受毁灭的时候，就应该采用保存国家的政治法，这种政治法有时就成为国际法。”⑦如俄国伊利沙伯王朝初期规定，任何国家的君主不得为俄国王位的继承人，葡萄牙的法律不允许任何外国人以血缘关系为根据要求继承大统；第２５节则提出“当问题应当服从事物的本性推演出来的特殊法规的时候，就不应当依照民法的一般规定处理。”①如对船在航行途中水手们在船上所订立的民事契约的效力问题，法兰西人规定无效，葡萄牙人则规定有效，而经常出海航行的罗得人甚至规定，在暴风雨来临时，留在船上的人占有船和货，离开船的人则一无所有等。可见，民法、家法、国际法、政治法也都有各自的适用范围，甚至在某些情况下，各种法律都不再适用，而要根据事物的本性来裁判。
三、孟德斯鸠法律发现观的司法启示
从制度逻辑上讲，应当是“立法”在先，“司法”在后。法律学说史也印证了这一点，从古希腊、古罗马人的法学思想，到１７、１８世纪的古典自然法学派，甚至包括康德、黑格尔的法哲学，智士先贤们探讨的首先是“立法之法”，且几无例外地追溯到“上帝”、“神意”、“理性”、“自然法”等概念那里。即使到了启蒙时代，孟德斯鸠探讨的也主要是“立法之法”，只不过他独辟蹊径———站在社会的视角研究法律②，探讨社会环境对立法的影响，分析法律与政体、防御力量、攻击力量、气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、货币、人口、宗教及事物的本性等之间的关系，并就“法的精神”诸方面提出了一些独到的立法建议，对我们今天的立法不无启示。诸如积极创制法律的立法观，充分考量影响立法的社会因素、自然因素，甚至包括一些精致的立法技术等，对此学界已有论述③，本文不再赘述。笔者着重探讨孟德斯鸠之司法意义上的法律发现观留给了我们的启示。
１．法官判案需要进行法律发现。在孟德斯鸠看来，人类受到种种法律的支配，有自然法、神为法、教会法（也叫寺院法，是教会的行政法规）、国际法（可以看做是世界的民法，在这个意义上每个国家就好比是一个公民）、一般的政治法（表现人类创建了一切社会的智慧）、特殊的政治法（关系每个特殊的社会）、征服法（建立在一个民族想要、能够或应该以暴力对待另一个民族的事实上面）、每一个社会的民法（根据这种法律，一个公民可以保卫他的财产和生命，使其不受任何其他公民的侵害），末了，还有家法（这是因为社会分为许多家庭，需要特殊的管理）。因此，法律有各种不同的体系，而人类理性之所以伟大，就在于它能够很好地认识到法律所要规定的事物应该和哪一个体系发生主要的关系，即人类知道法律和它所规定的事物秩序的关系，知道何种法律问题应该适用何种法律，而不致搅乱了那些应该支配人类的原则。④“法律发现总是出现在具体的案件中”⑤。尽管法官的判案活动难以准确的描述，但大致都要经历“获得案件事实→择取法律规范→解释法律规范→对法律规范与案件事实的价值和逻辑关系进行内心确信→形成判决”的思维推理过程。⑥ 其中“获得案件事实”与“择取法律规范”就是把“事件”与“法条”带入一致，或者说是事实与规范之间的相互对应或接近。⑦ 在这个过程中，寻找适用于当下案件的法律规范是一个“客观的存在”，这就是法律发现。可以说，法官判案从获得案件事实开始，就离不开法律发现，因为将案件事实变为法律事实，本身就需要依据法律来进行。在孟德斯鸠时代，法官判案需要进行法律发现，在当下的时代更需要进行法律发现。因为成文的法条只是为法官判案提供了大致的指引，案件总是有其特殊性，当“案件”遭遇“法律”时，较少会出现“恰如其分”的情形，同时，当今社会的法律浩如烟海，法官难以做到全部掌握，法官判案时都有一个客观的在众多的法律条文中“找法”的过程，甚至还需要对找到的法律进行解释、论证，“法定的规范必须经过澄清、精确化之后才能适用。”①而法律规范的澄清、精确化是以法律发现为前提的。
２．法律发现应在现行有效法的体系内进行。概括孟德斯鸠在《论法的精神》中所阐释的法律发现，就会发现孟德斯鸠描绘发现法律的场域大致包括：自然法、神为法、教会法、寺院法、国际法、政治法、民法、家法，以及事物的本性等，这是孟德斯鸠时代的“有效法的体系”。孟德斯鸠认为，法是由事物的性质产生出来的必然关系，上帝有他的法，即神为法；自然法是人类在自然状态下所接受的规律；人类在不同人民之间关系上的法是国际法；人类在治者与被治者之间关系上的法是政治法；人类在一切公民之间关系上的法是民法；此外还有适用于家庭的家法等。这些法相互之间有的看似不一致，甚至存在着矛盾，但因其适用范围不同，各自在其领域内适用，实质上并不矛盾。所以，需要探究各个法律和它所规定的事物秩序的关系，而区别适用。孟德斯鸠探究司法意义上的法律发现，没有超出他所处时代的“有效法的体系”。同样，今天我们研究法官如何发现法律时，也不可能超出所在国家或社会现行有效法的体系。对这样一个有效法的体系，美国法学家博登海默区分为法律的“正式渊源”和“非正式渊源”，前者包括立法、委托立法、条约和先例；后者包括正义之标准、理性与事物的性质、个别衡平、公共政策、道德和社会倾向、习惯等。②德国学者则根据德国基本法第２０条区分为“制定法”和“法”，“一切国家的行为，不论它是司法机关的，还是行政机关的行为，必须要追溯到一个形式的制定法上，也就是要遵循一个形式制定法的‘根据’而展开。”③但由于制定法无法保证所有案件都能从中找到根据，一般意义上的“法”就被提了出来，如利益、比例性、正义、事物的本性等，他们将之称为“法的理念”。德国学者对从“法的理念”中寻找判案的依据持十分谨慎的态度，认为这超越了法律诠释学和法律方法论本身，而进入到了法哲学的领域，并提醒法律者④对此可以关注，可以作为思考的背景，但不能自以为自己澄清并巩固了这个领域，因为这是法律理论家所应关注的领域，不是法律者、法律方法论的分工范围。⑤ 尽管孟德斯鸠也提出了“事物的本性”，但法官、检察官等法律工作者主要还是在现行有效法的体系内发现法律，当越出现行有效法的体系，来到正义、利益、理性、事物的本性等非正式法源中发现法律时，必须承担（法律）论证的义务。
３．利益是处理法律发现之规范冲突时的主要考量。法官判案进行法律发现时，不外乎出现四种情况：（１）发现了明确的法律，且法律规定与案件相吻合，此时法官可直接进行判决；（２）发现了模糊的法律，此时法官需要将模糊的法律解释清楚；（３）发现了不一致、甚至是矛盾的法律，此时法官需要解决法律的不一致或矛盾问题；（４）发现没有适用于当下案件的法律规定，此时法官将不得不“续造”法律。⑥ 孟德斯鸠在《论法的精神》第２６章探讨司法意义上的法律发现时，主要是围绕着各种法律规范之间的冲突而展开的，这说明研究司法意义上的法律发现，必然涉及法律规范之间的冲突问题。而孟德斯鸠处理法律规范之间的冲突时，依据的主要是“利益”。如在谈到民法与宗教的冲突时，孟德斯鸠讲不论宗教多么值得尊敬，但宗教不能总是可以用作民法的原则，因为民法还有另外一个原则，那就是“社会一般的利益”⑦；当一种禁止多偶制的宗教传入准许多偶制的国家时，如果容许一个有几个妻子的人信仰这种宗教，就会损害“社会上的最大利益”⑧。再如，查士丁尼禁止妻子不能重行结婚，不仅损害了公共的利益，也损害了这个妇女的个人利益；在谈到民法与政治法的冲突时，孟德斯鸠认为，在财产问题上，个人的利益不应该向公共的利益让步，因为在财产所有权问题上，公共的利益永远是———每一个人永恒不变地保有民法所给与的财产①；在谈到政治法与国际法的冲突时，孟德斯鸠认为，治国者不要为外国的箴规所感染陶醉，要保证本国的利益不外流，这对于这个国家来说是“利益攸关”的②；而之所以有时要服从由事物的本性推演出来的规则，也是为了社会利益的最大化或损害的最小化③，等等。孟德斯鸠基于“利益”来解决法律规范之间的冲突，与后来的利益法学不谋而合，也与法律方法中的利益衡量有异曲同工之妙。利益法学认为，法以领会和保护“利益”为使命，而法又总是偏爱某些利益甚于其他利益，法通过利益权衡来决定实际的和可能的利益冲突，每一个法的命令决断一个利益冲突，在每一个法的规范中，起决定作用的利益冲突被凸现出来。④ 就法律方法论而言，除了法律发现、法律解释、法律论证、法律推理等外，尚有利益衡量的方法。利益衡量是只有在出现法律冲突或出现合法与合理的冲突时，才加以使用的法律方法。因为从维护法治的立场出发，没有法律冲突便没有进行利益衡量之必要，即使出现轻微的合法与合理的冲突，也还应当依法办事，这是实行法治所必须付出的代价。只有通过法律发现，出现了法律规范之间的冲突或出现合法与合理的明显冲突时，才可以借助利益衡量来化解冲突，作出取舍。因此，不论是孟德斯鸠的时代，还是当下的时代，利益总是处理法律发现之规范冲突时的主要考量。
孟德斯鸠是从司法意义上阐释法律发现的第一人，他的法律发现观给了我们一些有益的启示，但也不无缺憾，如受其时代“自动售货机”式的裁判观念的影响，他没有也不可能提出法官续造法律的问题；他所言的解决法律规范之间的冲突仅仅限于两个法律部门之间，没有涉及到多个法律部门间的规范冲突问题；他的“神为法”观念明显受到了时代的限制，等等。
载于山东大学学报
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