摘要：在近几十年中国法律史研究中，情理司法被作为中国传统司法的重要模式来讨论，但这种学术概括是存在时空局限和理论缺憾的。在时空上，情理司法说主要提炼自明清司法实践，难以融贯解释之前，尤其是宋代的司法模式；在理论上，它难以解释情理司法源于何种理论及其在整个国家司法制度中的功能、作用和旨趣等核心问题。追根溯源来看，情理司法根源于传统经学中的经权理论。传统经权理论在宋代获得了实质性发展，主要体现在义统经权、权即是经、情时而权、圣人行权等命题上。宋代士大夫官僚作为新经权理论的倡导者和推动者，将其引入了司法实践中，形成具有时代特色的经权司法模式。宋代经权司法呈现出怀法行权、缘情行权、相时行权三种司法裁判面相。宋代经权司法是守法下因个案的情、理、时等因素而行权裁判，目的是让司法获得价值上的中道。由于经权司法缘于情理而行权，所以常被称为情理裁判，进而被情理司法的提法所遮蔽。正本清源而言，宋元明清时期的经权司法是儒家经学运用于司法的一种形式，与汉唐时期的春秋决狱共同构成了帝制时期传统司法中的救济型司法，属于国家司法制度中的特色司法模式。

一、引言

研究中国古代法律问题，若要考察各种支持法律制度运行、变迁的理论，就要了解孔子之后发展起来，且日益成熟繁杂的经学。可以说，不了解汉朝至清朝之间的经学，就无法理解中国古代法律发展中的各种深层次理论问题。对此，民国时期著名法学家陈顾远曾指出：“儒家之中心思想在经，经不特备人类行为之标准，抑且示法律制度之准绳。故研究中国法制者，苟不考及儒家之经，而仅涉猎历代之法制典章，实无由窥其底蕴。”陈氏之说可谓中的。承此之绪，传统中国司法模式一直是民国以来中国法律史学界的研究热点。特别是近几十年来，学界在讨论传统中国司法模式时，动辄称情理司法或情理法司法。但是，学界较少挖掘情理司法模式的传统经学根源，当然也就容易忽视情理司法这一学术概括在分析中国古代传统司法时存在的时空局限与理论缺憾。笔者认为，传统经学中的经权理论在宋代有了新发展，以此为指导的司法模式与其称作情理司法，毋宁视作经权司法更为准确。这并非是简单的语词之争，而是有着深厚的内在理论与实践脉络的。本文将首先指出情理司法之说的局限与缺憾，进而展示传统经权理论在宋代的创新及其在司法实践中的应用体现，最后以此为基础概括提炼经权司法模式的理论构造及其启示。笔者期待通过此番正本清源的研究，更好地揭示中国古代司法的内在特点及其运行机制。

二、情理司法说的时空局限与理论缺憾

对于传统中国司法，学界概括提出了不少模式，如经义司法、经义决狱、春秋折狱、义理决狱和情理司法等，其中情理司法堪称是近几十年讨论传统中国司法模式的基本主张。然而，考诸古代典志、法律等史料，会发现情理司法只是兴盛于明清时期的一种行权裁判形式的描述。从中国古代司法史的整体视野深入分析情理司法，会发现这种学术概括在解释传统中国司法时是存在局限与缺憾的。

第一，时间上的不周延。情理司法模式主要提炼自明清司法中的依情理行权裁判的描述。虽然中国古人较早就提出司法时要注意案件中的“人情”，如《白虎通义·圣人》载：“《礼》曰：‘皋陶马喙，是谓至诚，决狱明白，察于人情。’”但这里的“人情”主要是构建法律事实时的考虑因素，而不是司法裁判的依据。直到宋代，情理才成为司法裁判时考量的重要因素，而这正是宋代经学创新发展的结果。因为宋代经学家在以义理为目标的经学体系构建中，不仅提出了“道、理”等指向世界本源的概念及其命题，还形成了既完善又创新的经权理论。不管后人是用义理经学与章句经学相对称，还是用宋代经学与汉代经学相对举，都说明一个事实，即宋代经学与汉唐经学存在很大的不同。循此而论，宋代经权理论创新下形成的经权司法，才是情理司法的理论与实践正源。宋儒的经权理论并非单纯的理论虚争，而是指向以行权来消弭法律领域的冲突和生活实践的困境。宋代经学理论，特别是经权理论，对当时立法、司法产生了直接影响。宋代经权理论影响下形成的经权司法，集中体现了对司法正义和情理诉求之间的权衡变通。诚如宋儒所言：“经只是一个大纲，权是那精微曲折处。且如君仁臣忠，父慈子孝，此是经常之道，如何动得！其间有该不尽处，须是用权。” 经权理论指导下的经权司法是以“理”“情”“时”等个案要素作为司法裁判时行权变通的依据，进而让司法获得活力，实现了对个案中各种价值冲突的统合，让社会秩序形成具有相对稳定有效的机制。所以说，在时间上看，宋元明清时期的经权司法是继汉唐的春秋决狱之后出现的新模式，两者构成了儒家思想对传统司法产生价值指导及补救功能的前后两种具有内在延续性而又有时代性的司法模式。

第二，理论依据上的不周延。自汉朝开始，对传统司法真正起到补救作用和权衡功能的是儒家的“经义”而非“情理”。从汉唐时期的经义决狱，到宋元明清的经权司法，其支撑理论都是儒学经学中的经义而非是情理。唐朝时期，儒家价值成为整个社会的核心价值，法律价值与儒家价值融为一体，实现了“一准乎礼，以为出入”。随着儒家价值的教义化和国家法律的法典化，宋代以降的法制不管从价值上还是从形式上，都呈现出教义化的发展面相。如何把抽象的儒家价值融入到具体的司法活动中，成为当时司法的难点，即明儒所谓“吾儒之道，理一而分殊，理不患其不一，所难者分之殊耳。立之恰好处便是权”。宋儒的义理经学正好是对此问题的回应，其中经权司法的任务就是把普遍性的法律价值、原则、规则在个案中落实，让抽象的经义在个案中获得，让大众在纷繁复杂的社会实践中体验“道、理”的价值。所以说，用经权司法来指称宋元明清时期经学作用下的新型司法模式，与中国古代帝制时期儒家学说居于主导地位是一致的，也能有效解释儒家思想获得绝对统治地位后国家司法是怎样受到儒家经学的影响等问题。

第三，情理司法说具有理论上的误导性。情理司法说易让人产生误解，认为中国古代司法，特别是明清司法视法律规则为具文，判决依据没有稳定性的依据，司法是擅断的产物。然而事实上，情理司法只是宋代以降，特别是明清司法中的一种特别救济司法，它无法解释国家绝对数量的普通司法与少量特别司法时法律适用上的问题。这是情理司法之说带来的对宋元明清时期司法时法律适用上的最大误解，甚至是中国古代司法中成文法作用认识上的误解所在。诚然，滋贺秀三在讲情理司法时只是基于民事纠纷的解决而非是所有的司法案件，并且他所用的个案是具有特殊性而非一般性，但国内学者对此却没有足够的重视。此外，就是考察被学术界视作宋代“情理司法”经典验证样本的《名公书判清明集》，我们也会发现大量被归属于所谓情理裁判的案件，其实也是在守法前提下的一种特别救济，亦即守经为常、行权为变的经权司法的产物。所以说，用经权司法来指称宋元明清时期形成的基于个案“特殊情理”而进行的行权裁判，才能很好地理解这个时期国家司法是如何在普通司法与特别司法之间形成了一种动态平衡，同时如何让国家司法在遵守成文法下获得个案所需的“实质正义”的司法结果。

第四，情理司法说存在价值上的遮蔽性。在人类司法史上，一直存在严格守法会导致形式主义司法出现的问题，与此同时，针对个案“议事以制”的司法又会带来失去同案同判的形式正义的困境。这是一个两难问题。中国古代司法而中由于受到血缘伦理差异性和国家权威一统性的双重制约，这种司法困境更加突出、激烈。所以如何构建起一种司法原则、规则和机制解决此问题，成为中国古代司法发展中的重要内容。在长期发展中，中国古代司法发展出对特定司法原则中出现的“恶”进行约束补救的机制，从而让整个国家司法有了内在平衡机制，即在制度设置上为落实中道价值，保证法律运行中获得“善”而形成一种救济型司法机制。其中，经权司法正是这类救济型司法机制的典型。自汉代开始，儒家士大夫社会实践的基本目标就是实现经学追求中的“致中和”，即“行权达中”。在司法上，“中”在具体个案中呈现多种多样的形态，要求调和平衡不同的价值，让“事”与“理”在具体问题中获得妥善安顿，实现合于中道的司法结果。情与理在本质上只是引起经权司法的两个要素，即在某一案件守法裁判可能出现明显不公时，作为行权裁判的依据。其中，理是超社会现象的普遍之理，即天理、天道；情是案件体现出来的具体案情、风俗民情等。情与理是司法中量刑轻重的重要变量，即“刑罚有权，权人情而为轻重也”。情与理的引入，在司法中会导致对常法的变通，成为适用义理的动因。所以说，只有用经权司法才能很好解释宋元明清时期土大夫官僚为获得天理与人情、法律与情理的协和，即“中道”司法结果而做出的努力。此外，情理司法还无法让人们体知到中国古代传统司法中这种“中道”司法价值所追求的意义所在。

三、传统经权理论在宋代的创新发展

讨论进而辨正宋元明清时期的情理司法，首先应弄清楚情理司法是基于什么理论而形成的。宋代是中国古代经学发展史上的第二个黄金时期，形成有别于汉唐时代的经学理论，其中经权理论获得了实质发展，深刻的影响到社会实践中守经与行权的关系。宋儒对两汉经权理论进行了全面重构，特别是对权的定义、经权关系、行权准则、行权条件、行权主体等问题进行了全新阐释，形成了以义为行权准则、以情时为行权条件、以守经为行权前提、以实现“中道”为目标的完整理论，解决了“经”的天理化与现实社会“人情万殊”之间的紧张关系。

（一）经权统合于义

宋儒在讨论经权问题时，最大创新是指出不管守经，还是行权都必须遵循“义”。这成为宋代经权理论的核心，因为它给守经和行权界定了边界，让守经、行权在义的统合下形成了逻辑自洽的理论。在宋儒看来，义与经权是体与象关系，即经权只是义的“象”，义才是经权的“体”，这样守经或是行权都只是手段而不是目的。这种理论对儒家经学理论中认为“经”是“大经大法”，至高无尚的“道理”是一种颠覆性突破。

宋儒对“权”都认为是“权衡”之义，但指出“权衡”的标准是“义”。这让行权变成了一种价值衡平机制。如程颐指出行权即是权衡，权衡的标准是“义”。“权之为言，秤锤之义也。何物以为权？义也。”“权只是经所不及者，权量轻重，使之合义。”“权之为言，称轻重之义也。”朱熹也认权是权衡，标准是义。“义可以总括得经权。”并明确指出不管是守经还是行权都必须以“义”为准则。“义当守经，则守经；义当用权，则用权，所以谓义可以总括得经、权。”宋儒强调“行权”时“秤锤”是“义”，实质是用“义”来权衡世间万事万物，让万事万物符合“经”的同时不违背“义”。“义者宜也，权量轻重之极。”对于义是什么，宋儒进行了进一步解释，如陈淳指出“义”就是让“天理”获得“时宜”的状态，即“天理”在具体事件中获得“得其所、合其宜”的结果。“义者，天理之所宜。”“权者义之平也。”从具体讨论看，宋儒有时会用道来指称义，两者没有严格区分，甚至有混同的现象。如程颐在强调行权要以“义”为准则时，有“能用权乃知道，亦不可言权便是道也。”朱熹有时用“道”统合经权，宣称“经者，道之常也；权者，道之变也。道是个统体，贯乎经与权。”

宋儒在经权理论中强调“义”的作用，认为行权必须合于义，而且“经”和“权”都由“义”来统合、规制，守经和行权都不能违背“义”。程颐有 “权者，权衡之权，言其可以称物之轻重，而游移前隙，以适于平。盖所以节量仁、义之轻重而时措之非，如近世所谓将以济乎仁义之穷也。”朱熹认为程颐在经权理论上最重要成就就是发现行权应以义为准则。“伊川见汉儒只管言反经是权，恐后世无忌惮者皆得借权以自饰，因有此论耳。”这里揭示了宋儒之所以改造经权理论，特别是是用义来约束行权的根本。程颐与其说是担心，不如说是对汉代以来政治上争权夺利而出现无底线社会之恶的一种批判，试图在经学中找到一种能够限制无道义底线政治斗争的约束理论。这种思想在宋儒是共识的，如司马光也有同样的想法，他曾指出“权者义之平也。今世俗之为说者，乃欲弃仁义而行机权不亦反哉。”这里司马光想通过“义”来限制和纠正“守经”出现的不公平或不正义。宋儒强调行权是为实现“义”，任何僭越或违背“义”的行权都是不可接受的，这成为宋代行权的基本要求。朱熹曾用最简洁的表达指出“权是用那义底”，具体是“以义权之，而后得中。义似秤，权是将这秤去称量，中是物得其平处。”这里朱熹把“权”比喻为秤称轻重，而“义”是秤在称具体事件时获得“中道”的标准。于是，朱熹把权、义、中三者关系进行了有效区别和界定。

这样，宋儒认为世间行事的基本要求是合经、合义，两者不可或缺。其中，“经”是儒家的礼义，所以“合经合义”就是“合礼合义”。所以宋儒在强调人们行为合礼时同时要求不能因为“遵礼”而违背“义”。这在理论上构成了对儒家人伦孝节等观念获得绝对地位后的一种制约。宋儒想通过守经和行权，让社会实现一种“合理合义”，或“合道合义”的状态。正是宋儒用“义”来统合经权，所以才会在司法上提出法意和人情实为一体的理论。如胡颖在“典买田业合照当来交易或见钱或钱会中半收赎案”中宣称“法意、人情，实同一体”。

（二）经权合一，权即是权

在经权理论中，经与权的关系是整个理论的核心，也是区别两汉与宋代经权理论的基本标志。宋儒在经与权关系上最重要观点是否定汉儒“反经合道为权”的立场。程颐宣称“自汉以下，更无人识权字”，理由是“汉儒以反经合道为权，故有权变、权术之论，皆非也。权只是经也。”这是因为在社会实践中，特别是政治行为，汉儒把行权与权术、权谋等同，导致行权成为无道德底线得玩弄权谋地借口。汉儒公开宣称行权是在“于理所不可，则曰：姑从权。”但宋儒认为是“夫临事之际，称轻重而处之，以合于义，是之谓权。”正因为调强行权必须合义，所以程颐才发出行权“岂拂经之道哉”的反问。由于守经和经权都是为了获得“义”“道”，程颐才公开宣称“权即是经”。朱熹虽然承认经权都统合于义，但指出两者在功能上是有区别。的“经与权，须还他中央有个界分。如程先生说，则无界分矣。”他认为“经有不可行处，而至于用权，此权所以合经也。”对程、朱二人对经权关系上的贡献及差异，后人指出“程子矫汉儒之弊而谓权只是经，朱子谓经与权当有辨。无程子之说，则权变权术之说行于世矣；无朱子之说，则经权之变不复明于世矣。”宋儒在功能上认为“权”只是补“经”的不足，目的是让“经”在适用中符合“义”的要求。如朱熹就认为经是常道，权是补经不足的。“经是万世常行之道，权是不得已而用之，须是合义也。”

正因如此，宋儒才会认为权即是经，是每个事物相互依存的两面，并非有此无彼，在功能上经为主、权为辅。吕祖谦指出“大抵天下之事，所谓经权本末常相为用，权不可胜经，末不可胜本。”为此，陈淳指出是“经与权相对，经是日用常行道理。权也，是正当道理，但非可以常行与日用”。陈襄在《古灵集》中指出经为道之“常”，权是道之“变”。这样，在社会实践中，若只执经而不行权就会拘泥不通，若脱离经而行权则会陷于诡辩的境地。所以，不管是守经还是行权，都要体现社会应有的“义”的价值原则、规则。

（三）以情、时为行权之缘由

行权是对守经的一种变通，自然要讨论什么条件下可以行权，或说行权的缘由是什么的问题。宋儒在权变理论中指出行权必须以“情、时”为条件，即强调因时、因事行权。欧阳修指出“正者，常道也，尧传舜、舜传禹、禹传子是已；权者，非常之时，必有非常之变也。”欧阳修认为守经是社会常态，行权是非常之时的权宜之举。范祖禹指出行权的前提是“时变”。“天下之道，有正有权。正者万世之常，权者一时之用。常道人皆可守，权非体道者不能用也。”范氏指出守经是万世常态，行权只是一时的权宜，而且行权之人要能够理解社会之“道”，即社会内在规则和价值。宋儒认为“权只是时措之宜”。这种思想在法律问题讨论上十分典型，如陈大猷指出“刑罚有权，权人情而为轻重也。世轻世重，权世变而为轻重也。”这是因为行权具有特定的时空限制，要求在特定时空内才能做出变通，而且行权是“适一时之变，非悠久之用。”宋代行权理论为国家法律改革和司法权变提供了理论依据。

（四）行权需圣人君子

宋儒认为行权是一件非常困难的事，对一般人来说只能做到守经，行权只能由少数圣人君子所为，因为行权是“义”的一种特别实现，是要准确地把握时代、时机等“时”“情”后才能进行的，而且还要以获得“中道”为目标。于是，宋儒在经权理论中重点讨论了行权主体的问题。对此，朱熹最具代表性，他反复强调只有圣人君子才能行权，甚至把守经与和大众、行权与圣人君子相对应。“所谓经，众人与学者皆能循之；至于权，则非圣贤不能行也。”在讲到行权主体时，朱熹认为“须是圣人才可与权。”朱熹把行权提升到圣人君子专有的地位，强化了行权在社会中的重要性。这是朱熹发现就是用“义”来约束行权，在实践中仍然会存在对“义”的不同理解。他举例说“有人犯一罪，性之刚者以为可诛，性之宽者以为可恕，概之以义，皆未是合宜。”这在实践中是真实存在的，两种理论下行权者都会认为自己是符合“义”。所以朱熹认为是“此则全在权量之精审，然后亲审不差。”那么要如何才能做到呢？朱熹指出“欲其权量精审，是他平日涵养本原，此心虚明纯一，自然权量精审。”洪兴祖、陈淳等人持同样观点，如洪兴祖主张“权为圣人之大用。”陈淳认为只有地位高、体知理精义之人才能行权。

四、经权理论在宋代司法实践中的应用

宋代经权理论体现出高度理论化、体系化的特点。宋儒的经权理论是以守经为主、行权为辅，目的是实现儒家理想中“致中和”的大同社会。但是这种理想只能由圣人君子才能实现，然而现实中圣人君子属于稀缺产品，于是让这种理想的社会治理模式往往成为空中楼阁。当然，这种理想在本质上反映了宋儒以天下为己任的情怀和抱负。宋代经学家基本上由士大夫官僚群体构成，这些士大夫官僚往往把自己的经学理论运用到自己的政治实践和司法活动中；或者通过讲学传道，让自己的思想理论影响社会实践。其中，司法活动是士大夫官僚把相关理论融入社会实践的基本途径，让经权理论在司法活动中获得较好运用，构成宋代司法发展中最具时代的内容。宋代士大夫官僚主要通过怀法用权、缘情用权、相时用权三种机制把经权理论适用到司法实践中。

（一）“怀法用权”的行权裁判

宋儒认为行权时要怀常道而行，不能脱离常道独立行权。“夫道二，常之谓经，变之谓权，怀其常道，而挟其变权，乃得为贤。”因此，经权司法时要遵循“怀法用权”的原则。宋儒认为法律作为社会生活中的普适性规范，具有常经、常法的功能，其背后代表的是一个社会的普适规则、基本价值。遵守一个社会中的普适规则、基本价值是每个社会应有的常态。在社会治理中，常法可以统摄的领域是不允许行权裁判的，如咸平年间，曹州百姓苏庄藏匿兵器和亡命人犯，豪夺百姓财产，累赃高达40万贯。御史台在审理时要求增加判处“籍其家”的刑罚，宋真宗却认为“暴横之民，国有常法，籍之，斯过也。”虽然苏庄所犯十分恶劣，由于为当时没有“籍没家眷”的法律，就不能通过行权加刑，只能适用已经有的常法判决。

司法时若不以遵守常法为原则，则容易掉入非理性行权的陷阱，造成法律失序的局面，最终导致司法成为官吏徇情枉法的工具。对此，朱熹在讨论“八议”时，曾指出行权时应以守经为前提的重要性。“圣人顾事有不能，必得如其志者，则轻重缓末之间，于是乎有权矣。故缘人之情以制法，使人人得以企而八议之说生焉。然其所谓权者，是亦不离乎亲亲、贵贵之经，而未始出于天观人心之外也。”朱熹对“八议”作为对待“亲贵”的特别例外做出了限制，认为这种例外不应构成司法的基本原则，否则会出现人人希望法外用刑的混乱局面。蔡久轩公开指出司法时必须以守法为主，若用人情委曲劝谕，则会导致诉讼不止，上诉不断。“岂特姨奶坟不可动，虽古墓亦不可动也。国家法禁，一视同仁，岂有所轻重哉！若刘自诚已安葬在彼，只当照条监移，官司按法而行，若要如此委曲劝谕，几时是了？”分析南宋《名公书判清明集》所收案例，会发现当时的名公们在针对家庭成员之间的婚姻、田立、继承等诉讼时，依法判决是基本前提，在其前提下才进行因情、因时、因理的行权裁判。因为若完全采用所谓“情理”裁判会导致当事人不停上诉，上级司法机关无法做出有效裁决。书中一些案件经历了地方县、府、路、中央各部反复审理判决，历时五六年，甚至是十多年之久，判决多达七八次。如“谢文学诉嫂黎氏立继案”经历了5年诉讼，4个官员的不同判决。“自嘉定三年论诉至今，经隔五年。宁都杨知县、柯知县、赣州佥厅及本州岛赵司法皆以为立嗣当从黎氏，谢文学不应争立，援法据理，极为明白。”在“郭氏刘拱礼诉刘仁谦等冒占田产案”中经历了二任县令，三诉于提刑按察司，二诉于都指挥使司，前后共有6个判决，形成三类不同的判决。“嘉泰元年，拱辰死，拱武、拱礼始讼之于县，又三诉之宪台，又两诉之帅司，经本县郑知县、吉州董司法、提刑司佥厅、本县韩知县、吉州知録及赵安抚六处定断。”从这两个案件中可以看出，当时很多民事纠纷之所以出现反复诉讼，长年不决的情况。这增加了官府、官员的负担，让名公们越来越强调审理案件时要依法判决，以减少讼累，从而导致“怀法用权”成为宋代名公们在司法中的基本取向。

司法判决的前提是“怀常法”，无论对情、时如何权衡，都应以常法为前提、为出发点，不能任情屈法行权裁判。对此，朱熹在《孟子·桃应问曰章》中对舜的父亲杀人问题进行了讨论，指出“盖法者，天下公共，在皋陶亦只得执之而已。”所以在司法时，“情”作为一种行权的要素，对行权裁判虽然至关重要，但不是所有“情”的要素都要纳入司法裁判时进行考量。屈法为情不是立法的目标，也不是司法价值所在，这在宋儒的重要共识。南宋理学家代表真德秀虽然鼓吹情理裁判，但他却认为在司法上不能“徇人情”而曲法，特别是违背“公理”。“公事在官，是非有理，轻重有法，不可以己私而拂公理，亦不可骫公法以徇人情。”在司法时，若不“怀常法”，就会带来行权裁判泛滥的后果，最后出现大量徇私枉法的问题。

宋儒强调司法要怀法守常的同时为什么还要提出行权裁判呢？这是因为只有在怀法守常下适当“行权”，才能让具体个案获得“中道”的司法结果。宋儒认为“中”是天下之根，“庸”是天下之本。“不偏之谓中，不易之谓庸。中者，天下之正道；庸者，天下之定理。”在守经前提下行权的目的是克服守经带来的“不中”，所以宋儒有行权“须是时而为中”的原则。行权的目的是补守经下出现的“不中”现象，所以行权不是对“经”地否定，而是为达到经的核心价值“中”。

（二）“缘情用权”的行权裁判

宋代经权司法在历史发展中之所之会被情理司法所代替，主要是因为经权司法的重要类型是“缘情用权”的行权裁判。中国古代较早就有“缘情制礼”“原情制法”之说。宋儒认为法律与人情是一致的，如真德秀有“夫法令之必本人情。”范应铃指出“祖宗立法，参之情、理，无不曲尽，倘拂乎情、违乎理，不可以为法于后世矣。”在司法中提出行权裁判的根本原因是对“情”的理解和运用，所以宋代缘情行权成为司法的重要类型，成为情理司法之说的缘起。对此，苏轼有：“昔者圣人之兴作也，必因人之情，故易为功；必因时之势，故易为力。”苏轼理解的“情”是人情，即不同人的情感、喜好。在司法实践中，情是影响案件定性裁量的因素。陈大猷指出“刑罚有权，权人情而为轻重也。”从中可知，人情是司法中量刑轻重的变量，在案件中导致对常法的变通和对义理的适用。如绍兴十五年（1145年）五月大理寺丞周懋对“缘情行权”司法裁判有过总结。“立法之意，谓法一定而不易，情万变而不同。设法防奸，原情定罪，必欲当其实而已。”

宋儒提出“缘情用权”的依据是《尚书·吕刑》中“轻重诸罚有权，刑罚世轻世重。惟齐非齐，有伦有要”的经文原则。宋儒把人情引入此处进行解释，这构成了宋儒与汉儒的区别所在。因为汉儒在解释此条经文时，只在法律体系内部解释，没有引入法律之外的其他因素，而宋儒则引入情、时等，用法律之外的因素来解决守法中遇到的困境。宋儒认为遇到情时不同就需要“行权”变通。陈经在《尚书详解》中指“天下之情，与天下之时，皆无一定，惟是理则无有不定者，知所谓伦要，则知所谓理，知所谓理，则知所谓权变矣。”陈经把情、时作为行权裁判的缘由。这种思想深刻影响着宋代士大夫官僚的司法活动。

宋儒认为人情是一个社会中最重要的因素，是社会治理的根本。欧阳修宣称“圣人之言，在人情不远。”他强调圣人的言论与大众人情是一致的，遵守人情就是遵守圣人之言。若进一步考察，会发现中国古人一直有法律是世间人情的一种反映，或说法律不能脱离民众所思所想之情的看法。如《慎子·内篇》指出“法，非从天下，非从地出，发乎人间，合乎人心而已。”慎子的人间、人心所指就是宋儒所说的“人情”。西汉桓宽认为法律必须与人情相符，所以他称“法者，缘人情而设，非设罪以陷人也。”宋人吕本中在《官箴》中提出“当官处事，务合人情”的行政、司法准则。因人情而立法、司法的思想成为宋代立法、司法的理论基础。

在司法领域，行权必然以“情”为前提，这是宋儒的基本共识。陈经指出“原情以为轻重。而罚之用也，亦必有轻重之权，此法之原人情者也。”“情”是案件社会事实与规范之间的特别地带，行权则是连接两者的桥梁。对《尚书·吕刑》中提出的审案时要“审克之”，宋儒认为是充分恰当的考量“情”的各种因素，即在司法时做到“情法两推”“察其情，正其法”，“有司量情斟酌而施之。”从此可知，司法是在人情轻重之间斟酌的，以实现情罪相合，人情法意允当，即获得“审克”的司法目标。宋代士大夫官僚将能否实现人情、法意允当，作为衡量官吏司法能力的标准，如蔡戡在推举王补之出任临安府的通判时，指出他有“临事不苟，处事适中，而又行之以公，持之以恕，每有滞讼疑狱，多委参订，必加详审，于人情法意无不曲当”的能力。

司法中考量人情必然要对相关法律规范进行“权变”，因为现实中当对具体案件进行“情”的考量时，就会时常出现“情法不协”的问题，即出现情重法轻，或者法重情轻等情况；就算情法相应的案件，也会出现情有可矜的情况。当出现这些现象时就得行权用法，即产生行权裁判的问题。“法重情轻，法轻情重，斟酌升降，要必有以权之也。是权也，一毫私意未尽，犹不能皆得其平。”吕祖谦指出引情入法会带来行权，而行权又是复杂多样的，因为它容易让司法者徇私枉法而导致出现司法不公。

宋儒在缘情行权裁判时开始把法意和人情视为一体，让行权裁判时对法律规范的适用有了更好论证。宋儒发现在民事案件中若坚持适用法律，有时会让判决出现滞后、僵硬，甚至是明显不公平。为此，在司法中引入实质性的情时因素，可以让案件判决适应社会变化、时代需要。如在“陈五诉邓楫白夺南原田不还钱案”中，虽然当事人陈五和邓楫“为无价钱，贸易田产，于法虽不许。”但双方自愿并明确写立契约，所以承认他们交易行为的有效。“然彼此各立卖契，互有价钱，凭此投印，亦可行使。”这样在司法上维持了交易安全，能减少当事人投机诉讼的可能。

宋儒对情，特别是基于个人的“情”是有限制，因为个人的“情”往往是基于个人的好恶私心而发。若完全按人情司法，会让案件陷入不公，失去司法应有的公平、公正之价值。对此，南宋理学官员真德秀指出，“然人之情，每以私胜公者……故愿同僚以公心持公道，而不汩于私情。”他明确指出不能把“人情”和“私情”混同。司法上的“人情”是人伦、天理等“公共性质”的基本原则或价值，不是基于个人“自利”而产生的“自私”好恶情感。宋代在司法上对“以情行权”和“徇私情行权”两种情况是严格区分的，对后者进行反复否定。诸儒认为“徇私情”司法会导致司法结果与常法相悖，与义理背离。“徇人情是凡事不顾理之当然，只徇人情而不敢决便是利。” 其实，学术界在对宋儒情理司法分析时，对这种区分和强调是很少进行深入考察的，同时这种思想也没有在明清的经权司法中获得进一步发展。这不得不说是宋朝之后情理行权裁判发展中的失败。

缘情用权的行权裁判在实践中应如何操作是一个复杂的问题。为此，宋人构建起“情法不协”的案件类型，即在案件法律适用时，出现“情”与“法”不符的现象。从司法的角度看，情法不协是指司法判决中案件的情节、社会伦理道德价值评价与法律在量刑等级上存在“价值”上的不协调，若机械的按法律设定量刑等级司法，会出“过重”或“过轻”的问题。“情法不协”分为 “情轻法重”“情重法轻”“情理可矜”等。宋人把“情法不协”分为三种类型是基于司法实践的经验，因为延祐元年（1086）十一月韩维在奏折中指出，“今具修立到条：‘大理寺每受天下奏到刑名，疑虑情理可悯、情重法轻、法重情轻公案，须分明铺坐疑虑可悯、情法重轻等条。若无上项情状，即具合用敕律何条断遣，刑部看详，次第申省取旨。’诏刑部立法以闻。”对这三类案件，宋代采用的是地方审理后奏请中央裁定。“情轻法重，情重法轻，事有疑虑，理可矜悯，宪司具因依缴奏朝廷，将上取旨，率多从贷，是为奏案。”这样国家在司法上有了有效处理的依据，而非完全地依据所谓情理处理。从宋代司法实践看，在情法不协的案件中，若是情轻法重时多采用赦宥，如神宗熙宁八年（1075）秋七月庚辰有“孕妇犯罪，许会赦恩诏，经疏决情理轻释之。”嘉熙二年（1238）三月乙亥“诏四川被兵州军府县镇并转输劳役之所,见禁囚人情理轻者释之。”等等。

宋代缘情行权裁判中有一类称为“情理可悯”。“情理可悯”是指具体案件在法律适用时，不存在“情法”轻重不协的问题，但因为个案存在“情理”上可“矜悯”的社会伦理道德等因素。这时的“情理”，特别是“情”，不仅指案件情节，还包括一种道德伦理上评价。通俗地说，这类案件属于法律明确、情节确定、情法适当，仅存在“情理”上可以“悯矜”的社会道德因素。这类案件在判决时往往采用减刑判决，导致形成新的司法断例（判例）。如宋仁宗天圣十年（1032）正月二十四日，安州出现抢劫犯胡参按法律要判死刑，但由于他参与抢劫是因为其父命令。“参以父命劫孙绪财，法当死，情可悯，特矜之。”所以皇帝改判为“劫贼胡参特贷命，黥面配沙门岛。”人犯胡参是因为听从父亲命令才参与抢劫，情理上属于遵从父命的行为，所以定性为情有可矜类案件。

当然，缘情行权裁判虽然是宋代司法中的重要类型，但由于缘情行权裁判会导致官吏滥权，或者行权时出现各种社会问题，国家很早就对这类司法进行规制。宋真宗大中祥符五年（1012）九月下旨要求“一成之法，朕与天下共守。如情轻法重、情重法轻之类，皆当以理裁断，具狱以闻。”宋代缘情行权裁判要求奏裁成为重要机制。对缘情行权裁判需要由皇帝裁决的机制，司马光提出进一步分类规制的建议，具体是刑事案件必须由皇帝垄断，民事案件可以交由地方官员自由裁量。在奏折中，他提出“其余民事，皆委之州县，一断于法，或法重情轻，情重法轻，可杀可徒，可宥可赦，并听本州申奏，决之朝廷，何必出于经略安抚使哉！转运使规画号令，行下诸州，违戾不从者，朝廷当辨其曲直。”从实践看，宋代基本坚持了这一司法程序。因为此程序规制被写入南宋国家基本法律——《绍兴敕》中，绍兴十五年（1145）五月庚申，大理寺丞周懋在奏折中引用到“《绍兴敕》：‘罪人情轻法重者，并奏裁’”的法律。

考察宋代缘情行权裁判的具体案例时，会发现“情”涉及犯罪者时，多出于人性特点、主观上无恶意、生存基本需要和“普通人的合理反应”等。当然，如何评价“情”在法律中的作用，宋人王樵做过精彩总结。“人情世变之不同，而君子之所以权乎其间者理而已矣。理之所在，虽不为一法以齐之，而要为合乎人情，宜乎世变，其不齐，乃所以为齐也。”

（三）“相时用权”的行权裁判

司法时之所以会出现经权司法，除了“情”的因素外，还有一个是“时”，即随碰上时代变化而发生改变。情、理司法，准确地说是情、时、理的司法，因为理是补法律中普适原则，情是补案件中的人情因素，时是补时代因素。不同时代会有不同的价值，或说出现不同社会问题，这样通过“相时用权”，可以让司法判决获得时代的需要。相时用权是宋代经权司法中的主要类型，解决了不同地区、不同时代特定需要的社会问题。权作为经之变，是一个流动的概念。如何来确定权的内涵呢？古人提出“相时用权”的原则，如陈大猷指出“刑罚有权，权人情而为轻重也。世轻世重，权世变而为轻重也。”这是因为行权具有特定时空性，行权不可为常，只能针对特定时期做出变通。行权是“适一时之变，非悠久之用。”郑樵在《通志》中有“常道行于百代，权宜用于一时也。”范祖禹指出“正者万世之常，权者一时之用。”

宋代因时用权的司法改变了国家某些法律的适用方式，如北宋初期统治者针对饥馑之年大量制定抚恤灾民的法律，使得相关法令因时而变，其中针对饥民偷抢粮食的行为多次下诏给予特别赦减，以使民众得以活命。这类司法成为相关立法的依据。“凡岁饥，强民相率持杖劫人仓廪，法应弃市，每具狱上闻，辄贷其死。”宋真宗下谕“平民艰食，强取餱粮以图活命尔，不可从盗法科之。”真宗景德元年（1004）八月八日，知寿州陈尧佐奏有饥民抢劫窑藏粟麦者共70多人，按强盗计赃论罪皆要处以死刑，奏请真宗裁决时，采用“决脊，黥面配牢城，为首隶五百里外，余隶本城”的减刑判决。天圣初宋仁宗宣称：“饥劫米可哀，盗伤主可疾。虽然，无知迫于食不足耳。”苏轼曾公开要求在灾荒年月顺应时势做出法律适用上的权变。“夫天下不能岁岁而丰也，则必有饥馑流亡之所，民方其困急时，父子且不能相顾，又安知去乡之为戚哉？当此之时，募其乐徙者，而使所过廪之费不甚厚，而民乐行。此所谓因时之势。”这些构成了一种行权司法的缘起。

对经权司法要以时为条件，不能僵硬地适用法律，在宋真宗咸平五年（1002）秋七月马亮审理潭州（今湖南省长沙市）当地民众为对抗抢劫而谋杀人犯的案件中得到充分体现。“属县有亡命卒剽劫为乡人患，乡人共谋杀之，在法当死者四人。”冯亮在审理时没有严格适用谋杀罪，而是根据引起杀人的原因和案件发生的具体情，指出“夫能为民除害而乃坐以死，此岂法意耶？”所以他做出“即批其案悉贷之。”此案体现出行权裁判要以“相时”为前提，不能死守相关法律的特点。在司法中也要防止相时行权裁判变成鼓励某种“不法”行为的现象，同时也不能因为给予一方行权而严重损坏另一方的权益。如宋太宗太平兴国七年（982）九月，出现深州陆泽县百姓邢超因为拖欠“官租，里胥督租，与超斗，超殴里胥死。”本案中邢超因为拖欠官租殴死催租吏员，在法律上存在两方面的违法。但由于其子年仅16岁就到官府要求代替父亲受刑。“超子神留年十六，诣吏求代父，州以闻。”这在社会道德上体现出当时最需要的孝道价值，面对这一现象，地方官吏只好奏请皇帝敕裁。宋太宗面对此问题时也没有简单采用赦免人犯罪以全孝道，但若只是简单否定邢超儿子替父受刑又会失去鼓励社会行孝的目的。于是，宋太宗采用行权裁判，给予人犯减除死刑，即把死刑降为其他生刑，同时给予死者家属大量经济抚恤。“戊申，诏特减死，赐里胥家万钱为棺敛具。” 从这里看，宋太宗在行权裁决时，既考虑了到当时社会价值的需要，同时又兼顾了国家法及国家对杀人行为的禁止的要求。

五、经权司法模式的理论构造及其启示

宋代经权司法是在新的经权理论影响下，以守法为常，行权为变的原则下形成的一种救济型司法模式。这种新型司法模式具有以下理论上的特征：

（一）有完善的经权理论作为理论指导

从前面分析中我们可以看出，经过宋儒的努力，在对汉唐经权理论改造后，构建起具有宋代特色的理论。宋代经权理论的发展完善，让当时的经权司法不再是一种临时性的，或者是司法者个人的偶然行为，而是具有完善理论指导下的司法行为。宋代经权司法不仅有行权原则、条件、适用机制和案件类型等内容，还有内在价值原则为指导，具体是以“义”为统合，以“情、时”为缘起，以“理”为基础，以“中道”为目的等。宋儒认为在司法和行政上，应坚持“公事在官，是非有理，轻重有法”的原则，同时在行政和司法上要做到“不可以己私而拂公理，亦不可骩公法以徇人情。”这就要求在司法时，守法和行权必须做到“法意”和“人情”两不违，即司法时法意和人情要同时获得。这让宋代经权司法既有了理论上的指导，也有了适用上的要求。

宋儒要求经权司法要符合基本人伦义理，因为违背义理就不存在经权司法的正当，这构成了经权司法的基本要求。如复仇案件中为亲属复仇的“人情”要素的存在并不必然引起司法时的宽宥，还要考虑案件中其他“情理”因素，判断各类情节和义理之间的轻重，统合权衡后才能再做出裁判。如神宗元丰年间“叶元有为妻杀兄、兄子案”就是这种司法的体现。本案件中，叶元有因为同居兄长对其妻有“乱其妻”的违背人伦行为，所以怒杀其兄。若仅有此行为是可以构成行权裁判中宽宥“情理”，然而叶元有在杀其兄后又杀其兄子，并对其父、嫂武力威胁不能告发到官，以掩盖他的“擅杀”之罪。于是，案件虽然存在为妻复仇的“情理”，但此“情理”在整个案件的所有“情理”中不再是核心“情理”，而他杀侄子和威胁父、嫂的逆绝人伦“情理”构成了本案的主要“情理”，所以行权裁决时适用了殴兄至死判处死刑的法律。从此看，适用殴兄致死的“情理”是因为他有杀侄子和武力威胁父亲、嫂嫂的行为，而非是为妻怒杀其兄的行为。从中可知，情理因素在行权判决案件适用中的复杂性，同时也说明因情理行权裁判是对各种情理因素的综合考虑的结果，而非只是其中特定情理因素下的结果。

（二）形成了守法和行权的平衡机制

宋代经权司法最重要的贡献是解决了司法中守法和行权之间的难题，让行权裁判不再是对守法的破坏，而是机械守法裁判导致社会价值失范时的救济机制。

由于宋儒高度强调“怀法用权”，让行权裁判不再是对法律的公开背离，而是对“法意”和“人情”的有效统合，即形成“殊不知法意、人情，实同一体，徇人情而违法意，不可也，守法意而拂人情，亦不可也。权衡于二者之间，使上不违于法意，下不拂于于人情，则通行而无弊矣”的司法结果。宋代经权司法理论解决了规范的稳定和个案特殊需求之间的矛盾。从诸儒的视角看，这样解决了守经和时变不可皆得的困境，让儒家经学的僵化弊病不管在理论上还是实践中都获得了解放。

从理论看，统一价值下制定的法律必然包含着对既有社会的基本价值原则——经的实践，但为何会出现“经所不及而须行权”的问题呢？这源自法律的确定性和强制性，这种特征也是法律规范权威性的来源。在司法中，虽然存在一定空间的自由裁量权，但法律规范的这种特性是不能被打破的。在司法中，当某个特定的个案由于自身含有的特定情、时等因素导致无法被现有法律规范涵摄时，坚持守法就会导致裁决失去个案的正义公平，于是通过经权司法进行个案衡平就可以实现个案的公平正义。由于经权司法具有弥合常法和个案之间存在的无法涵摄问题，所以才有“故权可以明是非，定向背，测成败，决取与”之说。

（三）以“情、时”作为引起经权司法的缘由

宋代司法中出现经权司法的根本原因是为适应每个案件中“人情”及时代价值变化的需要，即因个案中的“情、时”是行权裁判的条件和要求。宋代经权司法在实践中标准用语是“量决”“量情”“量判”等。“量决”就是“量情理而判决”的略写，指权衡具体个案的情节和事理做出权宜裁判。经权司法会被情理司法所指称也是此原因。从理论上看，宋代经权理论下的情理裁判与明清时期的情理裁判是存在区别的，因为宋代经权司法不管对“情”还是“理”都赋予了具体内涵，并非是一种简单“人情”下的司法。“性者，理也。性是体，情是用。”在宋儒看来，经权司法是受到诸多前提和条件限制的，对行权裁判主体的要求特别高，要求行权主体要熟悉现行法律，具备了解把握“人情”“世变”的能力，并能以“义”作为评判各种情理的度量，以实现“中道”作为司法的目标。所以朱熹才有“中之为贵者权，权者即是经之要妙处也”之说。当然，这些能力还只是行权裁判主体的内在要求，除此之外还要求行权裁判主体拥有论证行权正当性的说理能力。

（四）创制出“天理”与“法律”有效统合的司法机制

宋代经权司法在功能上解决了具体裁判时情理与法律相冲突的困难。在人类司法史中最大困难是，若坚持适用法律规则会导致司法裁决失去个案在社会学意义上“理”的正义；若坚持以个案为中心又会导致普遍性规则蕴含的公平、平等价值失去。于是，在司法制度中如何通过一种有效机制把守法与个案正义有效协调构成了实践中需要解决的问题。宋代经权司法的重要贡献就是提供了一种有效统合形式（法）和实质（理）的途径。宋儒认为司法官吏能够承担起对天理、人情、法律的有机统合，让个案正义在经权司法下获得。如蔡久轩在“卑幼为所生父卖业案”中指出司法裁判要做到“此不特于法有碍，而于理亦有碍，使人不知有父子之大伦者，皆自兹始也。”让司法裁在“法”和“理”中获得通达，就可以实现个案的正义。当然，对法或情的权变，其基本目标是不能让守法与行权走向极端，所以“中道”被作为基本司法原则用来对两种极端趋势进行约束。

（五）稳定有效的价值体系为经权司法提供保障

宋代经权理论为国家司法提供了有效的理论，让社会中纷繁复杂的司法有了可以言说论证的机制。宋儒的经权理论本质上是一个体系完备且具有完善价值原则、规则和分类的理论体，这让经权司法有了实践上的可操作性。如在“典卖园屋既无契据难以取赎案”中，审理者认为案件解决的价值目标是实现“恩义”和洽，当事人不服再依据法律判决。“今来事到本厅，以其各是名宦士类，无不再三劝谕，使之从和，庶可以全其恩义，而皆难以告语。”该案审理者采用先劝谕，让当事人尽量以和解方式解决争议。有时法官在评价其他法官的诉讼行为时，也以其有无调解作为评价指标。如刘克庄在“妻以夫家贫而仳离案”中对当时官员审理民事诉讼行为做出评价。“惜乎当时有司观望颜情，莫有以义理劝谕丘教授者，前任知县不得不任其责矣。”他认为当年审判官员没有用“义理”来劝导训诫当事人才导致该案长期未能彻底解。

经权司法中行权裁判时看似没有规则，实则是需要有完整的价值体系来支持其裁判的正当有效的。宋仁宗至和元年（1054）八月益州推官桑泽改任提拔案，在行权裁判时就体现出当时社会存在高度的内在统一价值，因为本案涉及国家对官吏考核升转时是以形式为要件还是兼考察实质评判的问题。本案中桑泽由于在蜀地为官，远离家乡，其父死后三年他都不知道，所以没有及时离职丁忧守孝。按国家考核迁转法，桑泽已经达到转迁条件。然而，由于他没有为其父守丧，所以没有人担保推荐他转迁，让他无法获得升迁，于是只好自己主动申请回家补父亲三年丁忧之孝。同时，他给自己找出不能及时守孝的原因是由于远离家乡，导致无法及时获得父亲死亡的消息。这个理由具有一定合理性。桑泽在补三年父亲之孝后，再次提出升迁请求。然而当时负责审查迁转的官员贾黯对此提出异议，认为桑泽在外地为官三年都没有给家里写信问候父母亲人，本身就构成了不孝，所以对其父亲死后三年不守孝的违礼违法行为，即使没有主观上的故意也属于事实上的不孝。贾黯的异议被吏部采纳，也就是他的异议获得大家的认可。这里的核心问题是在贾黯对桑泽行为评价上没有人提出异议，者说在当时社会价值中，将桑泽行为认定为不孝是社会的共识的。本案体现出当时社会共同价值对经权司法起到了支持作用。

（六）为司法及时回应时代及个案需要提供了有效机制

宋代经权司法在技术上有效地回应了时代、社会变迁的需要。因为经学在价值上是固定不变的，而时代变化会影响对同一事物的价值判断，通过因时行权裁判可以让这种变化在司法中有效获得。经权司法还为司法官吏在适应时代和个案变化时提供了自由裁量空间，因为它不仅要求在守法下行权，还要求在行权时根据个案中的情时等因素进行综合权衡，让人情和法意通过“度时”获得圆融，最终让司法裁判获得“义”，进而达到司法上的“中道”目标，即所谓的“礼者因人情者也，人情之所宜则义也。”这样在社会发展看，让社会出现的新事物、新价值通过个案获得确定，进而让社会发展变化有了司法保障。

从价值上看，经权司法是中道司法的一种具体体现，因为经权司法强调司法时要审慎对待，做到情法相符，使人情法意得其“中”。陈经强调听狱断案时要做到情法两尽。“惟当有以察其情，又当求之以法，二者和而后允当乎人情、法意，是乃可行也。”经权司法并不是刻意强调对情理的偏重，其以实现法意、人情相协而获得中道司法结果为目标。假若经权司法时不再把“怀法守常”作为基本要求，就会导致情理成为左右司法裁判的因素，进而让司法裁判走向极端，甚至导致法律虚无主义的出现。这与宋儒怀常守经下依情理行权裁判而达中道的司法初衷出现背离，进而失去经权司法的原初目的。此种司法在《梦溪笔谈》中为有记载。“在近岁邢、寿两郡，各断一狱，用法皆误，为刑曹所驳。寿州有人杀妻之父母昆弟数口，州司以不道缘坐妻子。”分析寿州案中地方官因为机械地适用了“不道罪”坐及人犯妻子，把“为人妻之情”作为定罪量刑的机械依据，让司法失去应有的目的。对此，中央司法官在覆审时指出“殴妻之父母，即是义绝，况其谋杀。不当复坐其妻。”中央司法官改判时指出丈夫杀妻子父母的行为已经违背了人伦之经，属于背“理”而导致“义绝”，所以不能再适用人妻身份定罪量刑。本案体现出宋代经权司法中度时行权裁判是以获得中道司法结果为目标，不是以固守人伦之义而让司法裁判走向极端的特点。

六、结 语

宋代经权司法构成了儒家思想对传统司法产生作用的新途径，也让中国传统司法拥有新的活力及衡平个案中多种价值冲突的新机制。宋代经权司法是基于个案中的特有情、理、时等因素，所以在表达上引起经权司法的原因“情理”来称之，最终让反映这种司法本质的经权司法消失，而基于表象描述的情理司法却成为通称。

从家司法制度看，经权司法只是解决国家司法中法律漏洞，或者不同法律之间的冲突，或者国家法律中形式正义与个案特别情理下的特殊正义之间冲突时的一种救济型司法。经权司法与春秋决狱在汉朝至清朝之间都只是国家司法中的特别司法，是利用儒家经学中的经义补国家法在实践中出现的不足，也是儒家思想在传统司法中产生作用的体现。所以说汉唐之间的春秋决狱与宋元明清时期经权司法，共同构成了中国古代传统司法中的经义司法，但它们都不是存在时期内的国家唯一司法。

宋元明清时期经权司法与情理司法虽然两者属于体与表的关系，但深入分析两个概念所蕴含的意义，还是存在以下的不同：首先，从司法技术看，经权司法比情理司法在揭示这一司法特质时更为准确，经权司法指出守法和行权不是司法者的主观产物，而是一种具有稳定分类及适用技术、价值原则的司法模式，而情理司法往往无法体现这种司法的内在机制；其次，经权司法中的因时行权裁判可以及时吸收、巩固社会发展中出现的新事物、新价值，让国家司法在保护既有的价值的前提下可以有效固化新事物、新价值，而情理司法只有保护既有价值的功能；最后，经权司法时需要裁判者具有更多的论证说理技巧，而不是简单机械的适用情理时等因素，而有效的说理论证不仅能让司法裁判更具合法性、逻辑性，还能增加司法裁判结果的可接受性，对提高司法的社会功能具有积极作用。对为什么经权司法时需要更高论证说理，朱熹有过精彩论说。他指出司法中法律只是一个大纲，如何让法律与案件所蕴含的社会“情理”高度契合，是一个复杂的“行权”说理问题，而“行权裁决”本质上是一种十分精妙的说理论证的过程。“盖经者只是存得个大法、正当底道理而已，盖精微曲折处个非经之所能尽也。所谓权者，于精微曲折处尽其宜以经济之所不及耳，所以说中之为贵者权之者，即是经之要妙处也。”所以说宋元明清时期缘于情理而行权的裁判使用经权司法才能更加准确的表达出这种司法的内在特质与功能。

经权司法发展到明清时期是出现过度强调情理因素，进而把宋元时期要求的守法下引入情理行权裁判变成机械的依据情理裁判的现象。这让明清时期经权司法出现了以下几个方面的不良发展：首先，把“情理”作为行权裁判的唯一因素，弱化了“怀法行权”的基本要求，导致部分官吏为了方便司法，打着依情理裁判的口号而滥用情理擅断裁决，进而走向法律虚无主义的司法；其次，虽然提出了“情理法”之说，即在情理中增加了“法”的要素，要求司法时要把情、理、法三个要素构成有机整体、综合权衡，但由于把“情理”置于“法”之前，让经权司法是以法为常、情理为变的司法裁判被破坏，进而影响到司法时以法律为前提的要求；第三，让“情理”走向僵化教条的发展，甚至情理成为纲常名教的同义词，让经权司法中“因时行权”的内容消失，进而让经权司法失去作为回应社会新发展、确立新时代价值的功能，最终导致情理裁判成为固守僵化社会伦理价值的工具。

在人类司法史中，个案正义往往无法在形式守法和实质权衡中同时获得，于是如何在司法时让法律规则在教义下保证个案实质正义的获得，成为人类司法中最需要但又难以解决的问题。对此，中国古代先贤们同样面临。经过先秦诸子的争议，加上汉朝经学家构建起经学的永恒性，人们发现解决形式和实质的动态平衡才是关键，所以经权理论成为解决儒家“经”的永恒性与现实政治的时代性之间的理论，同时也解决了行政、司法中普遍性与特殊性、形式与实质的统合问题。经权理论的成熟为中国古代司法中特殊个案需要价值权衡时提供了解决的途径，进而导致相应的司法技术、原则、模式的形成，成为推动中国古代司法发展的理论动力。宋代形成的经权司法在国家司法制度中只属于特别司法，目的是让国家司法在普通司法为基础下有解决超出法律涵摄的 “万殊人情”个案的特别需要，进而让国家特别司法成为一种有原则下的行动，而不是一种自由擅断的行为。这种司法文明成果为当前建设有中国特色司法制度提供了有效的传统知识和制度经验。

《法治现代化研究》2024年第3期

三才法史