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儒学与中华法系及其现代化关系研究
发布时间: 2022/7/29日    【字体:
作者:郝铁川
关键词:  中华法系;法典法家化;法官儒家化;儒学创造性转化  
 
 
摘要
 
中华法系中的法典不是学界长期认为的以儒学为核心,而是以肇始于法家的“三纲”学说为核心,把儒家相对制约的君臣、父子、夫妻关系变成绝对单向的服从关系。这样的法典是君主专制政治发展的产物。儒学对中国古代法制的影响,主要表现为法官价值观念、选任方式及其审案方法均以儒学为基础。中国特色社会主义法治的一些内容表明,儒学在今天的中国法治现代化中可以根据时代要求而进行创造性地转化,它是形成中国特色法治的历史文化资源。
 
所谓法系,主要是按照法律的特点和历史传统对各国法律进行分类的一种方法。学术界一般认为世界上的法系有英美法系、大陆法系、中华法系、印度法系、伊斯兰法系等五大法系。中华法系是世界五大法系之一,与其他四大法系皆以宗教为背景不同,中华法系建立在以人为本的基础之上,不但对古代中国及其东南亚一些国家产生了很大影响,而且对今日中国法治特色的形成也产生了推动作用。
 
儒学作为中国汉代以降历代王朝的法定指导思想,不可能不对中华法系产生重大影响。长期以来,占居学界主导地位的看法是:虽然中国古代的法典出于法家之手,但自西汉武帝采纳董仲舒“罢黜百家,独尊儒术”的建议之后,原本法家化的法律在汉唐间经历了一个儒家化的过程,到了唐朝制定《唐律》之后,法律儒家化的任务已经完成。20世纪90年代,我在《中华法系研究》一书中率先对此提出质疑,从立法、执法和守法三个角度,提出了中华法系的三个特点,即:法典的法家化、法官的儒家化和大众的道教化。此论一出,随即在学界腾起波澜,赞成者有之,反对者亦有之,迄今仍然不息。在过去的二十年里,我对与我商榷的观点未置一词,今日经过一番沉淀,略作回应。
 
一、中国古代法典的根本指导思想是法家而非儒家
 
任何一部法典都是其时代政治关系、经济关系和民族精神等方面的积淀。三者之中,对法典影响最大的是社会政治关系,因为法律毕竟是统治阶级意志的体现。法治当中有政治,没有脱离政治的法治。每一种法治形态、法治模式、法治道路背后都有一套政治理论、政治逻辑、政治立场。中国古代的政治特点和根本要求是什么呢?是尊君卑臣,虽说有“君主民本”理念,但民本没有转化为民主。一部中国政治史,就是君主集权史。根据笔者的研究,夏商周三代的国家政体是宗法贵族君主制,战国至元的国家政体是君主宰相制,明清是君主独断制。古代政体发展的规律就是相权愈来愈弱,乃至被废;君权愈来愈强,乃至个人独断。
 
君主专制的国家政体,就必然要求相应的政治理论和法律制度。董仲舒的“三纲五常”就是君主专制的政治理论,“三纲”是核心,“五常”是辅助;“三纲”中的“君为臣纲”是核心,“父为子纲”“夫为妻纲”是辅助。无可否认的是,“三纲”正是古代法典的根本指导思想。
 
在君臣、父子、夫妻三者关系的立论中,儒家和法家的根本区别,就在于前者认为三者关系是相对的,而后者认为三者的关系是绝对的。汉代三纲学说实即来源于法家。《韩非子·忠孝》载:“臣事君,子事父,妻事夫,三者顺则天下治,三者逆则天下乱,此天下之常道也。” 韩非最反对孔子把君臣父子的关系解释为相对性的关系,认为那样是鼓励臣民犯上作乱。如舜之放父(瞽瞍),汤、武之弑君(桀、纣),都是万万不可以为训的。他说:“父之所以欲有贤子者,家贫则富之,父苦则乐之;君之所以欲有贤臣者,国乱则治之,主卑则尊之。”韩非在君臣、父子之外又将夫妇关系纳入尊卑的系统之中,这是和他一向轻视妇女的思想分不开的。他在《亡徵》篇中一则曰:“男女无别,是谓两主;两主者,可亡也。”再则曰:“女子用国……可亡也。”他在《六反》篇中提及当时杀女婴的恶习,不但毫无同情的表示,而且还解释为当然。他说:“父母之于子也,产男则相贺,产女则杀之。此俱出父母之怀衽,然男子受贺,女子杀之者,虑其后便,计之长利也。”
 
“三纲”说之由韩非发其端,决不是偶然的。他在《五蠹》篇中曾说:“君之直臣,父之暴子。”又说:“父之孝子,君之背臣。”他因此认为公私相背,事君事父难以并存。这一点在表面似与《忠孝》篇兼言忠孝有矛盾。有人因此怀疑《忠孝》篇不出韩非子之手。但正如余英时在《反智论与中国政治传统》一文中揭示的那样,《忠孝》篇旨在驳孔子“未知孝悌忠顺之道”,与《五蠹》篇并无真正的冲突。这种辨伪是无根据的。《忠孝》篇所言是一般正常的情况,所以要普遍地维持尊卑上下之分。《五蠹》篇所言是非常的情况,事君(公)事父(私)不能兼顾。在这种情况下,韩非当然主张“破私立公”。儒家也早就遭遇到这个“公私不能兼顾”的难题。孔子主张“父为子隐,子为父隐,直在其中”。孟子认为舜为天子,而瞽叟杀人,则舜当弃天下,“窃负而逃”。这种办法是否合理是另一个问题,但显然表示原始儒家不愿意轻易牺牲“孝”来成全“忠”。后来儒家在忠孝不能两全时提出了“移孝作忠”甚至“大义灭亲”的主张,那正是接受了韩非《五蠹》篇的理念,也是儒家法家化的一种结果。
 
董仲舒《春秋繁露·基义》曰:“王道之三纲,可求于天”,“君臣、父子、夫妇之义,皆取诸阴阳之道。君为阳,臣为阴;父为阳,子为阴;夫为阳,妻为阴。”此 “三纲”学说直接源于韩非子,只不过是董仲舒又以天道的阴阳关系为三纲作了论证。尽管人们一般都把董仲舒视为儒家,但关于他的三纲学说,人们莫不认为来自法家。正因为董仲舒吸取了法家、黄老、阴阳家思想,学说驳杂,所以他不被后来的儒家视为孔孟之道的传人,唐韩愈和宋明诸儒都持这种看法。近代更有余英时等学者直指董仲舒是外儒阴法。
 
(一)君为臣纲
 
三纲中最主要的是“君为臣纲”,其他两纲均从属于此纲。法家主张臣应服从君,儒家亦主张臣应服从君,区别何在呢?
 
第一,法家主张臣应绝对地、无条件地服从君,而儒家则主张臣相对地、有条件地服从君。法家认为,不管是昏君,还是暴君,臣都应服从。《韩非子·忠孝》云:“人主虽不肖,臣不敢侵也”,“忠臣不危其君”;儒家不是这样,孔子说:“君使臣以礼,臣事君以忠”,君主对臣若能以礼相待,臣下方能事君以忠。“君君,臣臣,父父,子子”(《论语·颜渊》),君要符合君道,臣要符合臣道,这里亦不是只要求臣尽其职,同样也要求君尽其道。“君子和而不同,小人同而不和”(《论语·子路》),从“和”的要求出发,臣对君要“勿欺也,而犯之”即臣下不要曲意逢君,而要敢于犯颜直谏。“邦有道,谷;邦无道,谷,耻也”(《论语·泰伯》),国君贤明,则可以当官;国君昏庸无道,去当官则是可耻的。孟子进一步发扬光大了孔子的思想,他说:“君之视臣如手足,则臣视君如腹心;君之视臣如犬马,则臣视君如国人;君之视臣如土芥,则臣视君如寇仇”(《孟子·离娄下》),还说:“欲为君,尽君道;欲为臣,尽臣道”(《孟子·离娄上》)。他认为“长君之恶其罪小,逢君之恶其罪大”(《孟子·告子下》),即君王有罪行, 臣下加以助长, 这罪行还小;君王有罪行, 臣下加以逢迎, 给他找理由, 使君王无所顾忌, 这罪行就大了。《荀子·臣道》曰:“从命而利君,谓之顺;从命而不利君,谓之谄;逆命而利君,谓之忠;逆命而不利君,谓之篡。”显然,荀子也反对一味地盲从君主。
 
第二,法家坚决反对臣民推翻暴君统治的正义行动,儒家则主张臣民有权利推翻无道之君的罪恶统治。韩非子认为,即使像夏桀、殷纣那样的暴君,臣下也不能谴责、诛杀。《韩非子·忠孝》云:“汤、武为人臣而弒其主、刑其尸,而天下誉之,此天下所以至今不治者也。”显然,韩非反对殷汤推翻夏桀、周武推翻殷纣的革命行动。儒家与此不同,他们主张臣下可以谏(进谏)、放(流放)和诛杀无道之君。孟子主张“君有大过则谏,反复之而不听,则易位”(《孟子·万章下》),对“汤武革命”,孟子热烈赞颂。《孟子·梁惠王下》载:“齐宣王问曰:‘汤放桀,武王伐纣,有诸?’孟子对曰:‘于传有之。’曰:‘臣弒其君,可乎?’曰:‘贼仁者谓之贼,贼义者谓之残。残、贼之人谓之一夫。闻诛一夫纣,未闻弑君也。’”《荀子·臣道》提出了“从道不从君”的主张,他说:“君有过谋、过事,将危国家殒社稷之惧也,大臣父兄,有能进言于君,用则可,不用则去,谓之谏;有能进言于君,用则可,不用则死,谓之争;有能比知同力,率群臣百吏而相与强君、矫君,君虽不安,不能不听,遂以解国之大患,除国之大害,成于尊君安国,谓之辅;有能抗君之命,窃君之重,反君之事,以安国之危,除君之辱,功伐足以成国之大利,谓之拂。”荀子也强调诛伐暴君的合法性,称颂汤武诛杀桀纣“若诛独夫”。
 
总之,儒家认为对君主要加以区分,对贤君要忠;对暴君则不但不要忠,而且还要勇敢地将他们诛杀。法家对君主则不论贤愚,一律都要求绝对顺从。
 
那么,历代法典究竟是采取了儒家的主张,还是采取了法家的主张呢?答案显然是后者。因为没有任何一部古代法典对君主作过贤君、暴君的区分,也没有任何一部古代法典规定过臣下可以诛杀暴君。儒家提出的君主“修身、齐家、治国、平天下”的主张不曾在任何一部古代法典中得到体现。
 
(二)父为子纲
 
父为子纲的内容就是儿子应对父母竭尽孝道。儒家提倡孝,此为人所周知。但法家同样讲孝,《韩非子》即有《忠孝》篇,言孝道:“孝子不非其亲”,“孝子之事父也,非竞取父之家也”。那么儒家之“孝”与法家之“孝”有什么区别呢?
 
第一,儒家讲孝,是与“父慈”相对应的,也就是说对“父”也提出了一定的要求;法家讲孝,则对“父”没有什么要求,单方面地要求“子孝”。孔子说:“父父、子子”,父要尽父道,子方能尽子道。《礼记》曰:“父慈、子孝。”《荀子·君道》曰:“请问为人父?曰:宽惠而有礼。请问为人子?曰:敬爱而致恭。”这一切都表明,儒家并不一味地单方面要求“子孝”,而放弃对父的要求。法家不是这样,通观《韩非子·忠孝》篇,未见他对“父”有什么要求,而只是一味地要求儿子顺从父亲:“臣事君,子事父,妻事夫,三者顺则天下治,三者逆则天下乱,此天下之常道也。”
 
第二,儒家讲孝,强调的是从内心真诚地敬事父母,反对不辨是非,盲从父命。而法家讲孝,强调的是绝对地服从父命,提倡愚孝。孔子讲“为亲者讳”是对外而言,并非是对父母不要提意见。孔子反对盲从父命,提倡对父母进谏。“鲁哀公问于孔子曰:‘子从父命,孝乎?臣从君命,贞乎?’三问,孔子不对。孔子趋出,以语子贡曰:‘向者君问丘也,曰子从父命,孝乎?臣从君命,贞乎?三问而丘不对,赐以为何如?’子贡曰:‘子从父命,孝矣,臣从君命,贞矣,夫子奚对焉。’孔子曰:‘小人哉!赐不识也。昔万乘之国,有争臣四人,则封疆不削;千乘之国,有争臣三人,则社稷不危;百乘之家,有争臣二人,则宗庙不毁;父有争子,不行无礼;士有争友,不为不义。故子从父,奚子孝?臣从君,奚臣贞?审其所以从之之谓孝、之谓贞也。’”在这里,孔子要求儿子要做“争(诤)子”,盲从父命,不算“孝”。荀子更直截了当地提出“从义不从父”,“孝子所以不从命有三:从命则亲危,不从命则亲安,孝子不从命,乃衷;从命则亲辱,不从命则亲荣,孝子不从命,乃义;从命则禽兽,不从命则修饰,孝子不从命,则敬。故可以从而不从,是不子也,未可以从而从,是不衷也。明于从不从之义,而能致恭敬、忠信、端悫以慎行之,则可谓大孝矣。传曰:“从道不从君,从义不从父。”(《荀子·子道》)法家与儒家不同,法家提倡愚孝,儿子盲从父命,《韩非子·忠孝》篇曰:“孝子不非其亲”,“臣事君,子事父,妻事夫,三者顺则天下治,三者逆则天下乱”。
 
只言对子的要求,不言对父的要求;提倡愚孝,盲从父命,这是法家与儒家言孝的不同之处。那么,历代封建法典究竟是采取了法家的主张,还是采取了儒家的主张呢?答案显然是前者。因为历代封建法典从来都是单方面规定儿子的义务,而未曾规定其权利;从来都是单方面地规定父母的教令权、主婚权、财产权,而未曾规定其应尽的义务。把一切权利都归于父母,把一切义务都归于儿女,儒家倡导的“父慈”“从义不从父”等主张,根本未被封建法典所吸收。
 
(三)夫为妻纲
 
儒、法两家都主张妻子要顺从丈夫。但差别在于,儒家讲妻子顺从丈夫是有前提的,那就是《礼记》所说的:“夫义,妇听”,首先是丈夫要“义”,其次才是妻子要“听”。《荀子·君道》曰:“请问为人夫?曰:致功而不流,致临而有辩。请问为人妻?曰:夫有礼则柔从听侍,夫无礼则恐惧而自竦也。此道也,偏之而乱,俱立而治,其足以稽矣。”荀子虽未提倡妻子要做“诤妻”,但毕竟对丈夫亦提出了要求,并不是要丈夫为所欲为。而法家只讲妻子要顺从丈夫,不言丈夫应尽的义务。通观《韩非子·忠孝》篇,即可得出这样的结论。
 
历代法典究竟是采取了儒家的主张,还是采取了法家的主张呢?答案显然是后者。因为历朝法典都规定丈夫对妻子拥有财产权、监护权,而未规定丈夫对妻子应尽的义务,“七出”更是丈夫的一种特权,妻子则处于无权地位;“三不去”也并非顾及妻子的权利,而是统治秩序的稳定。儒家倡导的“夫义”并未在古代法典中得到体现。
 
我之所以坚持古代法典的灵魂是法家学说,就是因为“三纲”是古代法典的灵魂,而“三纲”来源于法家韩非,来源于董仲舒对儒家伦理关系相对性理论的根本修正。余英时先生深刻地指出汉儒开启了法家化过程,汉代之后的儒家实际上法家化了。他在《反智论与中国政治传统》一文中指出,汉代儒学的法家化,董仲舒曾在理论上提供了重要的基础。董仲舒在第三次“贤良对策”中说:“《春秋》大一统者,天地之常经,古今之通谊也。今师异道,人异论,百家殊方,指意不同,是以上亡以持一统,法制数变,下不知所守。臣愚以为诸不在六艺之科、孔子之术者,皆绝其道,勿使并进。邪僻之说灭息,然后统纪可一,而法度可明,民知所从矣。”(《汉书·董仲舒传》)
 
 我们把这一段文字和李斯建议秦始皇焚书的奏议对照一下,便可以看出这两者在形式上多么相似。两者都是要统一思想,都是要禁绝异端邪说,都是要“上有所持”而“下有所守”。所不同者,董仲舒要用儒家来代替法家的正统,用“大一统”来代替黄老的“一道”和法家的“一教”而已。诚然,董仲舒没有主张焚书,激烈的程度和李斯有别。李斯对付异端用的是威胁,所谓“世智,力可以胜之”,董仲舒则用的是利诱,只有读儒家的经书才有官做。《汉书·儒林传》说:“武帝立五经博士,开弟子员,设科射策,劝以官禄。”这正是给董仲舒所谓“绝其道,勿使并进”做后盾的。所以尽管董仲舒“复古更化”的具体内容颇与法家有异,尽管董氏的用心也许只是希望儒家之道可以藉此机会实现,但是对于大一统的帝王来说,他的主张却同样可以收到“尊君卑臣”客观效果。
 
正如余先生所说,先秦儒家的君臣观在董仲舒手上经过了一番相当彻底的法家化。《春秋繁露》卷十一《为人者天》载:“春秋君不名恶,臣不名善,善皆归于君,恶皆归于臣”,“民者,君之体也;心之所好,体必安之;君之所好,民必从之”。董仲舒在这里分明是窃取了法家的“尊君卑臣”之论。《韩非子·主道》篇“有功则君有其贤,有过则臣任其罪”之语,便是董仲舒“善皆归于君,恶皆归于臣”的思想之来源,不过董氏托其说于“春秋”而已。这也是儒学法家化的一个表现。董氏《春秋繁露》中,“尊君卑臣”的议论甚多,叔孙通“人君无过举”,公孙弘“不肯面折庭争”“有不可,不庭辩之”,在这里都获得了经典上的根据。
 
董仲舒所要建立的尊卑顺逆的绝对秩序,根本上是儒学法家化的结果。董仲舒这样做绝非是孤立的。正如余英时先生在《反智论与中国政治传统》一文中指出的那样,董仲舒所在的那个时代的儒生都发生了由儒到法的变化。儒学的法家化并不限于汉代,它几乎贯穿了全部中国政治史。
 
学术界普遍认为,自汉至唐,中国古代法律经历了儒家化的转变过程。其根据不外有三:一是出现了《春秋》决狱(又称引经释律);二是形成德主刑辅的正统法律思想;三是一部分礼进入了法典(引礼入律)。其实,在我看来《春秋》决狱并不意味着法典的儒家化,而是儒学法家化;德主刑辅只是一种思想观念,充其量是在司法领域产生了一定影响,而并未进入立法领域,亦即设有法律条文化;引礼入律的“礼”,已非单纯的儒家之礼,而是法家之礼。
 
第一,《春秋》决狱标志着儒学的法家化。
 
《春秋》决狱,又称“以经断狱”“经义折狱”,是汉代董仲舒首倡的以儒家经典,主要是《春秋》的精神和事例作为审判案件的依据。其特点就是“原心论罪”,依据犯罪的动机而定罪。动机与《春秋》相背的,即使犯罪未遂也应论罪;动机纯正,即使违法,亦可从轻论处。
 
《春秋》决狱的实质是什么呢?亘古以来,有见识的学者都一针见血地指出,它是披着儒家的外衣,贩卖法家的货色。元代马端临论董仲舒《春秋决事比》时指出:“《决事比》之书与张汤相授受,度亦《灾异对》之类耳。(武)帝之驭下,以深刻为明;汤之决狱,以惨酷为忠,而仲舒乃以经术附会之……盖汉人专务以《春秋》决狱,陋儒酷吏遂得因缘假饰,往往见二传(即《公羊传》《穀梁传》)中所谓‘责备’之说、‘诛心’之说、‘无将’之说,与其所谓巧诋深文者相类耳。圣贤之意岂有是哉。”清代学者也曾指出:“《春秋》(即指董仲舒的《春秋决事比》《春秋公羊传》《春秋繁露》)近于法家。”
 
汉代的法律因袭秦律,春秋决狱并没有从立法上改变律文,法典依旧是法家化的,而春秋决狱,不过是试图给法家创制的法典披上儒家的外衣。从儒学发展史来看,它是儒学法家化的表现。诚如余英时先生在《反智论与中国政治传统》一文所言:两千年来,中国知识分子所遭到的无数“文字狱”,正是根据“诛心”“腹诽”之类的内在罪状罗织而成的。追源溯始,这个“以理杀人”的独特传统是和汉儒的“《春秋》断狱”分不开的。换句话说,它是儒学法家化的一种必然的结果。
 
第二,统治者标榜德主刑辅是为了掩盖法律法家化的实质。
 
儒家提出的德主刑辅,有如下几层含义,一是德刑并用,以刑辅德;二是注重教化,以德去刑;三是恤刑慎杀、先教后刑。
 
我查遍历代法典,没有找到任何体现上述德主刑辅内容的法律条文。尽管唐律在《名例律》正文前面,说到“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”,但这只是说说而已,并没有贯彻在总则和分则里。在法典的实体法内容里,没有以刑辅德,以德去刑的规定;在法典的程序法内容里,也没有什么注重教化,先教后刑的规定。相反,《唐律疏议·杂律》却有“律、令无条,理不可为者”的“不应得为”规定。此条“疏议”叙述该条立法目的是:“杂犯轻罪,触类弘多,金科玉律,包罗难尽,其有在律在令无有正条,若不轻重相明,无文可以比附。临时处断,量情为罪,庶补遗阙,故立此条。”“不应得为”的处罚幅度是:“情轻者,笞四十;事理重者,杖八十。”这里没有什么先教后刑的规定,反而赋予地方官只要看不惯百姓任何行为的,都可以处以刑罚。
 
因此,我认为,德主刑辅只不过是儒家的一种理想,它并未被统治者真正接受,法典依旧是法家化的法典。
 
第三,引礼人律之“礼”是法家之礼。
 
汉唐间,古代法典在《法经》《秦律》的基础上,不断得到补充。“亲亲相容隐”,在汉宣帝时作为刑法原则确定下来;“八议”进入《曹魏律》;“准五服以制罪”进入《晋律》;“官当”进入《北魏律》;“重罪十条”进入《北齐律》。学术界把这些事情称为“引礼入律”,并作为古代法典儒家化的证据,其实,这是皮相之谈。
 
“亲亲相容隐”“官当”“重罪十条”大多源于《法经》《秦律》。“重罪十条”即后来的“十恶”,是封建君权绝对化的反映,是法家的一贯主张。“亲亲相容隐”“官当”等皆不适用于“谋反”“谋大逆”“谋叛”。在绝对的君权面前,一切都等于零,这正是法家所追求的目标。“准五服以制罪”是法家所未论及的,但它只是处理家族内部犯罪的一种原则,与法家在绝对忠君的前提下亦注意稳定家庭秩序、亦讲求孝的思想并无矛盾之处。
 
另外,法家也不是一概否定礼。在春秋时期,礼和法是对立的,那时的礼是奴隶社会的礼。在战国时期,礼和法并不是对立的,而是平行的。《商君书·更法》曰:“三代不同礼而王,五霸不同法而霸……各当时而立法,因事而制礼。礼法以时而定,制令各顺其宜。”商鞅将礼法并称,他还是需要礼,他并不反对礼,他反对的是拘礼,主张的是“更礼以教民”。《韩非子》亦有类似的言论。因此,我们不能一见到礼,就说是儒家的。秦始皇也有一套礼仪,《史记·秦始皇本纪》记载秦始皇的泰山石刻曰:“皇帝躬圣,既平天下,不懈于治,夙兴夜寐,建设长利,专隆教诲。训经宣达,远近毕理,咸承圣志,贵贱分明,男女礼顺,慎遵职事,昭隔内外,靡不清净,施于后嗣。化及无穷,遵奉遗诏,永承重戒。”这表明秦始皇也是相当重视等级制度、伦理教化的,后来叔孙通还把它传给了汉代,使刘邦高兴地说“吾乃今日知为皇帝之贵也”。
 
那么,儒家之礼与法家之礼有何区别呢?主要有二:一是前者是建立在宗法血缘基础上的“亲亲”“尊尊”之礼,后者是建立在官僚制度基础上的尊卑之礼。二是前者认为君臣、父子、夫妻之间的关系是相对的,具有一定平等性,后者认为它们之间是单向的命令和服从关系。
 
上面从各个角度论证了中国古代法律是法家化的法律,那么,从古及今,为什么人们一直说中国古代法律是儒家化的法律呢?这是因为:在中国古代,宋儒朱熹、明儒王阳明、清儒王夫之已经觉察到历代王朝沿用的都是法家主张的一套制度,但为什么古代皇帝都总是自称儒家,讳言法家呢?我认为,原因就在于秦朝是独尊法家的,但却短命而亡,并为世人痛骂,因此就没有皇帝再愿意公开承认自己用的是亡秦的制度。但表面上排斥法家,暗地里却运用法家学说。例如,汉武帝表面上“罢黜百家,独尊儒术”,但实际上正像汉宣帝说的那样:“汉家自有制度,本以霸王道杂之,奈何纯任德教,用周政乎?且俗儒不达时宜,好是古非今,使人眩于名实,不知所守,何足委任!”(《汉书·元帝纪》)所谓霸(法)王(儒)道杂之,就是一方面运用法家创制的法典,另一方面表彰那些德行较高的人。一是刽子手的职能,一是牧师的职能。晋代的司马氏号称儒学大族,而晋元帝即位后第一件事便是赐韩非书给太子。明太祖朱元璋“诵洛(程)闽(朱)言,又自谓法家也”,“清宪帝(雍正)亦利洛闽,刑爵无常,益以恣难”(《太炎文录初编》卷一)。可以说,历代皇帝都惯于玩弄阳儒阴法的把戏。
 
近人和今人盲从古人,认为中国古代法律是儒家化的法律,一个重要原因是,近代的学术研究分工过细,搞法律制度史研究的,对法律思想史不去深钻;搞法律思想史研究的,对法律制度史不去细研,因此被古代统治者阳儒阴法的把戏迷惑了。此外,过去的许多学者不曾看到1975年才出土的云梦秦简,对法家创制的《秦律》与后代法典的源流关系不甚了了。
 
有鉴于此,我依据新出土的秦简,从法典编纂史和法律思想史相结合的角度,重新检讨古代法律和儒家、法家的关系,得出了不同于前人的看法。当然,我认为中国古代法律是法家化的法律,这并不是说,古代法律丝毫未受儒学的影响,但我强调的是:中国古代法律的核心和主体是法家学说。熟读历史的毛泽东一针见血地指出:“百代都行秦政制。”
 
二、法官的儒家化是儒学影响中华法系的主要表现
 
中国古代社会的法典是法家化的法典,但中国古代社会的法官就其总体而言,却是儒家化的法官。虽然古代社会也有“酷吏”这样一批与儒家行为规范相去甚远的人,但他们在整个官僚队伍中是为数不多的。还应指出的是,汉代的酷吏和后来的酷吏是有所不同的,前者是忠于法律,后者则是玩弄法律。汉代的某些酷吏更接近于儒家的行为规范。
 
中国古代的官僚是否懂得法律,这个问题在学界似乎存在不同看法。龚鹏程先生在一篇文章中特意批评了那种认为官员不懂法律的观点,他说,科举考试通过的人在被吏部任用之前要学习一段法律,然后通过吏部的法律知识考试之后才能去上任。他的这个批评引起了我的高度警觉,似乎他就在批评我在拙著《中华法系研究》提出的中国古代法官儒家化的观点。为此,我开始查阅有关史料。不久,我读到了李启成教授的《中国法律史讲义》,感到这本书可以回答龚先生的批评,支持我的旧日观点。
 
根据李教授的阐述,随着儒学独尊地位的巩固,大约东汉中期以后,社会逐渐形成了重经卑律的风气,律令之学逐渐没落。曹魏明帝时,卫觊提出置律博士的建议,被朝廷采纳。隋初在大理寺设从九品律博士8人,明法20人,但在隋文帝开皇五年被废。唐代自玄宗以后一直在国子监下设律博士,学生员额为50名,招收对象是年龄在18岁以上25岁以下的八品九品官员子孙及庶人之习法令者,主要是为了培养具有律学知识的普通文官。到了宋代,亦设律博士掌法律教授,律学没有定员,招收的对象是官员和举人。表明官员或至少是已经科举考试通过者,再来学习律学。到了南宋,律博士和律学教育走向衰微。到元代以后,律博士不再设置。
 
唐宋科举中还有明法科,是读书人通过研习法律而做官的一个渠道。明法科是唐代常科科目之一。考试主要是考察应试者对律、令等成文法的记忆和理解。北宋明法科亦是科举常科科目之一,神宗时期鉴于明法科选拔之人“徒诵其文,罕通者”,废旧科明法,设新科明法。南宋高宗时期科举注重经义,废除了新科明法。唐宋时期的明法科有两个特点值得注意:第一,从考试内容上来看,明法科从不用试经,到明法通经受到鼓励,再到明法必须通经,甚至试经之比重超过试律。这反映了朝廷对“法吏通经”要求的逐步提高。也就是说,在如何养成专业司法人才这个问题上,“经”较之于“律”的地位越来越重要。如同司马光在反对设立明法科时所讲:“礼之所去,刑之所取,为士者果能知道义,自与法律冥合。若其不知,但日诵徒流绞斩之书,习锻炼文致之事,为士已成刻薄,从政岂有循良?非所以常育人才、敦风俗也。”第二,明法科应试之人的前途不很理想,为人所轻视。由明法出身者,难以升迁高官、青史留名,只是选拔低级法律专业技术人员的渠道。在此背景下,律学被视为小道,明法科被视为下科。
 
唐朝表面看比较重视普通官员的法律素养。这体现在科举及第者吏部关试(释褐试)中的“试判两节”和以“身言书判”为核心的官员铨选过程中的“试判两道”上。马端临对此曾评论说:“吏部所试四者中,则判为尤且,盖临政治民,此为第一义。必通晓事情、谙练法律,明辨是非、发摘隐伏,皆可以刺乩之。”但虽然立意很好,可惜在实行过程中走了样,“今主司之命题则取诸僻书曲学,故以所不知而出其所不备,选人之试判,则务为骈四俪六,引援必故事,而组织皆浮词。然则所得不过学问精通、文章美丽之士耳。盖虽名之曰判,而与吏部所试诗赋杂文无以异。殊不切于从政,而吏部所试为赘疣矣”。
 
较之唐朝,宋代对普通文官的法律素养的要求似乎更近了一步。主要表现在:在关试或铨试中,唐代的拟判变成了宋代注重实际的断案;官员选拔中,唐代对明经通法的优惠政策变成了宋代法律考试的制度性规定。在皇帝提倡、尤其是把习律与做官在制度上紧密联系起来之后,北宋出现了“天下官吏皆争诵律令”的局面,法律成为北宋一般文官的必备知识和基本素质。宋代士大夫成为通经术、明吏事、晓法律的综合性人才。明代虽然依旧要求官员要“讲读律令”,但一则难以长期严格实施,二则在科举考试中,因为强调了程朱理学的绝对正统地位,到明代中期以后更推行八股取士,律学的重要性日渐下降。本来,明清科举考试中有“判”之一目,但这类科举考试中的“判”,并非假设一项事实,使考生加以分析,并依据法律作一判决,而是以《大清律例》的门目为题,听任考生揣摩其义,然后自行拟定一事,加以判断,不需要引用条文做成具体判决。所以考生只要没有猜错题意,便可作答,无需更多的法律知识。就连这一点,在乾隆之后的科举考试中,“判”也被废了,在律学被视为“小道”的社会氛围中,科举中又无此项内容,尽管朝廷希望在职官员能略通律学,事实上绝无此种可能。
 
因此,李启成先生认为,明清两代官员们或因满人身份,或因科举中第,或因恩荫捐纳军功等入仕任职,事先可能大多数都没能受过律学教育。他们的具体律学知识,多是通过在职历练而获得。这种历练随人际遇不同,效果亦因之而异,没能成为一种制度,不能保证所有的司法官员皆能具备相应的律学素养,而不得不倚重幕友、书差等辅助人员。
 
从以上李启成先生的研究成果中可知,我国宋代的官员是懂得法律的,除此之外的其他朝代就很难说官员具备法律素养了。其原因,李启成先生上面已做了说明。我觉得从大环境来说,毕竟孔子的理想是建立“无讼”社会,整个儒家主张的是德治、人治、礼治。因此,关于古代官员总体上儒家化、而没有掌握法律知识的判断,是能够立足的。
 
古代社会的法官何以儒家化?他们审案有何特点?
 
(一)古代的选官制度造就了法官的儒家化
 
汉武帝接受董仲舒的建议,“罢黜百家,独尊儒术”儒家思想从此在古代社会取得了正统地位,儒家的重要著作被定为国家的经典。不管历朝皇帝是否真的按照儒家要求去做,但他们却强迫官吏们去奉行儒家设计的行为规范。为此,他们采取了如下选官办法,以确保法官的儒家化。
 
1.官吏们在从政以前即已饱读儒家诗书
 
我国古代学校是培养和选拔官吏的重要场所,儒学则是各级学校的主要教学内容。入学读书和入仕做官紧密相联,并逐渐形成制度。在汉代,“四海之内,学校如林,庠序盈门”(《文选·班固〈东都赋〉》)。法律规定学习成绩优异者,得以为官。武帝时根据董仲舒的建议,在京师创立“太学”(因隶属太常寺,故名),由地方郡国推荐好文学、敬长上、肃政教的学生,经太常选拔入学,称为博士弟子员。学习内容为儒家经典,每年考试一次,成绩优异者可授予中央或地方的行政官职。汉代地方学校的设置也很普遍,经考试合格,可任郡县属吏,有的通过“征辟”“荐举”,直接入朝做官。
 
晋代设国子学,为教育五品以上官僚子弟的学校,立国子祭酒、博士各一人,并置助教十五人,协助博士传授经学。晋仍然设有太学,为教育一般官员与庶民子弟的学校。国子学隶属于太学。州郡有儒林祭酒。
 
隋朝立有国子学、太学、四门学、律学、书学、算学等,各置博士、助教。唐代学校发达,在中央设六学两馆。六学是指国子学、大学、四门学、律学、书学、算学。六学由中央教育机构国子监负责管理,也称国学,以官僚贵族子弟为主要培养对象。两馆是指门下省设立的弘文馆和东宫设立的崇文馆,专收皇族及功臣子弟入学。六学两馆的学生统称生徒,学成合格的,或参加科举考试进入仕途,或直接送吏部铨叙官职。
 
宋代学校大体沿袭唐制。神宗时,根据王安石的建议,实行“三舍法”。根据学习成绩将太学分为上舍、内舍、外舍三级。外舍生两千名,由州县考选。每年一次考试,成绩为一、二等者,升入内舍。内舍生三百名,每两年会试一次,成绩优异者升上舍。上舍生一百名,经考试成绩优异者为上等,可直接领旨授官;成绩中等者,允许直接参加殿试;成绩下等者,允许参加省试,即礼部试。这种层层汰劣拔优的办法,一度成为宋代的主要选官方式。
 
明代学校分中央与地方两种。在中央设有国子学,后称国子监,学生叫监生。按不同程度,分高低班教学。高等班实行积分法,一年之内考试成绩优良者,即可出任官职。一般监生均可在政府部门实习吏事,三个月由所在部门考核,分上、中、下三等,上、中等报吏部候补叙用,下等留国子监继续学习。地方府县学官生员,一般需经科举才能做官。清初沿用明制,稍后国子监实行考职之制,分等录用,分别授予州县的副职。
 
从汉武帝开始,儒学被确立为国家的法定指导思想,官吏们必须信奉它,方可做官。所以,官吏的儒家化是不可避免的。
 
2.儒家倡导的道德标准和行为规范是古代荐举官吏的主要依据
 
汉代的荐举制度规定:丞相、列侯、刺史、守相等高级官员都有向皇帝推荐人才的责任。荐举亦称察举,其科目有孝廉、秀才(东汉避讳改为茂才)、贤良文学等。孝廉初为两科,武帝令郡国举孝、廉各一人。东汉孝廉为一科,按郡国人口数规定察举名额,大致是每二十万人口察举一人。不察举或察举不实都要受处分。察举的对象主要是六百石以下的属吏或封建道德著闻及有才学的士人。汉代的察举,比较注重行为、道德。
 
魏晋南北朝时期,察举制度变为九品中正制。起初九品中正制也是根据士人的德行,把士人分为九等,但晋以后,专以门第高下代替了对士人道德行为的评定,失去了察举的意义。但仍间有孝廉、贤良方正、勇猛秀异等科的察举。
 
隋唐实行科举制,察举制近于消失。宋朝又有“保任”之制,保任是荐举的一种新形式。根据司马光的建议,荐举分为十科,如第一科叫“行义纯固可为师表科”。中高级官员,每年须于十科内举三人,于中书登记入册,以备选用。明初重荐举,太祖曾一度罢科举,专以荐举取士,其科目有聪明正直、孝弟力田、儒士、孝廉、秀才、人才等。清代选官,荐举仍是重要途径之ー,“荐擢一途,得人称盛”。
 
3.儒家经书是科举考试的主要内容,这是循吏(法官儒家化)产生的重要条件
 
科举制度萌芽于隋,完备于唐,延续至清。唐朝科举考试的科目主要有明经科和进士科。前者的内容是考试帖经、墨义。帖经就是要考生填写儒家经文的空缺部分;墨义则要求考生默写儒家经书中有关的内容或注释。进士科的考试内容是杂文、论、策、帖经,它虽然重诗赋,但儒家经书亦为必考内容。因此不管是明经科还是进士科的考生,都必须熟知儒家经书。
 
宋初,明经科考试一如唐朝,到了王安石变法时才被废除。但是科目虽可废除,儒家经书的内容则须让那些未来的官僚(考生)所明晰,于是,在进士科中加入了明经科的内容,规定每次试四场,首试经大义,次试兼经大义,再试论,最后试策。并拟定儒家经书大义的格式,颁行全国。王安石变法以后,这种格式被保留下来。到了南宋,经义已有了一定的格律,明时出现了完整的八股文。
 
八股文的基本内容(包括题目)和作者的文章都必须以《四书》《五经》为据。明清时期的科举实际上是以前进士、明经两科的合一。虽然八股文不是科举考试的全部内容,但它是基础,论、策做得再好,八股文通不过,等于没用。因此,当时的读书人为功名利禄,埋头于《四书》《五经》,潜心研习,亦步亦趋。
 
不难看出,在科举考试中,儒家经书是必考内容,而且地位愈来愈重要。虽然亦间有明法科,但一是招生人数少;二是地位不高,不受人尊重;三是断断续续,不连贯。这些李启成先生前面已有阐释。开科取士主要是从制度上确保了官吏的儒家化。古代的司法和行政浑融不分,是法官者,亦可是行政官。因此,法官作为官吏队伍的一部分,其儒家化是不言而喻的。
 
(二)儒家化法官审案的常见方式
 
在古代社会长达两千年的岁月里,儒家思想不仅影响了法官的人生和价值观,也影响了他们的审案方法,概括起来,有如下数种。
 
1.重视运用直觉思维方法
 
简单地说,直觉就是直接的察觉,它包括直观、直感。它是在实践经验基础上由于思维的高度活动而形成的对客观事物的一种比较迅速的、感性的综合判断。当这种判断由于在长期沉思之后出现特别迅速,因而成为一种直觉的闪现或顿悟时,就表现为“灵感”。直觉思维的基本形式是想象、猜测、假说等非逻辑思维方式。
 
中国古代法官习惯运用直觉思维形式审理案件,唐、宋、明、清的法律都规定,法官在审案中,应“以五声听狱讼,求民情。一曰辞听,二曰色听,三曰气听,四曰耳听,五曰目听”,也就是说,法官在审讯过程中,要注意当事人的谈吐、气色、呼吸、听觉、眼光是否正常,以此判断当事人是否有罪。“五听”源于儒家经典《周礼》。《周礼·秋官·小司寇》载:“(法官)以五声听狱讼,求民情。一曰辞听(观其出言,不直则烦);二曰色听(观其颜色,不直则赧然);三曰气听(观其气息,不直则喘);四曰耳听(观其听聆,不直则感);五曰目听(观其眸子,不直则眊然)。”“五听”把人的表情与心理状况联系起来,有科学的一面,但其中又有随意性,易被品性差劣的法官利用。
 
依据被告的表情与心理状况来决定其是否有罪,就必然离不开刑讯制度。当被告不肯认罪时,法官就往往“大刑伺候”。一些冤假错案即由此产生。
 
2.依据儒家“神道设教”的思想,利用群众敬神畏鬼的心理,以神的所谓英明,摧垮罪犯的精神防线,查明案情
 
儒家拜祖先不拜神,但同时又主张利用鬼神来作为教育人们提高觉悟的辅助工具,此即“神道设教”。清代的循吏蓝鼎元把它运用到司法实践中,使鬼神成为法官调查案情的一个工具。在《鹿州公案》记载的《幽魂对质》案中,蓝鼎元将案犯带到城隍庙中审理,城隍神是记录、奖惩一城之人善恶功过的阴间官员,在城隍庙里审讯罪犯,本身已含有以城隍神威慑罪犯的意义,而蓝鼎元又让被害人的幽魂来与罪犯对质,就更有利于摧垮罪犯的精神防线。但这与原始社会的神判和西方中世纪的宗教异端审判迥异其趣。原始社会的神判是一种野蛮人愚昧性的活动,人完全拜倒在了神的脚下,是真心实意地服从神的意旨,而神道设教与此相反,它是要神听从人的安排,依人意而行,服务于人。西方中世纪的宗教异端审判,维护的是宗教(基督教)的权威,扼杀的是世俗文明,而中国的神道设教维护的是世俗政权的权威,促进世俗文明的发展。
 
从元代开始,封建官吏便把一些疑难案件放在城隍庙里审理。到了明代,此风更甚。为了补救法网的疏漏,官吏们对城隍神抱有极大的期望,这在明代规定的府、州县官关于鬼神的祭文中写得十分清楚:“凡我一府境内人民,倘有忤逆不孝、不敬六亲者,有奸盗诈伪、不畏公法者,有曲作直、欺压良善者,有躲避差徭、靠损贫户者,似此顽恶奸邪不良之徒,神必极于城隍,发露其事,使遭官府,轻则笞、杖决断……重则徒、流、绞、斩,不得生还乡里。若事未发露,必遭阴谴,使举家并染瘟疫,六畜田蚕不利。”这就是说,凡是奸邪不良之徒,阴间小神必定报告给城隍神,城隍神则尽力让罪犯的活动露出马脚,以便官府发现、制裁。如果官府尚未发现,那么城隍神就直接把瘟疫、牲畜、田蚕不利等灾难降于罪犯的家庭,代行法律的惩罚。
 
明代的城隍神不仅帮助法官审理疑难案件,同时还具有以皇帝监察百官的功能。朱元璋规定,地方官吏上任之前,必先拜谒城隍神,向城隍神庄严宣誓:“我等阖府官吏人等,如有上欺朝廷、下枉良善、贪财作弊、蠹政害民者,灵必无私,一体昭报!”清代地方官吏在上任前,不仅要向城隍神宣誓,而且还要在城隍庙里住上一夜,聆听城隍神的教训,向城隍神坦露心迹。直到民国以后,这一可笑的惯例才被废除。
 
至于清代在城隍庙审理案件的事例,那就更多了。《聊斋志异》里的“胭脂”一案、《学治臆说》中的“刘亦扬”一案、《新齐谐》中的“火烧盐船”一案,都具有代表性。一些地方县令遇到疑难案件,不去周密查访,悉心审理,而是跑到城隍庙烧香磕头,祈求城隍神协助破案。如紫阳县令陈僅,在审理一个轻生自杀案时,不去考求百姓为何自杀,却三番五次地到城隍庙祈祷城隍神,请求它说出真情。醴泉县令裘陈佩,遇有疑狱必祷告于城隍神,甚至每次外出和回归,都要禀命于城隍神,俨若城隍为其主宰。
 
3.调解息讼
 
孔子说:“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎。”(《论语·颜渊》)朱熹《集注》谓:“圣人不以听讼为难,而以无讼为贵。”《名公书判清明集》记载了一地方官胡颖的一段话,颇能代表循吏的审案思想:“大凡乡曲邻里,务要和睦。才自和睦,则有无可以相通,缓急可以相助,疾病可以相扶持,彼此皆受其利。才自不和睦,则有无不复相通,缓急不复相助,疾病不复相扶持,彼此皆不受其利。今世之人,识此道理者甚少,只争眼前强弱,不计长远利害。オ有些小言语,便去要打官司,不以乡曲为念。且道打官司有甚得便宜处?使了盘缠,废了本业,公人面前陪了下情,着了钱物,官人厅下受了惊吓,吃了打捆,而或输或赢,又在官员笔下,何可必也。便做赢了一番,冤冤相报,何时是了。人生在世,如何保得一生无横逆之事。若是平日有人情在乡里,他自众共相与遮盖,大事也成小事;既是与乡邻雠隙,他便来寻针觅钱,掀风作浪,小事也成大事矣。如此,则是今日之胜,乃为他日之大不胜也。”
 
循吏一般都强调使争讼从根本上得到解决,重视缓和、协调当事人之间的关系,这有助于更合理地处理争讼,减少社会矛盾,但也不免造成不顾是非,强行折衷裁断,阻碍了民众通过正常途径诉诸法律和国家权力以维护自身利益,使法律越来越远离社会平民,成为“青天”身后难以观照的“高悬明镜”,成为奸吏笔下随意舞弄的“生议死比”。
 
4.先教后刑
 
儒家提倡“仁政”,因此反对酷刑滥杀。孔丘说:“不教而杀谓之虐”(《论语·尧曰》),提倡先教化、后刑罚。孟轲主张“省刑罚”(《孟子·梁惠王》),斥责“重刑罚”是“虐政”的主要表现,把“杀人以政”与“杀人以梃”“杀人以刃”同样看待,甚至认为与“率兽而食人”没有什么区别。儒家的恤刑和慎杀,主要表现在按照礼义原则对于犯罪行为从宽处理。例如,孔丘主张“父为子隐,子为父隐”,“赦小过”(《论语·子路》)。同时,恤刑慎杀还基于儒家对犯罪根源的认识。他们认为由于执政者往往不能先教后刑,使民众出于无知而身陷其罪,所以应该从轻论处。民众犯罪是“上失其道”的结果,因而对刑罚的使用应该慎之又慎。
 
清代的循吏陆稼书完全是按照上述儒家思想来审案的。每每传唤原告、被告双方到庭,都要婉转地开导他们说:“你们原告、被告双方不是亲戚,就是故友;不是故友,就是近邻,平日都是关系十分密切的人,今天不过为了婚烟、土地、钱债之类的小事,一时不能忍耐,闹得不可开交,以致开启讼端。你们哪里知道,一件案子诉讼的兴起,还未见谁是谁非,而官府就有纸张的费用,差役就有饭食的需求,旁证的亲友也必须酬谢,这些为诉讼花费的钱早已超过了你们所争来争去的钱。况且你们还要在官府门口守候,浪费时间,荒废事业。一经官府判决,总是有输的,有赢的,从此双方变成仇敌,产业全部花尽,世代冤仇,绵延不绝,后悔也来不及了。”
 
凡是抓获小偷到案,陆稼书就说:“你也是有良心的人,为什么会作出这样的事?”小偷说:“小人是被贫困所逼迫。”陆稼书说:“这不难,现在最挣钱的活,莫过于纺纱织布了,并且这活人人能干。”接着,他命令仆人买来一斤棉花,让小偷坐在堂上,教会他纺纱的方法,并对他说:“你学会纺纱就放你,如果学不会,就说明你是因懒惰才去当小偷,罪要加重。”小偷都希望能赶快释放,没有一人不用心学习的,几天的工夫就学会了。陆稼书说:“这纺纱所需本钱不过一百多钱,现在几天之内,循环流传,已经赚了许多钱,除去你吃饭之外,还剩下几百钱,你回去靠干这活过日子,如果再犯罪,就决不饶恕你了。”小偷们都感动得哭泣而去,其中大多数人能够悔过自新,重新做人。其中也有些小偷再次犯罪,陆稼书就处以杖刑后,在堂上教他纺纱一个月。若是第三次犯罪,陆稼书就说:“这是不肯改悔的了。”就派两个差役挟着他急走千步,用热醋一碗灌他,等他喝到一半,让一人突然猛拍他的背,他从此就会患上咳嗽的毛病,这种毛病终身不会治愈,使他再也不能做偷贼了,仍让他纺纱度日,一直到死。
 
综观儒家化法官的办案方法,可以看出儒家思想在司法实践中具有如下作用:第一,儒家的民本观念,促使法官办案时,体恤民情,简化诉讼程序,减轻老百姓讼累之苦。第二,儒家重视人世伦理的基本精神,促使法官办案时,打击宗教势力。第三,在儒家宗法观念的影响下,法官办案往往牺牲人的权利,以追求和谐秩序。第四,在儒家泛道德主义影响下,法官缺乏严格的罪刑法定意识和严格的诉讼程序意识。
 
三、儒学在当代中国法治现代化中创造性转化
 
儒学是自然经济、宗法社会和专制政治条件下的产物,它要想在今日焕发青春,就必须根据社会主义市场经济、共建共治共享的社会治理方式和中国特色社会主义法治的要求,创造性地予以转化。实践已经表明,这一点是可以做到的。
 
(一)古代少数民族自治传统与宪法确立民族区域自治制度的创新
 
世界上许多国家都采用联邦制形式来解决一国复杂的多民族共存问题,列宁对此也十分赞成。然而在56个民族共存的中国,中国共产党领导中国人民成功地走出了一条颇具特色的解决中国民族问题的道路,建立了适合中国国情的民族区域自治制度。民族区域自治制度作为解决我国民族问题的基本国策,已被《中华人民共和国宪法》确认为国家的一项重要政治制度。
 
中国宪法所规定的民族区域自治制度,既保留了单一制国家的优点,又吸取了联邦制国家的特点。这不但丰富了马列主义关于国家结构形式的理论,而且在世界宪法史上都是一种独创。究其原因,它与中国过去长期实行少数民族自治的历史传统具有很大关联。
 
儒家思想是中国古代社会的官方意识形态。在国家结构问题上,儒家一方面主张要保持一个统一的政治中心,所谓“天下有道,礼乐征伐自天子出”,后来演变成“大一统”的政治观念;另一方面又主张对少数民族区域采取一定的自治方式。儒家经典《周礼》有这样的记载:“夫先王之制,邦外侯服,诸卫宾服,蛮夷要服,戎狄荒服。”“服者,服事天子也”(《周礼·职方式》郑玄注)。侯、卫、蛮、夷、戎狄都是服事天子的地方政权,其中侯是天子的同宗同族,卫是前朝统治者民族,蛮、夷、戎狄则是当时的少数民族。侯服、宾服、要服、荒服的区分,表明他们与天子政治上的隶属关系的轻重不同,天子对他们的臣服要求也有高低之分。
 
《汉书·王吉传》:“《春秋》所以大一统者,六合同风,九州共贯也。” 大,重视、尊重;一统,指天下诸侯皆统系于周天子。后世因此称封建王朝统治全国为大一统。“大一统”不同于“大统一”单纯就地域统一作为理念,更多的是指在国家政治上的整齐划一,经济制度和思想文化上的高度集中。
 
秦朝是我国第一个统一的中央集权制的传统王朝,在全国大部分地区推行郡县制,但在川西南、云贵泛称“西南夷”的少数民族地区设置“道”,则由其首领治理地方事务,中央一般不作干涉,仅派官员驻在那里进行监督。道是秦王朝境内郡县制以外的一个特殊区城。这种管理方式,可以说是开了历代封建王朝在少数民族地区实行“自治”的先河。汉代在“西南夷”少数民族地区虽然增设了郡县,但采取“因其俗以治之”的方针,选任少数民族首领为地区长官,实际上保持着一定的“自治”方式。对于北方内迁的一些少数民族,朝廷设“属国都尉”以管辖,但各族内部事务,还是由部族、部落的首领自理,都尉更多地只是行使征发、戍边等军事上的职能。
 
唐代产生了羁縻府、州、县的地方建置。这是专门管辖边区少数民族的带有一定自治性的地方行政单位,其行政长官均由朝廷委任当地少数民族首领充当,中央仅派员监督。到了元代,有所谓土司制度的出现,即朝廷按各少数民族首领所辖地区的大小、人口的多少,分别设置大小土司或土官,由少数民族首领担任。明代继承了土司、土官的管理方式,同时对土职的承袭、等级、考核、纳贡、征发等都制定了相应的规章,更趋于规范化。清朝在帝国主义入侵前国家空前统一,中央有理藩院,掌管蒙古、新疆、青藏等地少数民族事务,地方上有省级行政区或相当于省级的少数民族区域,官吏一般都由朝廷在当地少数民族上层人士中委任,中央仅仅派员监督而已。
 
纵观我国封建王朝管辖少数民族地区的历史,具有两个特点:一是比较注意采取自治方式,即所谓“以夷制夷”“以土官治土民”;二是保证朝廷在军事上的监领和守护地位。由此可知,历代封建王朝在确保中央“大一统”集权地位的前提下,对少数民族常常采用一定的自治方式。新中国也是从这一历史文化传统出发,依据马克思主义关于民族平等的理论,结合中国实际,在宪法中确立了民族区域自治制度。
 
(二)古代重视教化传统与宪法关于精神文明建设规定的创新
 
我国现行宪法系统地规定了社会主义精神文明建设的内容,这也是我国宪法的一个重要特色。早期的欧美资产阶级宪法着重规定国家政权组织,但对文化教育方面的内容很少涉及。后来在1918年苏俄宪法的影响下,欧美一些国家的宪法才开始规定了公民在文化教育方面的权利。但对公民的思想道德方面的问题仍未涉及。
 
在世界宪法史上,我国宪法规定社会主义精神文明建设是一个创举。这与我国古代素来重视教化的历史传统具有很大关系。
 
作为古代社会意识形态的儒家,非常重视文化教育的作用。《论语·子路》记载:“子适卫,冉有仆。子曰:‘庶矣哉。’冉有曰:‘既庶矣,又何加焉?’曰:‘富之。’曰:‘既富矣,又何加焉?’曰:‘教之。’”这里论述的是治国的基本大纲,执政要解决三个重要问题:首先是“庶”,要有较多的劳动力;其次是“富”,要使人民群众有丰足的物质生活;再次是“教”,要使人民接受政治伦理教育,三者的先后顺序表明相互间的关系,庶与富是实施教化的先决条件,随之而来就应当抓教育建设。儒家所倡导的“德政”的最大特点,就是强调将教化作为施政的基本手段。《论语·为政》说“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格。”用政令来治理百姓,用刑罚来制约百姓,百姓可以暂时免于罪过,但不会感到不服从统治是可耻的;如果用道德来统治百姓,用礼教来约束百姓,百姓不但有廉耻之心,而且会纠正自己的错误,远离犯罪。
 
儒家非常重视理想人格的培养,孔子设想的理想人格是“君子”。《论语》中谈到君子就有一百零七次之多,诸如温、良、恭、俭、让和仁、义、礼、智、信,等等,都颇具代表性。孟子设想的理想人格是“大丈夫”,其特征是“富贵不能淫、贫贱不能移、威武不能屈”。(《孟子·滕文公下》)
 
中国古代社会的一个显著特点,就是相当重视文化教育事业。《礼记·学记》说:“古之王者,建国居民,教学为先。”西方中世纪的一些阿拉伯国家是政治和宗教合一,而中国古代社会则是政治与教育合一,科举制度即是政治和教育合一的产物。“学而优则仕”的观念在中国历史上深入人心,因此,历代王朝莫不重视文化教育事业,从中央到地方兴办了各级官学,从天子到各级官吏都负有教化百姓的职责。
 
中国古代社会也非常重视道德人格的培养。历代皇帝的登位诏书,都标榜“以德治天下”“以孝治天下”。《唐律疏议》开宗明义即说:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用。”
 
当然,中国古代社会重视文化教育事业的发展和道德人格的培养,和我们今天宪法所规定的社会主义精神文明有着本质的不同。然而两者之间也明显地存在着继承关系,古老的重视精神文明的传统经过社会主义核心价值观的过滤,如今已再度放出异彩。
 
(三)古代重视家庭、家族的传统与民法关于“两户”规定的创新
 
中国的改革开放事业是从农村实行家庭联产承包责任制开始的。因此,从某种意义上来说,中国的改革事业是从家庭做起的,接着在城市(亦包括乡村)又产生了以家庭为单位的个体工商户。户、家庭、家族在改革开放中发挥了重要作用,这是中国十多年来改革开放的一大特色。
 
在西方近代民事立法史上,民事法律关系主体或规定为自然人,或规定为法人,家庭从未被规定为民事法律关系主体。而中国不管是个体工商户,还是承包经营户,它们参加民事法律活动都是以“户”的名义进行,既不同于公民,又不同于法人,属于一种特殊的民事法律关系主体。《中华人民共和国民法典》在第二章“公民(自然人)”里,专门规定了“个体工商户、农村承包经营户”(第四节):自然人从事工商业经营,经依法登记,为个体工商户。个体工商户可以起字号(第五十四条);农村集体经济组织的成员,依法取得农村土地承包经营权,从事家庭承包经营的,为农村承包经营户(第五十五条);个体工商户的债务,个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担;无法区分的,以家庭财产承担(第五十六条)。这是我国民法所独有的特色。
 
这一特色的形成,既与我国现阶段社会生产力发展水平及国情有关,又同我国历来重视家庭、家族的文化传统有密切关系。作为封建社会官方意识形态的儒家,最重视家庭、家族的功能。历代封建法典亦莫不重视家庭、家族的社会作用。
 
就家庭模式说,中国与西欧在早期皆存在注重血缘关系的倾向。但随着历史的发展,中西间呈现出重大差异。古代希腊的雅典通过提修斯、梭伦、克里斯提尼等一系列改革,罗马帝国经过公法和私法的区分,基本上冲破了血缘关系的束缚,废除了家族血缘制度,因此,作为血缘团体的家庭对于作为政治实体的国家的影响可谓无关大局。而中国历史上虽然也出现过商鞅变法等一系列重要改革,但都最终未能冲破血缘关系的罗网,血缘关系或家庭观念作为中国传统文化深层结构要素之一,它不仅能够抵御各种改革的冲击,而且有时不受社会形态变迁的影响,因此,作为血缘团体的家庭与作为政治实体的国家之间存在着一种密不可分的特殊关系。
 
就社会或国家的模式说,中国是以家庭为中心,而西欧除古代罗马帝国以家庭为中心外,多以个人或其他团体(如宗教团体、国家团体等)为中心。特别值得注意的是,中国以家庭为中心的社会或国家模式相对稳定地延续了几千年,它既不因外族的多次入侵而中断,也不因佛教的巨大冲击而改变。这与曾以家庭为中心的罗马帝国在日耳曼族和基督教的双重压力下趋于崩溃的情况迥然不同。西方传统社会的组织模式是个人与社会分离,甚至是对立并此起彼落的“翘翘板式”,而中国传统社会的组织模式是从“修身”“齐家”小圈扩展到“治国”“平天下”大圈的同心圆式。中西社会组织之所以出现这种不同,主要是家庭方面的差异,当然,差异的根子是西方的商品经济不绝若线,而中国古代的自然经济根深蒂固。
 
因此,西方在民事立法方面,公民(自然人)、法人被规定为民事法律关系主体,而家庭不在其中,但在中国《民法典》里,个体工商户、农村承包经营户则以家庭形式作为民事法律关系主体出现。这种立法上的差异,显然是深层的生产力水平和文化传统的差异的反映。
 
(四)古代性善论、“明刑弼教”传统与刑法“管制”“死缓”制度的创新
 
我国《刑法》在世界上独创了管制刑。管制的期限,为三个月以上二年以下。对判处管制的犯罪分子,依法实行社区矫正。被判处管制的犯罪分子,在执行期间,应当遵守下列规定:(一)遵守法律、行政法规,服从监督;(二)未经执行机关批准,不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;(三)按照执行机关规定报告自己的活动情况;(四)遵守执行机关关于会客的规定;(五)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经执行机关批准。对于被判处管制的犯罪分子,在劳动中应当同工同酬。被判处管制的犯罪分子,管制期满,执行机关应即向本人和其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制。总之,管制的特点是对犯罪分子不实行关押,但限制其一定自由,由人民法院判决后,在公安机关管束和人民群众监督之下,犯罪分子在原单位或居住地,参加生产劳动,进行改造的刑罚。
 
管制,作为一种主刑,是我国刑法上的一个创造。实践证明,它对于罪行较轻,不必关押的犯罪分子判处管制,在公安机关的管束和人民群众的监督之下,下放原单位或居住地劳动,既可以防止被管制分子进行犯罪活动,并强迫他们在劳动中改造成为新人,又可以发挥群众监督、帮助的威力,还不至于影响被管制分子的家庭生活。动员社会力量,对罪行较轻的人,通过有组织的社会监督、帮助和教育,促使其尽快向社会回归,这是对自由刑的一种改革,亦与世界刑罚缓和、开放的发展方向相一致。
 
我国现行刑法规定,死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。死缓是死刑执行制度的一种。被判处死缓的罪犯,在死刑缓期执行期间,如果确有悔改,两年期满以后,减为无期徒刑;如果确有悔改并有立功表现,两年期满以后,减为十五年以上二十年以下有期徒刑;如果抗拒改造、情节恶劣,査证属实的,由最高人民法院裁定或者核准,执行死刑。死缓制度是我国刑罚制度方面的一项创举,体现了人道主义精神。
 
管制是我国刑罚主刑中最轻的一种,死刑是我国刑罚主刑执行中最重的一种,从最轻到最重的刑罚,我国的刑法都贯彻了挽救、改造罪犯的人道主义精神,这在世界上也是独树一帜的。这一切同样与中国古代的性善论、明刑弼教的观念密切相关。
 
在中国传统文化里,占据支配地位的是性善论。孔子说人们“性相近也、习相远也”(《论语·阳货》),已暗含了性善的因素;孟子更发展为“性善论”,说“人皆可以为尧舜”(《孟子·告子》);即使荀子主张“性恶论”,但他同时强调只要经过一番修身养性,也可“化性起伪”,成为圣人,所以他说“涂(途)之人皆可以为禹”(《荀子·性恶》)。“性善论”经过宋代《三字经》“人之初、性本善”的宣扬,几乎家喻户晓,为人们普遍认同。
 
因为相信“性善论”,中国古代十分推崇以德治天下,德主刑辅、明刑弼教。在中国古人看来,人们的本性都是善良的,走上犯罪道路,只是善良的本性一时被迷雾遮住,只要经过教化,就可以驱散迷雾见太阳,恢复人类善良的本性。所以儒家反对单纯使用刑罚,而主张德教为主,刑罚只是德教的辅助工具,恤刑慎杀、先教后刑。孔子说:“不教而杀谓之虐。”(《论语·尧曰》)
 
在儒家德主刑辅、明刑弼教的思想影响下,中国古代的刑法典在一定程度上贯彻了恤刑慎杀、先教后刑、改造罪犯的精神。如明朝把死刑分为立决和秋后决两种。清朝的死刑复核制逐渐完备,进一步分死刑为绞立决、斩立决与绞监候、斩监候两种。绞监候、斩监候实际上是一种死刑缓期执行制度,绞立决、斩立决则是一种死刑立即执行制度。清朝有专门处理绞监候、斩监候的会审制度,其处理的结果大致可分四种:情实、缓决、可矜、留养承祀。情实,即罪行属实,量刑确当,应当处决;缓决,指情节属实,危害性属实,但有值得怜悯的情节,一般可减为流刑或徒刑;留养承祀,指案情虽重,但因父母、祖父母等尊亲属无人奉养或无人继承祭祀,需要留下来奉养和祭祀,经皇帝批准,可以改判罪犯重杖一顿枷号示众三个月,使其能免除一死,侍奉祖父母、父母。以后家中有了成年子孙或亲人去世,也不必执行原刑罚。秋审和会审的实行减免了大部分斩、绞监候死囚的死刑,也体现了“慎刑恤杀”的原则,因此被清朝统治者视为“大典”。
 
显而易见,现行刑法的死刑缓期执行制度与清朝的斩、绞监候制度是有某些相同的文化渊源的,它们产生于中国绝不是偶然的。
 
在西方传统文化里占据支配地位的是“原罪说”。此说认为,人类始祖亚当、夏娃违背上帝的禁令,偷吃了伊甸园中的“知善恶树”上的智慧果,犯了“原罪”,致使他们的后代一出世即为罪人。人生在世,必须依靠救世主耶稣为之赎罪,才能求得“末日审判”后进入天堂。
 
这种原罪观念明显不利于罪犯改造,它容易将犯罪说成是人的本性,罪犯是天生的罪犯。19世纪出现的古典刑事人类学派认为,犯罪是由于生物学上的生理、心理因素所致,是人类长期遗传结果的天生劣种,或者说是人类身体、精神退化的特征。诸如眼斜、嘴歪、骨形不正、面相不端以及某些生理、心理上的异常状态,都被认为是区别于正常人的犯罪特征。在中国几千年历史上,从未产生过像西方古典刑事人类学派这样的学说,而且在中国人看来,这些理论是极其荒谬的。此说所以产生于西方,与西方原罪说具有极其密切的关系。迄今,西方人仍把对罪犯的改造说成是“矫治”,即生理疾病的矫治,与中国着重于对罪犯的价值观念改造,有着明显的差别。
 
由“原罪说”出发,得出犯罪是人的本性;由犯罪是人的本性出发,便从人的生理上寻找犯罪的根源,最后从医学上对罪犯予以矫治,这是西方的一种文化传统。在中国,由“性善论”出发,得出犯罪是人的善性的暂时消失;由此出发,便从人的社会环境方面寻找犯罪的根源,最后是从社会经济、政治、文化、道德等多方面对罪犯进行综合性的改造,这就是中国的文化传统。因此,管制、死缓制度产生于中国而不是西方,是十分自然的事情。
 
(五)古代“中庸”“和为贵”传统与人民调解制度
 
人民调解制度是人民群众运用自己的力量,进行自我教育、自我约束、自我解决纠纷的一种群众性活动。我国现行民事诉讼法把人民调解作为一项基本原则,进一步确定了人民调解在我国法制体系中的地位,是中国社会主义法制的独创。西方国家对此也给予重视,进一步发展为ADR(专业调解制度)。
 
人民调解制度反映了中国人注重和谐、中庸的价值观念。儒家向来推崇“和为贵”“天时不如地利,地利不如人和”。怎样做到“人和”呢?儒家提出了“中庸”的处世方法。中庸就是不走极端,在两个极端中间保持中立,以保持和谐。显而易见,人民调解制度是这种文化价值观念的产物。
 
在儒家“和为贵”“中庸”的思想影响下,历代王朝都非常重视民间调解。其形式主要有二:第一,历代有关地方诉讼,除各级地方政权外,乡老、里正作为最基层的小吏,专门掌管调解一乡一里的民事纠纷和轻微刑事案件。如明初,各地各乡设立“申明亭”,由本乡人推举公直老人并报官备案,民间纠纷小事由老人主持,在申明亭调解。调解不能和息的,再向官府起诉。申明亭以调解、教诫为主,与今日人民调解委员会的作用十分相似。第二,古代社会的各个家族、宗族均负有调解民事纠纷和轻微刑事案件的职责。清朝诉讼制度规定,凡民事纠纷或轻微刑案,州县长官可以批回由族长“调处”。交族长调处的主要是涉及亲友间的财产关系的案件,时人认为一族之内以和为贵,以讼为耻,因而亲友均积极消弥诉讼而“排难解纷”。家族调解常以族规为准绳,除调停息争外,还有罚款、赔礼、杖责等更严厉的处置。
 
今日的调解制度虽在本质上不同于古代社会的调解制度,但其历史继承性也是显而易见的。可以说,人民调解制度乃是中国文化传统在今日的一种创造性转换。
 
国际儒学2022年第2期
独立精神
 
 
 
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