摘要
宪法与国际法共同保障了个人的权利。宪法和国际法规范共存的状况不可避免会导致冲突的发生：如果发生冲突，哪类规范应该具有优先的适用性便成为重要的法律问题？本文认为抽象地认为一种法律体系高于另一种法律体系具有明显的错误性。我们应该接受宪法和国际法规范间的竞争，并将其定义为“不协调的平等”理念。为了建构不协调平等模型，需要对国际法至上主义（internationalism）和宪法至上主义(constitutionalism)的内容进行研究。国际法权威至上性的基础是国家公开承认其具有保障人权的义务。宪法的至高权威源于其对个人是自身命运决定主体的承诺。这两种论断皆具有说服力，应该承认它们的平等地位和无法避免的冲突结果。国际法规范与国内法规范间的持续紧张关系有利于保障个人的自由。
一、引言
宪法与国际法共同保障个人的权利。宪法和国际法规范的共存必然导致法律规范的冲突：当宪法条款与国际法条款在规定权利范围内发生冲突时，哪类规范应该优先适用？谁应该成为我们享有何种权利的最终裁判人？
抽象地主张一个法律体系优于另一个法律体系是错误的。事实上，我们应该赞同用“不协调的平等”理论来接纳国际法与宪法间的竞争。宪法与国际法规范在彼此竞争与冲突的过程中，两个体系所含有之规范皆主张自身具有优先适用性。显然，这是尊重和保障个人权利的必要条件。
宪法和国际法关系的争论可以追溯到主权国家概念的起源。拒绝以宗教或自然为基础的全球秩序和人民主权理念的崛起必然导致宪法与国际法相冲突的两个理论的诞生。一个理论是突出国家宪法具有最高性地位。这个理论的基础是作为制宪权主体的人民是权力的合法来源。[1]这就意味着宪法与国际法关系之间存在两个结果：一是国际法源于宪法，建立在国家同意的基础上[2]；另一个是国际法不能越过界限干涉国家主权事务。[3]因此,有人坚持认为:“在一国的领土范围内，国家的管辖权具有排他性和绝对性；其独立存在，不受任何因素的限制”。[4]
但是，也存在另一种解读宪法与国际法间关系的途径，将国际法视为独立的法源。奥古斯特·威廉·赫夫特(August Wilhelm Heffter)认为欧洲各国受共同的法律秩序的约束，从而形成了一个欧洲社会整体。[5]格奥尔格·耶里内克(Georg Jellinek)认为作为“国家共同体”的成员的各国都必须受到“客观国际法”的约束。[6]费迪南德・冯・马尔蒂茨(Ferdinand von Martitz)认为，主权是“由国际法组织并且需要遵守国际法的自由”。[7]汉斯・凯尔森(Hans Kelsen)是第一个通过纯粹法学理论系统阐述宪法和国际法关系的学者，他认为宪法必然是派生于国际法秩序的。[8]赫什・劳特派特(Hersch Lauterpacht)认为国际法的首要地位在于国际法反映了“以个人作为一切法律基本目的普遍人性法则。保障人性的权力高于保障有限的国家权力”。[9]
无论呈现出何种不同的方式，不同的法律理论通常都主张(而且常认为有必要)在探讨宪法和国际法间的关系前应该在两者中设置等级秩序。这就引发了“二元论”(认为国家法是国际法的来源)是否能够或应该让位于承认法律体系“一元论”(即国际法是国家法律的来源)讨论 。[10]这个问题的结点不在于不同规范的优先适用性，而是哪一类规范具有优先性：宪法规范优先于国际法规范还是应该相反。
从两种意识形态传统的辩论思路分析，国际法至上主义者和宪法至上主义者通常采用两种不同论断途径：（1）一种是以比较方式为基础的工具主义论证模式：通过保障权利的有效性、稳定性、公正性和优越性确定何种规范具有优先的适用性[11]；（2）一种基于同意的观点，法律规范的规范性地位依赖于(个人或国家)的同意[12]。但是，这两种论证途径都受到了尖锐的批评。[13]本文为国际法至上主义和宪法至上主义提供了新的论证思路，并且在保障人权方面对国际法和宪法间需要建立等级秩序的想法提出了挑战。我们认为在两个独立的法律体系中建立等级结构本身就是存在问题的。相反，应该通过“不协调平等”模式主张国际法和宪法的平等地位。
为了建构“不协调平等”理论，本文分别赞同国际法具有优于宪法的国际法至上主义者的观点（“国际法主义”观点）和宪法优于国际法提倡者(“立宪主义者”观点)提出了的观点。最后，作者认为平等理论具有保障个人自由的功能。国际法规范和宪法规范之间的平等性并不依赖双方间的和谐相处。国际法和宪法之间的平等意味着摩擦；但这种摩擦是积极的，也是保障个人自由的必要因素。因此，我们可以将“不协调平等”定义为国际法规范和宪法规范相互竞争，都力求在规范性领域占据主导地位。
我们对不协调平等模型的证成并不以这种体系有效性的经验猜想为前提。相反，我们的论点是基于原则性的思考——这些思考独立于任何的经验性猜想。本文所要证成国际法主义和立宪主义帮助我们又建构了“强国际法主义”和“强立宪主义”两个标签。我们按照自己的论证模式给它们贴上“强劲”的标签的原因是国际法规范的价值和宪法规范的价值不与它们对政治结果或者法律决定的实质性因素具有相关性。与通行的观点相反，国际法规范和宪法规范不仅是保障良好、公正或判决连续性的有效工具；在其他理由方面也是有价值的，所以国际法和宪法规范的必要性不只取决于或主要取决于它们对由此产生的立法结果和决定具有的实质性贡献。更具体地说，正是它们通过各种方式转化或者重构了国家政府、公民和国际社会的关系，所以宪法规范和国际法规范才是有价值的。但是，作为彼此证明各自法律体系有效性的副产品，两种立场的冲突将不可避免。
为了证明国际法规范具有优先的规范性地位(强国际法主义)，我们认为寻求最高权威的国际法规范必须公开承认国家政府具有保护公民的义务。国家有义务包括通过制宪权的方式履行保障人权的义务。保障人权不是国家的善意或自由裁量权限。国际法规范的至上性要求公开地承认保护权利是国家(和人民)的义务，而不是国家自由裁量权的产物。
为了证明宪法规范具有优先的规范性地位，我们认为国家宪法的最高权力是保障不可剥夺的公民权利的必需品。权利的价值在于公民通过积极的活动界定权利范围以及行使权利。有效地行使权利在于个人对于权利内容的控制。否则，权利就失去了价值。[14]如果人们不认为权利源于他们的创造，这会损害他们追求和行使这些权利的能力。这就是我们需要支持两个独立的法律体系皆主张自己的规范具有优先适用性的“不协调的平等”模式。
可以通过类比的方式将“不协调平等”模型概念化。法律制度会依据自身的权威性决断力（authoritative determination）赋予父母照顾子女和提高子女幸福感的义务。法律主张自身的权威高于父母的决定。法律义务的重要性不仅主要体现在其促进儿童福利；相反，这是因为法律义务强调促进儿童福祉不取决于父母的意愿。后者是法律的公开规定。[15]与此同时，我们也明白父母尽力提高子女的生活幸福感不仅是因为他们有守法的义务，也是因为他们关心子女的生活。因此，法律还必须尊重父母积极参与涉及子女利益的事项和做出的相应决定。不可避免的是国家政府和父母对何为幸福生活以及如何实现幸福生活间存在矛盾性。国家决断力主张优于父母的决定；同时，一些父母对抗国家立法或者政治权威，他们认为自己拥有优先决定的权威。由于国家政府理解父母有权积极参与制定有关孩子福祉的事项，所以有时会容忍父母不遵守国家的决定。[16]因此，在独立于父母自由裁量权的方式来界定子女的福祉和有效的父母身份是制定孩子福祉决定的前提间存在着持续性冲突关系。有时，国家政府也必须服从父母的决定。[17]这种紧张关系不仅是可以容忍的，而且应该以强调两种观点皆有合理性得到维持。国际法规范与宪法规范之间的关系与这个例子相似；国际发和宪法规范共存，并且必须以冲突和紧张的方式共存。本文第二部分论证强国际法主义，第三部分论证强立宪主义。第四部分，提出了不协调平等模型，并提炼该理论的意义。第五部分为结论。
二、为什么国际人权法规范具有优先性地位：“强国际法主义”的论断
犹太法典曾经讲述了这样一个故事。一位外邦人因怕打扰父亲的休息，没有叫醒熟睡的父亲并拿走他枕头下的钥匙，因此错过了获得巨大商业利益的机会。为了鼓励孝顺的行为，他获得了一头价值不菲的红色奶牛作为奖励。拉比·乌拉(Rabbi Ulla)从这个故事中引申出一个道理：若神没有要求外邦人做孝顺父母的事情，他做了此事后能得到巨额的奖励；需要服从神的旨意来孝顺父母的犹太人，将会在履行义务后得到更多的奖赏。拉比·乌拉(Rabbi Ulla)这个推论是建立在拉比·阿尼纳(Rabbi Hanina)：“服从神并履行神的旨意比不服从但履行神的旨意要好的多”[18]论断基础之上。
我们也可以把这个道理运用到国家政府之中，认为一个尊重人权但没有相应的国际法义务“命令”国家履行相关的行为不如一国的制宪会议履行保护个人权利的全球义务。后一种社会更具有优越性的原因是在这样的社会中，个人的生活和存在不是集体“怜悯”的结果；他们的权利不依赖于国家的决定或者相关的倾向。
（一） 为什么国家应该受到国际社会普遍承认的国际人权法规则的约束
受红奶牛故事的启发，我们认为国际人权的价值基础不是国际人权的有效性或工具性价值。相反，国际人权规则在公开传达人权不是国家自由裁量的事实方面发挥着重要作用；国际人权是引起全球关注的问题，应由国家作为义务方式予以遵守，而非国家任意的选择、偏好或判断。这就是“强国际法主义”的真实情况。用“强”的标签原因是提倡国际法至上性并不以国际人权的有效性或各国是否同意受国际人权规则的约束为经验性的考量。
个人享有政治权利，并且这些权利的规范性效力(至少有时如此)独立于全球秩序。无论在全球秩序范围内是否已经确立了相关的规则，国家有义务保护自由和保障平等。我们设想可以通过两种方式保障这些权利。第一，国家具有排他性的保障一切权利。第二，由国际秩序下设定的规则作为保障人权的规范。至少从理论上讲，保护权利的两种途径可能具有同样的效果。我们在这里需要解决的问题是哪种途径更为优越？即便国际法规定已存在的政治和道德权利无法有效保障人权，这些国际人权规则是否依旧有价值？国际人权规则是否非常重要，如果重要，为什么？
需要从理论上解释这些问题。我们认为国际法中的既有的道德和政治权利是有价值的（不论这种承认是否有利于保护这些权利），也是非常重要的。将人权规则纳入到普遍的国际法事实本身意味着公开承认保护权利是国家义务的一种形式，不是国家自由裁量姿态的一部分，也不依赖于国家对公共利益的判断。对于保护自由而言，国际人权法是极其重要的。在承认保护权利属于国家义务，并非基于国家制宪者或释宪者的倾向或决定的社会中，公民具有更大的自由空间。
为了证明国际法主义的正当性，我们需要设想在一个仅由宪法保障个人权利的情景中。由于不存在国际人权规则，因此没有公开限制国家权力的外部规定。国家对保障人权的决定和将人权内容纳入宪法的基础不是源自普遍承认的国际法义务，而是源于制宪者和立宪者的倾向和决定。因此，该国的公民就生活在制宪者或者释宪者的“控制”下。相反，如果国家受到国际法规范的约束，国家不仅会公开承认国际法的有效性，公民权利的范围也就不会再遭受制宪者或者释宪者的控制。
国际法主义的理性因素的基础是国际法公开承认国家保障人权的重要性。尤其是理性的因素显著地区分了国家自由裁量的决定(即那些国家倾向、偏好、判断和决定)和那些以保障人权为义务的国际法决定。尽管在这两种情况之下基本权利都可能获得同等的保障效果，但是只有在后一种情况下——即将保障权利作为国家义务，而不是国家的自由裁量权——才能更好地尊重基本权利。
我们通过两个部分来论证我们的主张。第一个部分是关于国家遵守和承认国际社会普遍尊重的权利。显然，国家保障公民的权利属于积极的情况，但如果承认保护权利不是国家自由裁量权或决定的副产品，那么效果将变得更好。国际法规范强调了保护权利不属于国家自由裁量范围的事实：这属于国家的义务而且国家并不能按照自己的好恶任由自已意志支配行为方式。它们应该遵守国际法的准则。
第二个部分是关于侵犯权利的案件。国家对公民权利的侵犯当然是**的，但如果国家实际发生了侵害权利的事实，但是没有构成法律意义的违法规范或者过错归责，那么这种情况会更加的糟糕。国际社会可以成为识别侵犯人权行为具有过错性的政治主体，并且通过发声的方式公开谴责侵犯人权国家的过错。这样的公开声明可以阻止(或防止)进一步危害人权的行为或有助于采取相应的救济措施。但是，这不是全球公开发声的唯一目的，全球性的谴责意味着对国家过错责任的公开承认和认识。
部分持怀疑态度的学者会质疑这两种对象是否具有规范意义的关联性。部分学者尤其会质疑为什么人们应该关注权利是否受到国家自由裁量意志的影响。显然，他们仅关注是否权利受到了有效的保护，而不是这种保护是否被视为一种义务或谁承认它是一种义务。因此，持怀疑态度的学者认为国际人权公约仅是一个法律文件，这个法律文件的价值与要求国家遵守国际公约无关。赞同国际法至上无非是对国际法的崇拜。
因此，我们需要通过“自由”进行再思考——尤其是在共和主义观念下对自由的思考——来回答这个问题。共和主义的权利观念不仅要求其他人不能侵犯个人自由，而且意味着没有任何人有权力侵犯个人自由。[19]因此，相比于基于判断、偏好或立法机关、政治组织的倾向建构的国家宪法体系中，公民在承认国家承担保障人权的国际法义务的社会中更加的自由。在这样的社会条件下，公民不受立法机构的控制或者制宪者与释宪者的任意支配。保障公民的权利不是以国家的倾向和良好的意愿为基础；国家保障公民权利的原因是国际社会公开确立的国际法义务，而不仅是因为国家愿意保护权利或者以保障公共利益为理由。
我们可以通过一个类比性案例来论证上述观点的合理性：A急需用100元。幸运的是，B欠了A 100元，所以A要求B偿还相应的债务。但是，B否认欠A钱，而是出于双方间的友情，理解A面临的经济困难，愿意赠与A这笔钱。
A很有可能会被B的理由所激怒。A不仅在意B是否偿还其急需的金钱，而且也十分在意100元的属性是债务而不是礼物。A想让B偿还债务，而不仅只是收到钱而已。但为什么A要在意B是送礼物还是偿还债务呢？B不情愿承认债务将损害A的情感，因为这意味着A是受到了B“怜悯”，也就是说，B有给付的决定权。
即使B坚持给予A的钱的性质是礼物，但是A可以从社会力量中寻求支持自己的请求，对B施加制裁，惩罚B不愿承认自身债务。因此，A不仅可以正当地要求B承认债权债务的存在，而且可以因B未能有效地履行对A的债务(并坚持给A“一份礼物”)，要求整个社会谴责B。如果公开谴责是作为一种强烈和有效的普遍规则，那么就可以证明A不是“任由B支配的”。
与我们关切相近的例子是奴隶制。完全可以在没有相关的国际法规范的条件下根除奴隶制度。公民可以通过制宪的方式禁止奴隶制度。然而，国际法禁止性条款突出了废除奴隶制不是基于国家自由裁量的事实，也不取决于国家的善意。确立禁止奴隶制的国际法保障可能对消除奴隶制有重要的工具性价值。但是，消除奴隶制的工具性作用并不是国际法建立禁止奴隶制的唯一理由。
通过思考上述债务的例子，我们可以提出两个重要的观点。首先，仅通过道德性规范要求B尊重A的权利无法使A免受B的控制和影响。还必须存在有效的社会规范、惯例、协议和认知要求B履行债务。公众认知并不简单等同于道德规范的约束力。在缺乏公众认知的情况下，B是否履行债务完全“由B决定”，即债务偿还受B的判断或倾向的决定。在本文的情景下，能够约束国家的社会规范是国际规范；国际法主义者主张国际规范优先于国家宪法，从而强调权利保护不是国家自由裁量的措施，也不取决于国家判断的事实。
第二，“不受B的支配”不意味着需要迫使B承认债务。如果我生活在一个有效实施法律的国家(即使在对我犯罪的情况下)，那么准确地说我就不受罪犯的“支配”。因此以这个逻辑为基点，A不受B的支配的理由是拒绝承认和履行债务的人将面临着法律的制裁。即便存在着无法使B履行债务的法律制度，但是这不意味着“任由B自己选择”或者A就是“任由B支配的”情况发生。更进一步地讲，就某些目的而言，即使我很容易受到外界的侵害，但是不同类型的侵害之间也有根本的区别。正如路易斯-菲利普・霍奇森(Louis-Philippe Hodgson)指出的：
如果我住在镇上一个特别不安全的地方，那么结果可能在考虑到所有相关因素时，我和皇宫里的奴隶一样容易受到外界的侵害。然而，从权利的角度来看，我们生活的条件并不一样。[20]
要求国家尊重人权的国际法规范与要求B偿还债务的社会规范或禁止奴隶制的法律规范相同。这些规范的目的是将侵害人权的行为公开地列为过错。在缺乏国际法规范的情况下，个人只能受到国内宪法的摆布，如果国家侵犯了个人权利，不存在任何高于国家的权威宣布国家具有过错。虽然其它国家可以谴责侵犯人权的行为，但外国政府不能声称自己的判断优于本国政府的判断。如果权利得到了保障，那么会不清楚保护这些权利是因为国家自由裁量权的决定还是出于履行国家义务。
我们可以从一些国际秩序的创立者哪里寻找到不以效果为基础的国际法至上主义的论断。首批国际人权保护提倡人中的安德烈·曼德尔斯塔姆(André Mandelstam)在其起草的1929年国际法研究协会（Institute of International Law）有关国际人权的决议中成为第一个阐明国际法至上主义理念的学者：
我深信，在不诉诸政治力量的情况下，研究协会的责任毫不拖延的大声宣布这个伟大的新原则....：人权是存在的，尊重人权是每个国家的义务。[21]
因此，在曼德尔斯塔姆看来重要的是大声疾呼和毫不拖延的宣布。这个全球性的声音就是宣布尊重人权是“每个国家的责任”。1929年的决议多次强调各国都有“义务”承认和保护每个人享有生命和自由的平等权利和其他权利。[22]
作为1948年《世界人权宣言》的策划者的埃莉诺・罗斯福(Eleanor Roosevelt)也强调了这类公开声明的重要性。她认为应该加强不具法律约束力宣言性文件的重要性：
它是一项关于人权和自由基本原则的宣言，经联合国大会正式表决并获得大会认可，作为各国人民成就的共同标准…[23]
这些公开的文件和相关历史可以表明国际法至上主义的目的是强调保护人权不是国家的自由裁量权或良好意愿，而是主权国家的国际法义务。由具有约束力的全球指令组成的国际秩序能够明确地区分基于国际法义务的决定和依赖于国家善意的自由裁量决定。国际法主义突出强调了前一类基于义务的决定必须得到公开承认，并与第二种决定相区分。下面我们会回应针对这一观点的反对意见。
（二）一切规范皆是由他人摆布的结果？对批评的回应
有些学者会提出反对我们观点的理由和事实：由于宪法规范和国际法规范都源于人类的创造，因此这些规范都不能保护我们的自由。我们最终都要受到他人的支配。毕竟，有些人负责起草国际规范，有些人负责解释这些国际规范。因此，即使确立有约束力的国际发规范，公民仍然生活在全球规范的起草者或解释者的控制之下。在没有宪法的情况下，民主国家的公民生活在他们自己国家的立法机构的控制之下。而宪法权利凌驾于立法决定之上，保护他们摆脱这种困境。但是，这种情况又使公民受到宪法起草人(或解释者)的控制。同样，国际人权规范可能保护个人不受释宪者或制宪者的影响，但是它使个人受到偏好、判决以及那些国际规范起草者或解释者的控制。因此，我们无法克服对某些规范的服从，这些准则最终是由人类起草和解释，并取决于他们的自由裁量或偏好。
不难看出，这一主张反映了在某种意义上我们所追求的不受控制的自由永远不可能实现。无论为保护个人权利设置何种限制，总会有一些权力机构或个人会影响和决定我们的自由与权利(或可以对其进行修正或解释)。
这种反驳的意见是重要的，同时也误导了我们的观念。[24]这个批评具有重要性的原因是(如下文所示)它可以解释国家宪法甚至国际法规范的局限性。因此，在某种意义上，我们总是受到某些机构的支配。同时，该批评观点也具有误导性，因为超出了可以类比证明的适当范围。仁慈的主人不使用他的权力对他的奴隶发布命令是一回事，但是生活在禁止奴隶制的法治国家中或生活在宪法确立的禁止奴隶制的宪法国家中又是另一回事。诚然，在所有情况下，我们都受到某些政治机构权力的限制(第一种情况下是主人，第二种情况下是立法机构，最后一种情况是制宪者)。但是，必须知道这个机构是什么，代表什么，为什么要服从于它的权力。奴隶主可能是仁慈的，从不使用他的权力，但任凭受他支配将有损人格。相反，受制于国际法或宪法规范解释者权力是完全不同的，国际和宪法规范的解释者并没有以同样的方式影响我们的地位。
这一论证提出了需要区别两个不同条件的问题。我们什么时候才能合理地提出我们不自由不是因为我们的权利受到了侵犯，而是因为我们的权利受制于他人的善意和意图，并且受制于他人的意志将会损害我们的自由。
这种判断需要依不同的情景而定。他们需要对传统、做法和制度有所了解。我们认为由国际法或宪法规范解释者摆布比任由立法机关摆布要好的多。这不仅是因为法院比立法机构能更好的保护这些权利。更重要的是释法者需要对文本进行解释，需要释法者对自己选择的结果进行详细的论述，而立法者仅依据自己的好恶进行投票，毫不掩饰地促进自己的利益。国际法与宪法之间的关系就是立法机关与宪法关系的复制。
我们可以通过用托马斯·纳格尔(Thomas Nagel)在另一种情景下的观察感受来做总结：“遭受酷刑将是可怕的；但是认为实施酷刑的人没有过错就更加的糟糕。”[25]强国际法主义认为比侵害权利更糟糕的是违法行为没有以权威性的方式声明侵犯人权行为具有过错性。仅由国家保障人权是不够的；此外，应该公开地将国家侵犯人权的行为视为一种过错。国际人权法不仅是保护权利的法律；人权国际主义的必要性并不仅是保障权利的工具性功能或者在最大限度地减少侵害人权的频率或者严重性。国际法规范至上权威为权利具有约束性提供了明确的指示。保护权利不是国家意志的特权，而是国家的义务。国际法规范也从制度上承认这一点。
当然，这个论证并不具有完成结论性。或许存在更有力的工具性理由推翻我们在上文中论证的结果。例如，国家宪法或许在保障基本权利的方面更为有效，而国际法规范的至上性或许会削弱国家宪法保障的效果。的确，我们将在下一个部分中探讨赞同宪法权威具有至上性的主要原因。
为什么宪法规范必须享有优先地位？捍卫强劲的立宪主义
上一个部分我们提出了为何宪法应该具有优先性。然而，在这一部分之中我们也可以提出一些重要的支持国家宪法或者国内法具有优先性的观点。有两种传统的方法来证明宪法规范具有优于国际法的权威。首先，由于宪法在保障基本权利领域具有不可替代性，应该以当地的情景和人民关切的内容为规范之本体。鉴于宪法的核心关切更为接地气，宪法在规范和保障基本权利方面更为有效。[26]第二，宪法的根基和内容体现了人民的意志，人民的意志与同意是宪法合法性的根本。民主和契约的精神要求人民应该服从宪法的权威。[27]因此，民主的因素就赋予宪法条款具有高于国际法的地位。
这一部分将通过另一个途径为宪法至上的合理性提出论证。我们认为立宪主义是实现权利价值的必要途径。权利的宪法保障不仅是一个地方性关切、公众同意或普遍同意的问题。相反，权利的价值取决于谁对相关的权利内容作出权威性的决断。相同的权利保护规范依据起源的不同有着差异性的价值。更具体地说，由国家作出权威性的判决会促使其公民界定权利的范围和权利的重要性。这一任务反过来会促使公民行使这些权利。而授予国际法规范优于宪法规范的优势性宪法地位会使公民远离这些权利，且损害公民行使基本权利的意志。
为什么权利需要由我们自己创造？我们可以自己决定何为自己权利具有重要性的理由是什么？对这些问题的回答需要明确权利的一个重要特征，即个人在事实上行使权利赋予了权利价值。如果个人不行使增强自治性的权利，则增强自治性权利的价值无法实现。这就是描述价值抽象性特征的一部分。正如约瑟夫・拉兹所主张的那样，“只有存在价值的客体被主体所赞赏的时候，客体的价值才会实现。价值存于在主体所追求希望的实现。”[28]拉兹继续提出如下观点：
当客体的价值没有实现或者被认为是没有价值时，我们可以通过一个熟悉的事实去解释或者进一步论证。一个物体所具有的价值只有通过被认知，才能对世界产生重要的影响。事物价值只有在获得了鉴赏的条件下才是影响世界的正规和适当的途径——事物价值的实现源于尊重和参与。[29]
鉴于权利的基础是价值，权利享有者的参与是实现权利价值必不可少的途径。因此，例如公民在自己的生活中可以行使某种程度的自治权并且认为行使自治权是有价值的，那么自治可以使他们过更好的生活。但是，成功行使权利是存在先决条件的。最重要的是我们有能力感知我们自己是参与制定权利的人。“我们创造”的权利越多，我们就越有可能行使权利和从中获益。[30]
我们承认这些假设无法从概念或者经验中获得证明。我们可以通过比较个人权利的不同来源进行实质性的论证。一种情形是权利的来源于独断专行的统治者的法令；另一种情形是通过民主政体中的人民参与和社会诉求。前者似乎更有可能使其疏远权利，而后者则更有可能认可和行使这些权利。与传统观点不同，我们不认为民主参与本身是有价值的。相反，我们认为它是有效行使权利的前提条件(或至少是一个强化因素)。
为了更加透彻地讲解这个问题，让我们回到前言部分中有关于儿童利益保障的事例：不同的国家机构、社会团体和个人都可以判断何为儿童健康生活的福利。但是由照顾儿童的父母来做这件事就显得尤为的重要。即使父母所作出的决定具有瑕疵，这些决定依旧有着不可替代的价值。因为这有助于父母和孩子之间形成更为牢固的联系。因此，授予父母制定关于儿童福祉决定的权力(即使父母的判断低于国家的判断)是重要的。同样，我们认为给予国家最高权威决定权利的范围及其重要性是十分重要的。这个理由的基础不是因为国家比国际社会处于更好的决定国内事务的地位，而是因为一国之公民的集体参与决定的形成是有价值的。
此外，正如本韦尼斯蒂(Benvenisti)和勒斯蒂格(Lustig)在其它情境下所提出的，公民参与基本权利相关的决定“有助于社会整体在信息完整的基础上作出决断，其对个人的重要性远超过工具性的考量。通过实际的社会参与，个人逐渐形成了对其他人的同情心，培养了共同体成员的意识。”[31]约翰・斯图亚特・密尔(John Stuart Mill)认为：“个人仅在小圈子之中将自己的兴趣集中在特定的领域。只有通过政治性讨论和政治性活动，他们才能体会社会其他民众的感受，并有意识地成为大群体中的一员”。[32]国际法至上主义的一个消极后果是导致政治共同体与文化权的脱离；换句话说，就是将公民降为规范的服从者。权利必须在行政机关履行职权、国家制度的运行或者重要的国家文件中获得保障。这使得“我们的”权利在某种程度上与国家必须“遵守”或者“赞同”世界性的权利形成了鲜明的对比。
宪法制度或源于国家(而不是国际社会)的普遍性的规范(在正常情况下)是国家公民的创造。无论规范的具体内容如何，这种进程都是公民对规范的创造。因此，公民可以自豪地将这些规范视为自己的创造。进而，公民作为规范的创造者和作为愿意执行规范的人之间形成了紧密的联系。由于行使权利是实现权利价值的终极方式，所以宪法制度是实现权利价值的前提。
为了支持我们这一论断，请先设想一个完全受国际法规范管辖的世界。在这个世界里，各国受到国际人权保障规范的约束。此外，在这个世界中，各国仅是基于国际法规定的义务遵守国际法规范。国家认为国际人权规范是国际社会强加给他们的单方面限制。
凯尔森(Kelsen)曾经做出过一个重要的类比事例。我们可以将一个全球性体制的主权国家类比为国家中的公司。[33]公司应遵守包括保护工人和消费者权利的法律，但是社会普遍不对它们积极参与界定这些权利内容抱有期望。他们必须接受国家(也许还有国际社会)的权威性决定。我们可以将国家比喻为公司，即被动接受国际社会的决定，而不是决定公民拥有什么权利的积极参与者。一个遵守国际规范的国家，并对这些规范的正当性不作任何判断是不可能创造出一个公民行使其权利的环境。正如一位旨在促进儿童福祉而不积极参与决定儿童福利内容的父母在通常情况下都无法真正的实现自己目的。因此，仅仅遵守或顺从国际法规范的国家将无法履行保障权利。给予国际法规范至高的规范性地位削弱了国家参与界定权利范围的工作，反过来国家会疏远公民和国家的距离，削弱他们行使权利的意愿和能力。
然而，宪法与国际法一样都有可能疏远与人民的关系。毕竟，宪法是为了限制和约束民众的意志而设计的。因此,给予宪法优先地位是给予人民发声管道的观点是错误的。
我们并不否认，宪法条文比立法与人民的距离可能更远。如果对比立法与宪法的特征，立法明显比宪法与人民的距离更近，民众对立法有更大的控制权。然而，当对比国际法与宪法时，由于国家宪法仍然是政体的产物，因此宪法比国际法与人民的距离更近。我们在下个部分讨论这一观点的规范性含义，并提出“不协调的平等”理论。
不协调平等的理论与现实
宪法至上性与国际法至上性形成了一个悖论。一方面，强国际法主义理论，即其主张国际人权规则的权威高于宪法规范是指国际人权规则的至上性的基础是人权保障的要求，而不是国家自由裁量的结果；国家具有保护人权的国际法义务。另一方面，强的立宪主义主张宪法权利应该高于国际法的权威。国家积极地界定权利界限及其重要性是国家政体有效保护权利的关键。因为其促进了公民对权利的参与和加强了公民行使权利的意愿和情绪。因此，法律角色在这方面成为一个棘手的问题；一方面，法律必须体现保护权利是国家义务的一部分；另一方面，法律必须促使公民行使自己的权利。在某种程度上，法律本身担负着无法完成的化圆为方的难题；法律必须有助于创造对国家人权保障的高期望，同时留出足够的回旋余地，使国家能够自由地在真正意义上承担起国家义务。国际社会对权利问题采取不干涉的做法将削弱保护权利是国家义务的理念。但是，一套严密、全面的全球性管控措施将剥夺各国作出决定的自由裁量权，从而削弱公民行使权利的能力和意愿。
一个解决方案是必须要决定哪个因素更为重要。如果国际主义的理由更重要，那么国际法规范就优先于国内法规范。另一方面，如果立宪主义的理由更有力，那么国内法规范具有优先性。在下面的论述中，我们提出了一个全新的观点，论证不协调的平等模式，即建立一个国际法和宪法规范具有平等地位的制度体系。我们主张的平等不是基于国际法或宪法规范之间的和谐与合作，而是基于持续的紧张、摩擦和冲突。在为其论证之前，我们首先确定法律实践经常预先假设法律等级。我们首先论述了国家和国际法院都先假定法律规范存在等级制度并且拒绝它们具有相同的地位。然而，正如我们在导言中所说，分歧不在于等级制度是否可取，而在于哪一个规范等级应该为法院提供指导。接下来为不协调平等进行论证，并检验其现实性含义。
（一）法院实践的等级性冲突预设
可以从国家和国际法院的判决中发现国际和国内规范间具有严格的等级关系的案例。国内法院认为国内宪法优于国际法规范，而国际性法院则赞成相反的观点。欧洲国家的法院通常拒绝国际性法院的判决，坚持依据自身的宪法规范保障人权。因此，所有的国内法院一致认为国内法规范与国际法规范出现冲突的时候，国内法规范具有优先性。[34]
Brunner案就是一个显而易见的判决。虽然德国宪法法院认为指出“宪法法院将通过与欧盟法院合作的关系在自己管辖范围内适用欧盟二级立法”为理由缓解宪法法院与欧盟法院的冲突，但是宪法法院指出“自身机构的职能就是保障基本权利对抗欧盟主权的功能”[35]。后来，在里斯本案中，德国宪法法院在得知国家主权转移至国际组织的情况下重申了这个观点：
欧盟主权的取得是有条件的。欧盟成员国依据宪法设立的主权事项在欧盟一体化的过程中将依据让渡原则和尊重成员国宪法特征原则继续维持下去。与此同时，成员国不能失去依据它们的宪法责任通过政治性或者社会性的能力影响生存条件。[36]
因此，德国法院在里斯本案中将欧盟法律秩序定义为“派生的基本秩序”，“欧盟的自治性只能被理解为一种非独立性的自治，是....由其它法律实体的授权。”相比之下，国家主权“要求独立于外部意愿而存在”，因此，主权被描述为“由国际法组织并承诺履行的自由”。[37]捷克宪法法院也采取类似的理由，认为“如同个人一样，民族国家践行自由与权利意味着成为主体，而非客体”。[38]这些国家法院对权力的观点不是基于法院管辖权等技术性因素的考虑。相反，法院公开宣称其作为国家机构有义务保卫国家的宪法，防止国家让渡主权后履行国际法秩序的要求而对宪法权利的破坏。[39]
意大利宪法法院也明确发表类似的判决。意大利宪法法院在国家基本权利保障方面指出国内法优于国际法。宪法法院指出以下的情况将国家权力转移至国际组织的决定无效：
当这些决定压制或者限制公民的宪法基本权利的时候是违宪的。因为宪法的保障确立了国家和公民之间关系，其变动和保障的结果不能由处在我国之外的国际组织任意的摆布。[40]
意大利宪法法院在最近的判决中重申了这一观点。宪法法院宣布一项禁止意大利公民在意大利法院起诉德国在二战期间犯下罪行的国内立法违宪。[41]意大利法院承认在国际法体系内，个人“基本权利获得司法保护的权利”受到外国豁免声明的约束。但是，根据意大利宪法，法院必须以不同的方法解决两个相冲突的利益：
以人权保障为中心的制度背景下，…剥夺个人司法救济权…的决定会不合比例地牺牲两个最高宪法原则…因此，只要国际法体系下的国家管辖豁免权与上述宪法基本原则出现相抵触的情景，国际法就不能成为意大利法律秩序的一部分，并且对意大利法律秩序没有任何影响。[42]
美国法学界也有类似的观点。迈克尔·保尔森(Michael Paulson)明确支持美国宪法具有最高的法律地位：
对美国来说，宪法具有优先于国际法的地位。国际法的命令或规定的义务在与美国宪法相抵触的情况下是违宪的。[43]
甚至连赞同国际法优先并表示希望有朝一日国际法效力可以高于美国宪法的美国法学理论家也不得不认为作为制定法的美国宪法的权威凌驾于任何与其相冲突的国际法规范之上。因此，彼得・斯皮罗(Peter Spiro)主张对国际法给予更大程度的重视，但是也承认这个观点不具有主流性：
宪法权利对国际法的入侵建立了一个具有思考性和发散性的墙。不断地拒绝思考国际法的人权保障违背了宪法理论确立的民族主义取向……这些民族主义假设在面对不断变化的国际法和国际社会的机构时将面临概念的难题…在一个法律不保护个人权利的国际法秩序下，尽管描述可能不适当，保障人权的宪法霸权主义是合理的。但是，随着国际人权制度的发展，宪法霸权主义面临着挑战。[44]
国际性法院拒绝了国内法院判决的优先权威，并要求各国优先适用国际法规范的结论并不令人惊讶。国际性法院毫不费力地驳回了意大利法院的决定，认为“拒绝承认德国政府提出的豁免权是违反意大利政府对德国政府在国际习惯法中的义务”。[45]同样，欧盟法院认为“欧盟法绝对的最高性也体现在欧盟法优于各成员国宪法的核心内容”。[46]许多判决都认为欧盟法具有高于国家宪法的权威。[47]欧洲和美洲的区域人权法院立场也同样明确。[48]由于严重的人权侵犯具有反人类罪的结果，前南斯拉夫国际刑事法庭宣布自己具有优于国内法院的绝对性管辖权：
制裁反人类罪是具有普遍性的…并且超越任何一个国家利益的。在这种情况下，各国的主权权利不能也不应优先于国际社会采取适当行动的权利。因为这些罪行影响到整个人类，震撼了世界各国的良知。[49]
在对国际法与国内法冲突的结论部分，迪纳拉·谢尔顿（Dinah Shelton）的一段话在国际法学界形成了主流。她写道:
该体系在多大程度上已经和可能仍在向不同意的国家施加全球公共政策依旧存在高度争议。但是，限制国家行动的必要性似乎日益得到承认……也许这个趋势最为积极方面是在规范等级领域重申了法律与道德之间的联系，其中法律是实现国际社会重要价值的一种手段。[50]
由于国际法和宪法间存在着持续的冲突，学者们提出了缓解这两种规范体系间紧张关系的许多建议，并通过这两种规范体系的相互考虑和吸纳来减少宪法权利与国际人权规范间的冲突。[51]一些理论家提出了基于国际法和宪法之间相互和谐依存的平等模式。[52]这种观点导致法院制定各种机制，旨在减少宪法权利与国际人权规则间的冲突。这些方法中包含了一些国际人权规范对国内宪法基本权利的考虑；另一些涉及国家法律制度对国际法律制度的考虑。
第一类机制旨在减少由国际法形成的冲突，其目的是容纳宪法权利的要求。这种机制包括，比如说国际性法院在解释法律的时候会考虑到国内宪法的主流理论。[53]在国内宪法某些条款特别保障国家权力优先性的保留条款也被广泛使用。[54]另一个良好解决《欧洲人权公约》规定和缔约国宪法矛盾的是欧洲人权法院提出的“边际裁量原则”。根据法院的判决，“缔约国在适当考虑社会和个人的需要和资源，为确保遵守公约而采取步骤方面享有广泛的边际裁量空间”。[55]
第二类机制是通过吸纳国际人权法的方式减少由宪法所产生的冲突。一些国家的宪法赋予人权条约相应的宪法地位。[56]其他国家的宪法要求法官在解释宪法权利时不得与人权公约相冲突。[57]甚至在普遍具有敌视国际法倾向的美国，一些法学理论家认为“国际法是我们的法律”，并表明美国法院比通常的认知更重视国际法。这是美国法院通过以包括认可依据国际法标准来解释美国宪法在内的各种方式实现的成果。[58]多数学者关注宪法与国际法之间的直接冲突。许多学者是以批判性观点为主导，并力求提出为什么国内法院是正确的或者国际法院是正确的。[59]我们并不太关切这个结论。我们认为这种紧张的关系实际上对强化人权保障的优先地位和提倡权利具有积极的效果。在接下来我们将提出拒绝国际法与宪法等级结构和支持平等模式的理由。
（二）不协调平等理论的案例
我们认为国际法院和国内法院的判决皆有对错之分。[60]不协调平等模式否定了国际法优先(由国际法庭倡导的)和宪法优先(由国家法院倡导)的意识形态。在不协调平等模式下，寻求尊重和确保人权的制度不应以僵化的等级制度为基础，而是以两者为共同根基。一个是源自全球关注的个人权利问题，其目的是公开认可人权的强制性和非自由裁量权力。另一个是源于对政治共同体的关切，其作用是成员参与制定权利的范围和重要性。
在不协调平等体制下，国际法与国内法规范以及不同的法院间不断地相互竞争，并坚称自己具有最高权威。不协调平等既满足公开表达人权是义务性，而不属于国家自由裁量权的事实。也就是说国家有义务保障公民权利并且希望有效促进权利的行使。这两个层次共存的正当性不仅是对权利的保障具有工具性的价值，而且也是保障权利不受国家宪法法院的摆布并且不会脱离和疏远与当地政治的联系。就像艾雪画出的复杂的空间立体图形，这两个规范体系可以并行不悖，相互控制。
我们发展的不协调平等模式突出了人权内容的界定是在理念竞争基础上的审慎工程。由于国际法解释者或者国内法解释者处于平等地位，不同层级的释法者都要彼此考虑其它释法者的解释理由。国际法和国内法规范间冲突的核心是人权保障标准的不同，所以不需要解决两者之间的冲突，而应该欢迎和强化两个法律体系的冲突。但与此同时，因为法律解释者必须接受具有同等地位的平行和互补的法律体系间具有相关性和针对性的事实，除非存在其它需要考虑的重要因素，否则不同层级的释法者必须要考虑其它法律层级的内容。
不协调平等模式为制宪者和国际法学者提供了指南。例如，这种模式不赞同通过等级秩序方式建构全球宪制体系（global constitutionalism）或者全球法治秩序，也不赞同各国像荷兰一样规定国际法在国内法律体系中具有自动实施的效力。不协调平等模式也反对乔治・赛尔(George Scelle)在20世纪30年代提出的“双重功能”理论，即国家机构是实施国际法的媒介。[61]相反，为了保证不协调平等，国家应寻求适应——但不能屈从于——国际秩序。即使在与国际法冲突，每个国家也应该表达自己的主张和判断。同样地，国际性法院也应在一定程度上独立于国内法院。
正如在上文指出的那样，尽管国际性法院和国内法院坚持其管辖下的法律体系具有优先适用性或通过其它方式来减轻或消除国际法和宪法间的紧张关系，但是很多法院承认无法消除这些紧张的关系。例如，欧盟法院承认在教育领域“必须…考虑到欧盟各成员国间有很大的差异性，特别是在文化和历史发展领域。”但与此同时，当“指出提及传统并不能解除缔约国尊重公约及其议定书规定的权利和自由的义务”[62]时，欧洲人权法院拒绝简单地赞同缔约国的决定。同样，欧洲人权法院在关于对穆斯林妇女面纱禁令中指出：
强调公约机制的辅助性功能也是非常重要的。国家当局具有直接的民主合法性，正如法院在许多判决中指出的那样，缔约国具有直接民主的合法性，因此在某些情况下比人权法院具有更好地分析国内需要和条件的地位。就普遍的司法政策而言，在民主社会中存在意见较大分歧的情况下，国内决策者的作用应得到特别重视。[63]
通过我们的分析可以看到对边际裁量司法教义具有不明确性和不确定性的批评是不正确的。事实上，澄清、明确和反对边际裁量本身就是错误的。清晰（clarity）是不协调平等理念的敌人。在国际法和宪法之间追求“等级”、“和谐”和“秩序”与建立在摩擦和不和谐基础上的保障个人权利的追求不一致。[64]因此，当国际原则与“管辖权、程序或结果相关的反国际法的规范性原则”[65]发生冲突时，必须要承认违反国际法原则的正当性。
人权保障领域中国际法与国内宪法的固有冲突是积极的，甚至是维持人权话语所必须的。这些冲突不仅表明了何为人权的争论，而且也会反映出谁来制定权利的内容，国内机构还是国际机构有权界定权利的范围和重要性。事实上，国际法和国内法规范的冲突不需要解决，而需要得到维护和加强。国际法和宪法规范冲突是永久性的，并且也是法律界希望的结果。
结论
不协调平等模式是基于法律角色在塑造国家尊重人权的社会背景下的难题。在某种程度上，法律必须有助于成为挑战国家政府的工具，同时也必须为国家政府足够的余地，使其可以自由地确定权利的范围。法律对保护权利问题采取不干涉的做法将导致国家违背维护人权的全球性责任的丧失；而一个严密、全面的监督又会消除国家行动的自由裁量权，从而损害公民行使权利的意愿。
国际法至上主义机制包括了国家受保护人权的国际法义务的约束，并且国际社会需要公开宣布该义务的存在。国家不仅需要保护权利，而且需要强调它有履行此义务的事实。国际法至上主义恰是国家履行保障人权的制度性工具。另一方面，立宪主义也是至关重要的，因为权利的价值是以行使权利为前提。为了有效和强化权利的行使，国家就必须积极地参与决定权利的内容。如果公民疏远决定权利的内容及其重要性的过程，那么他们就不太可能主动行使这些权利。用“不协调的平等”模式挑战在国际法和国内法之间具有严格等级制度的传统。这种平等意味着国际规范和国家规范之间存在着持续性紧张关系和冲突。这种冲突具有永久性，亦是法律界所追求的。但是，具有讽刺意味的是，希望有序和谐的解决宪法与国际法冲突的推动力最终可能破坏宪法和国际法秩序的合法性。
政治宪法学
翻译：刘龙芳 岳聪
注 释
Notes
[1] Emmanuel Joseph Sieyès, Qu’est-ce que le tiers état? 53 (3rd ed., 1789) (“民族先于一切事物之前存在；它是万物的起源。民族的意志总是合法的，是法律本身。在民族之前和之上只有自然法……一个民族不仅不受宪法的约束，而且不可能也不应该受到宪法的约束。” See Emmanuel J. Sieyès, Political Writings 93, 136–137 (Michael Sonenscher ed. & trans., 2003)).
[2] S.S. Wimbledon (U.K., Fr., It., & Japan v. Ger.), 1923 P.C.I.J. (ser. A) No. 1 at 25 (Aug. 17). (“法院不希望在任何条约的结语部分看到国家通过放弃主权的方式履行或者不履行国际条约的义务. . . . 加入国际条约的权利是国家主权的一种属性”); S.S. Lotus (Fr. v. Turk.) 1927 P.C.I.J. (ser. A) No. 10 at I8 (Sept. 7) (国际法“来源于国家自由意志”)。
[3] Dieter Grimm, The Achievement of Constitutionalism and its Prospects in a Changed World, in The Twilight of Constitutionalism? 3, 13 (Petra Dobner & Martin Loughlin eds., 2010) (“两个法律体系—作为国内法的宪法和作为外部法的国际法—因此可以彼此独立地存在”)。
[4] 11 U.S. 7 Cranch 116 136 (1812).
[5] As translated by Henry Wheaton, Elements of International Law Pt. I § 11 (Richard Henry Dana ed., 8th ed.
1866) (“一个国家将自身与整个国际社会联系在一起，从而承认某一法律具有全球性，据此调整其国际关系”)。
[6] Georg Jellinek, Die Lehre von den Staatenverbindungen 92–96 (1882), as lucidly explained in Jochen von Bernstorf, Georg Jellinek and the Origins of Liberal Constitutionalism in International Law, 4 Goettingen J. Int’l L. 659, 672–673 (2012).
[7] 1 Ferdinand Von Martitz, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen 416 (1888).
[8] Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (1st ed. 1934), translated as Hans Kelsen, Introduction to the Problems ofLegal Theory (Bonnie Litschewski Paulson & Stanley L. Paulson trans., 1992). 他在著作第二版中修改了论点，表明这两个规范体系间必然存在等级关系，但是他的纯粹理论不能解决哪个规范体系具有优先性: Hans Kelsen, Pure Theory of Law (Max Knight trans., 1960).
[9] Hersch Lauterpacht, The Grotian Tradition in International Law, 23 Brit. Yb Int’l L. 1, 47 (1946). See Roman Kwiecień, Sir Hersch Lauterpacht’s Idea of State Sovereignty—Is It Still Alive? 13 Int’l Community L. Rev. 23 (2011).
[10] Kelsen, Introduction, supra note 11, at 107–155; Georges Scelle, Précis de droit des gens: Principes et systématique (Dalloz 2008) [1932]; Armin von Bogdandy, Common Principles for a Plurality of Orders: A Study Public Authority in the European Legal Area, 12 Int’l J. Const. L. 980 (2014).
[11] 强调工具主义的国际法至上主义者的观点的文章，请参见 Louis Henkin, International Human Rights as “Rights,” 1 Cardozo L. Rev. 425, 427–428 (1979); Emilie M. Hafner-Burton & Kiyoteru Tsutsui, Human Rights in a Globalizing World: The Paradox of Empty Promises, 110 Am. J. Soc. 1373, 1383 (2005) (“人权统治秩序（human rights regime）主要是为了确定和区别出哪些权利具有全球合法性，为交流有关侵犯人权信息提供一个论坛，并且说服政府和人权侵犯者相信，保护人权的法律是对国家政府行使权力的适当限制，应该得到尊重。”). 强调工具主义的立宪主义者的观点的文章，请参见 Jack Donnelly, Cultural Relativism and Universal Human Rights, 6 Hum. Rts Q. 400, 415 (1984);Eric Posner, International Law: A Welfare Approach, 73 U. Chicago L. Rev. 487, 543 (2006). See, generally, Eric Posner, The Perils of Global Legalism (2009); Eric Posner, The Twilight of Human Rights Law (2014).
[12] 依据同意性理论为基础的国际法至上主义者的观点, 请参见 S.S. Lotus (Fr. v. Turk.), 1927 P.C.I.J. (ser. A) No. 10, at 68 (Sept. 7); Louis Henkin, That “S” Word: Sovereignty, and Globalization, and Human Rights, Et Cetera, 68 Fordham L. Rev. 1, 5 (1999). For constitutionalists who stress consent-based arguments, see The Federalist No. 46, at 294 (James Madison) (Clinton Rossiter ed., 1961) (“实际上，联邦政府和州政府是人民不同的代理人和受托人”); Paul W. Kahn, Speaking Law to Power: Popular Sovereignty, Human Rights, and the New International Order, 1 Chi. J. Int’l L. 1 (2000).
[13] 在政治学理论中对工具主义观点的批评文章, 请参见 Alon Harel, Why Law Matters 1–9 (2014). 在工具主义理念下形成的观点通常会受到“不真诚”或“不真实”的批评；他们未能确定（或捕获）维持或设计全球机构、程序或国家宪法欲望背后的真实情感。有一种感觉是，工具性的考虑并不是公民和政治家们真实意图，事实上，这些考虑为其它的情绪提供了理性化的空间。对基于同意的论点的批判，see Mila Versteeg, Unpopular Constitutionalism, 89 Ind. L.J. 1133, 1138 (2014). 基于同意的国际法主义的观点似乎与国际法中的主流观点不一致。根据国际法主流观点，国际人权法规范源于自然权利。As asserted in the Preamble to the International Covenant on Civil and Political Rights (1996):“ 这些权利源于人的固有尊严。” 更多的以哲学视角反对同意论的观点文章, 请参见 Ronald Dworkin, The Original Position, in Reading Rawls 16, 17–21 (Norman Daniels ed., 1975); Richard H. Fallon, Jr., Legitimacy and the Constitution, 118 Harv. L. Rev. 1787, 1807–1808 (2005).
[14] Harel, supra note 15, at 39.
[15] Michael S. Wald, State Intervention on Behalf of Neglected Children: Standards for Removal of Children from Their Homes, Monitoring the Status of Children in Foster Care, and Termination of Parental Rights, 28 Stan. L. Rev. 623, 638 (1976).
[16] 教育可以提供一个很好的例子。父母可能希望以国家认为不利于儿童健康的方式教育儿童。一方面，父母必须对孩子的教育有一定的投入；另一方面，国家应该施加一些限制。我们不知道国家干预的界限是什么。有时，我们尊重父母的判断，即使我们认为他们的决定是错误的。See, e.g., Wisconsin v. Yoder, 406 U.S. 205 (1972).
[17] A clear articulation of this ambivalence concerning the law can be found in Katharine T. Bartlett, Re-Expressing Parenthood, 98 Yale L.J. 293, 301 (1988). 作者认为:法律在形成社会环境中所起的作用是一个难题，在这种环境中，父母可能会将崇高的理想内化为法律责任，并自愿地采取行动履行义务。在某种程度上，法律必须为父母设置较高的期待标准，同时也必须留出足够的回旋余地，使父母能够自由地承担真正意义上的责任。法律在为人父母问题上采取放任的做法将舍弃对基于身份规范父母的任何社会责任；然而，一个紧密的、全面的控制手段将消除父母行为对保护儿童理由的自由裁量权，而这个行为的基础实际上是道德决定。
[18] See Babylonian Talmud, tract Kiddushin at 31a.
[19] Phillip Pettit, Rebulicanism: A Theory of Freedom and Government 5 (1999).
[20] Louis-Philippe Hodgson, Kant on the Right to Freedom: A Defense, 120 Ethics 791, 816 (2010).
[21] André Mandelstam, Inst. of Int’l Law (Oct. 8, 1921), quoted in Bruno Cabanes, The Great War and the Origins of Humanitarianism, 1918–1924, at 313 (2014). See also Helmut Philipp Aust, From Diplomat to Academic Activist: André Mandelstam and the History of Human Rights, 25 Eur. J. Int’l L.1105 (2014).
[22] See, e.g, supra note 2, Art. 1.: “Il est du devoir de tout Etat de reconnaître à tout individu le droit égal à lavie, à la liberté . . .” (“每个国家都有义务承认人人享有平等的生命权、自由权…”)
[23] Eleanor Roosevelt, U.S. Delegate, U.N. Gen. Assembly, On the Adoption of the Universal Declaration of Human Rights (Dec. 9, 1948). 有趣的是，1948年《世界人权宣言》起草者采用了完全不同的立法模式。《世界人权宣言》没有像1929年的决议那样强调国家义务，而是提到“每个人”的“权利”，这些权利的理性基础在于同意。 (“鉴于会员国已承诺实现 . . . 促进普遍尊重和遵守人权和基本自由”)。
[24] See Harel, supra note 15, at 185.
[25] Thomas Nagel, Personal Rights and Public Space, 24 Phil. & Pub. Aff. 83, 93 (1995).
[26] See, e.g., James W. Nickel, Cultural Diversity and Human Rights, in International Human Rights: Contemporary Issues 43 (Jack L. Nelson & Vera M. Green eds., 1980); Bonny Ibhawoh, Between Culture and Constitution: Evaluating the Cultural Legitimacy of Human Rights in the African State, 22 Hum. Rts. Q. 838, 844 (2000).
[27] For references, see supra note 15.
[28] Joseph Raz, The Practice of Value (The Berkeley Tanner Lectures) 124 (2001).
[29] Id. at 28.
[30] Robert Post & Reva B. Siegel, Roe Rage: Democratic Constitutionalism and Backlash, 42 Harv. Civil Rts–Civil Liberties L. Rev. 373, 374 (2007) (“民主立宪政体的前提是宪法的权威具有民主的合法性，这使得美国人民承认宪法是他们自己的创造。”) 。
[31] Doreen Lustig & Eyal Benvenisti, The Multinational Corporation as “The Good Despot”: The Democratic Costs of Privatization in Global Settings, 15 Theoretical Inquiries in L. 125, 136 (2014).
[32] John Stuart Mill, Considerations on Representative Government 83 (Henry Regnery Co. 1962) [1861].
[33] Hans Kelsen, Foundations of Democracy, 66 Ethics 1, 34 (1955).
[34] See Anne Peters, Supremacy Lost: International Law Meets Domestic Constitutional Law, 3 Vienna Online J. Int’l Const. L. 170, 187 (2009); Eyal Benvenisti, Reclaiming Democracy: The Strategic Uses of Foreign and
International Law by National Courts, 102 Am. J. Int’l L. 241 (2008).
[35] Bundesverfassungsgericht [BVerfG] [Federal Constitutional Court] Oct. 12, 1993, 1 C.M.L.R. 57 (1994) (Ger.).
[36] Bundesverfassungsgericht [BVerfG] [Federal Constitutional Court] June 30, 2009, 2 BvE 2/08 (¶ 226).
[37] Id. ¶ 223.
[38] Ústavnísoud Českérepubliky 26.11.2008 (ÚS) [Constitutional Court], 19/08, ¶ 107 (Quoting David P. Calleo, Rethinking Europe’s Future 141 (2001)); See, generally, Wojciech Sadurski, “Solange, chapter 3”: Constitutional Courts in Central Europe – Democracy – European Union, 14 Eur. L.J. 1 (2008).
[39] Bundesverfassungsgericht [BVerfGE] [Federal Constitutional Court] May 29, 1974, 2 C.M.L.R. 540 (1974) (The Solange I decision). Solange (英文“只要”)是指欧盟成员国宪法法院拒绝服从欧盟法院确立的保障人权的标准和判决。宪法法院坚持他们作为国家宪法监护人的作用。See also Joined Cases C-402/05 P and C-415/05 P, Kadi & Al Barakaat Int’l Found. v. Council & Comm’n, 2008 E.C.R. I-06351.
[40] Guglielmo Verdirame, A Normative Theory of Sovereignty Transfers, 49 Stan. J. Int<, FONT face=宋体>’l L. 371, 377–378 (2013) (Quoting Corte Cost. [Constitutional Court], Dec. 16, 1965, n. 98).
[41] Corte. Cost., Oct. 22, 2014, n. 238 (It.), unofficial translation available at http://www.cortecostituzionale.it/documenti/download/doc/recent_judgments/S238_2013_en.pdf (regarding the constitutionality of Article 1 of Law No. 848).
[42] Id., at 15.
[43] Michael Stokes Paulsen, The Constitutional Power to Interpret International Law, 118 Yale L.J. 1762, 1765 (2009).
[44] Peter J. Spiro, Treatises, International Law and Constitutional Rights, 55 Stanford L. Rev. 1999, 2028 (2003).
[45] The International Court of Justice in Jurisdictional Immunities of the State: Germany v. Italy: (Greece Intervening) (Merits) [2012] ICJ Rep. 99, ¶ 107.
[46] Fernando Castillo de la Torre, Tribunal Constitucional (Spanish Constitutional Court), Opinion 1/2004 of 13 December 2004, on the Treaty Establishing a Constitution for Europe, 42 Common Mkt L. Rev. 1169 (2005)(quoting Declaración T.C. [Constitutional Court], Dec. 13, 2004 (Spain)).
[47] See, e.g., Case 11/70, Internationale Handelsgesellschaft mbh v. Einfuhr, 1970 E.C.R. 1125; Case 6/64, Costa v. ENEL, 1964 E.C.R. 585. For a general account of the European courts and their attitudes towards fundamental rights, see Lorenzo Zucca, Monism and Fundamental Rights, in Philosophical Foundations of European Union Law, ch. 13 (Julie Dickson & Pavlos Elefheriadis eds., 2012).
[48] See, e.g., Christina Binder, The Prohibition of Amnesties by the Inter-American Court of Human Rights, 12 Ger. L.J. 1203 (2011). For examples, see “Mapiripán Massacre” v. Colombia, Merits, Reparations and Costs, Judgment, Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C) No. 134, ¶ 243 (Sep. 15, 2005); Atala Riffo and Daughters v. Chile, Merits, Reparations and Costs, Judgment, Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C) No. 239, ¶ 79 (Feb. 24, 2012).
[49] Prosecutor v. Tadić (Jurisdiction), Appeals Chamber, 2 October 1995 (1997) ¶ 42.
[50] Dinah Shelton, Normative Hierarchy in International Law, 100 Am. J. Int’l L. 291, 323 (2006) (references omitted).
[51] Gerald L. Neumann, Human Rights and Constitutional Rights: Harmony and Dissonance, 55 Stanford L. Rev.
1863 (2003); Mattias Kumm, The Legitimacy of International Law: A Constitutional Frame of Analysis, 15 Eur. J. Int’l L. 907 (2004).
[52] 例如，马提亚斯·库姆(Mattias Kumm)认为：国内法和国际法之间的关系既不是派生关系，也不是自治的关系，而是相互依存的关系。国内法和国际法是相互关系构成的体系。国内法的合宪性在一定程度上取决于适当地与国际法体系结构的融合。国际法律制度的合法性在某种程度上取决于国家拥有适当的宪法结构。宪法性正当（constitutional legitimacy）的标准来源于跨越国家和国际分歧的整体公法的概念。See Mattias Kumm, The Cosmopolitan Turn in Constitutionalism: An Integrated Conception of Public Law, 20 Ind. J. Global Legal Stud. 605, 612 (2013).
[53] See Neumann, supra note 53, at 1895–1899.
[54] Id. at 1886–1887.
[55] Lautsi v. Italy, App. No. 30814/06, 2011 Eur. Ct. H.R., Mar. 18, 2011.
[56] For a comparative survey, see Thomas Buergenthal, Modern Constitutions and Human Rights Treaties, 36 Colum. J. Transnat’l L. 211 (1998); Vladlen S. Vereshchetin, New Constitutions and the Old Problem of the Relationship Between International Law and National Law, 7 Eur. J. Int’l L. 29 (1996). For an empirical analysis, see Tom Ginsburg et al., Commitment and Diffusion: How and Why National Constitutions Incorporate International Law, U. Ill. L. Rev. 201 [2008].
[57] 有关具体讨论这些机制的文章, 请参见 Neumann, supra note 53, at 1895–1899. For a discussion in the US context, see Gerald L. Neumann, The Uses of International Law in Constitutional Interpretation, 98 Am. J. Int’l L. 82 (2004). 有关反对在国内法中运用国际法的文章, 请参见 Roger P. Alford, Misusing International Law to Interpret the Constitution, 98 Am. J. Int’l L. 57 (2004). 关于讨论美国法与澳大利亚法的文章, 请参见 Hon. Michael Kirby, A CMG, Constitutional Law and International Law: National Exceptionalism and the Democratic Deficit, 12 U. Notre Dame Austl. L. Rev. 95, 102–104 (2010). 在欧洲背景下相关问题的讨论, 请参见 Gerrit Betlem & André Nollkaemper, Giving Effect to Public International Law and European Community Law before Domestic Courts, 14 Eur. J. Int’l L. 569 (2003).
[58] Harold Hongju Koh, International Law is Our Law, 98 Am. J. Int’l L. 43 (2004).
[59] 关于支持国际法院的观点的文章, 请参见 André Nollkaemper, National Courts and the International Rule of Law (2011). 相反观点的文章, 请参见 Eric Posner & Jack Goldsmith, The Limits of International Law (2005).
[60] 有必要从实践的角度分析国际法和宪法这两种法律规范来源之间的固有冲突展现了一种有效促进个人自由的法律机制。欧盟成员国法院支持宪法的首要地位在国际领域引发了一场辩论并由此带来人权保障标准的提高。同时，国际性法院和其他机构的批评也促进了国内人权制度的改革。See Eyal Benvenisti & George Downs, Democratizing Courts: How National and International Courts Promote Democracy in an Era of Global Governance, 46 NYU J. Int’L L. & Pol. 741 (2014). See also Paolo G. Carozza, Subsidiarity as a Structural Principle of International Human Rights Law, 97 Am. J. Int’l L. 38, 74–75 (2003).
[61] See Scelle, supra note 12.
[62] Lautsi v. Italy, App. No. 30814/06, ¶ 68.
[63] S.A.S. v. France, App. No. 43835/11, 2014 Eur. Ct. H.R., Aug. 1, 2014, ¶ 129.
[64] 这种观点与传统的法治理念及其对自由重要性的观点相冲突。See Joseph Raz, The Rule of Law and Its Virtue, in Joseph Raz, The Authority of Law, ch. 11 (1979).
[65] Kumm, supra note 53, at 928.
原文发表于《民间法》第二十四卷，2021 年3 月 1 日出版，原文标题为《》。
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