李佳

 

    在欧美,政教关系问题是历史上最活跃的问题之一,因为如果有一样东西能把西方社会和非西方社会区分开来的话,那就是宗教权威和世俗权威之间存在的特有关系。中国语境下的政教关系问题近来成为我国学者所关注的问题。由于我国宪法文本并未明确规定政教分离原则,[1]所以绝大多数学者主张尽快在宪法中确立政教分离原则。

    对于政教分离的移植问题，笔者认为应持谨慎的态度。国际宪法学会主席马克尔·罗森菲尔教授曾指出：“比较法本来就往往引起人们的担心和反对，比较宪法就更是如此。这里一个最根本的危险就是对外国材料的生搬硬套。就宪法材料而言，这一危险可能更严重，因为相关国家之间的不同点往往更大、更多。”[2]的确，在宪法这么一个涉及基本人权和国家权力基本架构的领域内，任何草率的不加分析照搬照抄或者仅凭价值预设就不加批判的制度移植都是极其危险的。

    在法律移植和民族文化的问题上，吴经熊先生指出：“缺乏强有力的道德根基，被移植的制度与观念无从获得本地沃土和持续成长的养份，不管移植者技巧如何娴熟高妙，这样的法律都是不可能有效生长的……只有法律之树根植于价值观念能指明方向的沃土时，才有可能为后代结出希望之果。”[3]当然，我不会极端到认为法具有不可移植性的规律，但我坚决反对不考虑文化因素、历史背景的普遍主义观点和“机械式的、一元式”的继受西方法律制度的做法。中国是否应该移植政教分离原则，我认为应该在充分比较中西方历史文化差异、政治结构差异、社会制度差异等因素后再作决断。借用罗格斯菲尔德的一句话：“比较法不是思维的替代物，实际上它能使我们思考我们自己的处境。但是我们必须自己加以解决。学习吗？当然！仿效吗？绝不！每一次接受都必须是一次再创造。”[4]

     一、政教关系的概念性分离

     政教分离的英文表述是“separation of church and state”,可以看出该原则的基本含义是国家政权和宗教组织分别掌管不同性质的事务，“保持各自的社会准则和领域”。[5]但要理解政教分离的功能和价值，仅仅理解到这一步是不够的。为了深入理解政教分离原则，我将以对“宗教”的概念分析为逻辑起点对这个问题展开论述。

    美国学者Gamwell认为宗教是对人生命中综合性或包容一切的目的和理想的最终确认。他随后将“综合性”和“包容一切”解释为一种生活中其他目的都应该为之服务的目的，一种评价其他目的和价值的理想。根据他的理解，宗教是一种最终性和根本性的能够评价生命意义和价值的思想认识。[6]显然Gamwell的宗教思想是受了新教神学家Tillich“终极关切”（ultimate concern）思想的影响，但这种强调宗教社会功能和超越性的宗教定义，同我们习以为常了的从宗教本质和阶级性角度对宗教的定义是不同的。不过，这种类型的宗教思路对理解西方人的对政教关系的认识是极为重要的。如《布莱克法学词典》在对“宗教”进行解释的时候便指出“在解释不立教条款和自由实践条款时，法院对宗教进行了宽泛的解释，将各种有神论和无神论都包括在宗教的范围只内了。”[7]

    吴大吉教授对宗教的定义是这样的：“宗教是关于超人间、超自然力量的一种社会意识，以及因此而对之表示信仰和崇拜的行为，是综合这种意识和行为并使之规范化、体系化的社会文化体系。”[8]按照对宗教的这种理解，我们可以建立下列宗教体系结构层次图。[9]

 

                                             

 

 

    下面，我将沿着这个层次图，对政教分离问题作粗略的阐述。

    宗教观念和宗教经验都是个人的主观想法和感受，是内在于人的，不属于法律的调整范围，自然不是政教分离原则所要解决的问题。宗教行为是将其内在的宗教体验和宗教观念通过外在的身体动作和语言形式表现出来，[10]其中交互性的行为是法律的调整对象，但表现为忏悔、祈祷等形式的宗教行为是单个个体的行为，并不能纳入到传统宪法的调整范围之内。

    而处于结构层次最外层的宗教体制具有社会性、规范性的特性，它包括：①由宗教信徒的组织化而形成的宗教组织和科层制度；②由宗教观念的信条化而形成的教义系统和信仰体制；③由宗教体验和宗教境界理想的而目标化而形成的修行体制；④由宗教行为的规范化而形成的宗教礼仪制度。[11]其中，教义系统、信仰系统、修行体制和宗教礼仪制度是宗教组织存在的必要因素和基础，丛日云教授在论证独立教会形成的标志时指出：“它以特定的共同的信仰为基础，由特定的成员（信徒）构成，遵守一定有约束力的内部规则（宗教戒律和后来的教会法），由有自成体系的层级是管理机构管理，并享有自己独特的宗教生活、礼仪庆典和符号象征。”[12]独立的宗教组织（教会）是一种有组织的社会力量，麦迪逊对这种有组织的社会力量的定性为：“一定数量的公民，不论在人数上是占全体公民的多数还是少数，由于其具有共同的冲动、激情或兴趣，集合起来共同行动，反对其他公民的权利或永久的集合性的权利的集合体。”[13]由于教会这种有组织的社会力量，有直接或间接侵犯公民的信仰自由或生命权等其他基本人权的可能性，并可能异化成同政府争夺世俗权力的组织体，因而宪法需要对其进行规范。宪法学中所指的政教分离指的是政府和宗教体制的分离，或者更准确些说，是政府和以共同的教义系统、信仰系统、修行体制和宗教礼仪制度为基础的宗教组织的分离。

    分析至此，能不能根据中国存在教会，就认为中国应该引入政教分离原则呢？显然并非如此，还需要我们作进一步的分析。

    罗斯菲尔教授指出：“要想确定比较宪法分析的位置与范围，最符合逻辑的出发点应该是了解制宪过程中与宪政理论的发展过程中，外国宪法材料到底是如何运用的。”[14]所以，从历史角度探究政教分离的产生、发展历史过程是非常必要的。

    在欧洲，前基督教社会的社会结构是政教一体的，是基督教首先创制了政教分离这种二元化体系的。《马太福音》第ⅩⅩⅡ章第21节记载，当一个别有用心的犹太人问耶稣是否应该向凯撒纳税时，耶稣做出了“凯撒的物当归凯撒，上帝的物当归上帝”的回答，这被认为是政教分离的源头，是世俗权力和精神权力的第一次分野。通过这种方法，基督教突破了古罗马“politico-religiou” 式政教合一的“无缝之网”，从理论上
将宗教有古代的政府的一个部门（department）成为了一个独立的社会。[15]

    基于对人及人的生活的二元化解析，基督教建立了二元化政治格局，即掌握精神世界的教会和掌管世俗世界的政府二元并立的格局。一方面，教会在世俗社会中应承担起责任，掌控精神权力和宗教生活领域，抵御世俗国家的侵犯，并以社会道德权威的名义对世俗统治者进行监督；另一方面，国家却要退出精神领域，满足于世俗的政治角色，同时也抵御教会建立极端僧侣政治的欲望。虽然理论上这种政治格局如此完美，但实际上王权和教权之间一直在完全的神学国家和世俗的极权国家的两极之间徘徊，是一种“脆弱、微妙和不稳定的平衡”状态。同时，在主权和教会对社会资源争夺的过程中，并没有出现公民个人的影子，作为国王的附庸和教会的奴仆，人权在这种争夺之中只能处于被践踏的境地。不过，这是“君主——教会”式的二元体制不可避免的问题了吧。我们不能以“市民社会——政治国家”条件下的政教分离原则去分析“君主——教会”条件下初级原始的政教分离，[16]否则只能带来头脑的混乱。比如有些学者因为声名狼藉的宗教武力镇压、猎巫行动以及禁书目录、宗教裁判所等历史事件的存在就认为教会势力全面掌握了政权，欧洲是政教一体的，就是将两种格局混淆了的表现。那时候的教会可以拥有强制力量，借助国家政治权力的力量对信徒的精神生活进行干涉，这在现代民主、人权等话语背景下是无法想象的。

    Carlyle 对中世纪的政治做出总结时指出：“中世纪独特的政治原则第一是政教分开，第二是政府权力的神圣性。”[17]而启蒙运动、文艺复兴、宗教改革、资产阶级革命等将政府的神圣性从神手中夺走，交给了人民，将政府的权力由“神赋”变为“人赋”，让宗教性超验价值让位于非宗教性的自然权利，真正实现了政府权力的世俗化。于是，基督教“教会——国家”式的二元政治结构转化成了一个人权利为逻辑起点的“市民社会——政治国家”式二元政治结构，脆弱的不完全的政教分离完善为了以保护宗教自由为价值定位的完全的政教分离原则。[18]此时，回头再看耶稣的那句名言“凯撒的物当归凯撒，上帝的物当归上帝”，我们发现“上帝的物永久地永久地划归个人，而凯撒的物也从专制国王转到人民集体手中了。”[19]

    但是，我们断然不能忽视基督教在现代民主政体中的作用。首先，虽然基督教退出了二元格局，但它走进了个人王国，欧美绝大多数的公民仍以基督教为期精神依托，根据统计，美国和加拿大65%的公民是基督教徒，[20]作为个人“终极关切”的宗教，在政治中出现它的影子也不足为怪。其次，“现代政体观念起源于西方教会观念”，比如自由主义政体观的逻辑起点人性恶的思想便是发源于基督教的原罪思想的。

    通过以上宏观论述，我们对政教分离也有了大致把握，但仍需作精致化的研究。所以，笔者选取了美国作为个案研究对象，按解剖麻雀式的方法对美国政教分离的产生、发展和价值进行了粗浅的分析，以求达到管中窥豹的效果。

   （一）美国政教分离原则的缘起

    Rutledge法官在Everson诉教育委员会一案的判决中这样写道：“宪法中没有一条能像第一修正案这样和历史紧密联系，并由产生的历史赋予其具体内容。”[21]足见历史因素对于政教分离原则在美国宪法中的确立之重要性，本部分就是对这个历史过程的一个简单追溯。

    在欧洲，文艺复兴、宗教改革、罗马法的继受以及宗教战争摧毁了“教会——国家”式的二元结构，人从教会的束缚中解放出来。但由于早期自由主义思想家不完善的理论[22]和新教思想家的思想[23]的影响，“马丁路德和加尔文的新教改革，为了反对罗马教皇而努力支持世俗权力，在一段时间内偏离了基督教二元主义的政治观，甚至加尔文在日内瓦还建立起政教合一的城邦政治。” [24]新的二元政治并未立即确立，反而因为世俗国家的权力迅速扩充，个人权利的相对削减，欧洲出现了背离二元结构、背离政教分离原则的极权国家。历史学家Gutterman把这个过程称作“Cuius regio，eius religio”，意思是一个王国或者公国统一性宗教的确立，由一个领域内的统治者控制教会。[25]虽然这种背离是暂时的，但也深刻地提醒我们“基督教传统一旦背弃政教分离的精神，超验正义的一面，就会立刻成为和极权主义最彻底的媾和。”[26]

在英国，都铎王朝将圣公会确立为国教并大肆迫害新教徒。于是，许多新教徒为逃避迫害远渡重洋到美国去寻求自由，但具有讽刺意味的是，这些追求自由的人却在在美国建立了极权政体，动用国家权力对他们所认为的异教徒进行迫害。

    之后，由于“18世纪欧洲启蒙思想传入北美以后,新一代移民接受了来自欧洲的民主与自由思想,进而对原清教徒中的某些带有欧洲传统的观念和体制提出挑战。新一代移民的突出特征是注重经济和物质,而不是像老一代那样注重宗教和精神。于是,第二、第三代移民抛弃了新英格兰僧侣寡头政治的糟粕,接受了民主共和的先进思想。”[27]当然，美国政教分离制度的形成决不会是因为自由主义广泛传播，现代民主政体模型已然建构这么一个一元因素，大觉醒运动带来的宗教世俗化、独立战争、美国宗教多元化及宗教宽容思想的培养都构成了政教分离的背景性因素。[28]在这个问题上，我们必须防止历史一元决定论，有些人认为政教分离原则符合现代宪法自由主义理念，便在头脑中虚构了一个理想模型，将历史简单化，把自由主义的传播作为政教分离原则确立的唯一原因。

    （二）美国政教分离条款的解读

    美国宪法第一修正案规定：“国会不得指定建立宗教的法律，或者禁止宗教实践的自由进行……”[29]学者一般将该条款分成两段，称为不立教分句（anti-establishment clause）和宗教实践自由分句(free exercise clause)。从文本角度分析，“第一修正案中讲到不得立法设立宗教的时候，用的是an establishment of religion，而不是the establishment of religion，这就出现了两种理解，一种理解是“政府不得建立任何宗教”；另一种理解是“政府不得只建立一种宗教”，也就是说，政府建立宗教是可以的，但不应局限于一种，对宗教的补助和豁免要一视同仁，不得厚此薄彼。”[30]

    按照第一种理解形成了“分离论”（separatism）,他们认为国家和宗教之间应该严格区分，1947年Everson v. Board of Education一案中确立的严格分离主义，是对分离主义的最好诠释：“第一修正案的《禁止设立条款》,至少含有以下诸种意义——无论州或联邦政府,均不得确立一种宗教,不得通过法律以补助一种或所有宗教,或偏袒任何一种宗教,给予其它宗教所没有的优惠。不得强迫或影响一个人违反其意志而参加或不参加教会,或强迫其表白一种信仰或不信仰任何宗教,任何人不得因其是否信仰宗教或参不参加教会而受处罚。不得支持任何宗教活动或宗教组织,无论州或联邦政府皆不得公开或秘密地参与任何宗教组织或团体的事务。”[31]但绝对性的分离也是不可能的，1971年lemon案中，伯格法官指出“分离的线远非一堵墙，而是一个模糊的、不清晰的、因某种特殊关系的所有情况而变化的障碍物。”[32]荆知仁先生总结道：“国会两院每日开会前也要先祷告;每当总统宣誓就职时,亦得请求上帝保佑及援助;国歌第三节有“信赖上帝是我金铭”的词句;自1865年以来,美国钱币上即刻有“我们信赖上帝”的字样;凡此种种皆属绝对政教分离之例外。”[33]

    按照第二种理解形成了“中立论”（Nonpreferentialism），这种观点认为，第一修正案仅仅禁止政府支持一个教会或者教派为国教，只要政府在不违反平等保护的条件下，不偏袒或歧视任何一个教会或宗派即可。按照这种理解，政府在宗教事务中也可以扮演较为积极的角色，不仅仅是“守夜人”了。

    （三）美国政教分离原则的司法实践

    由于政教关系的复杂性，美国政教分离原则的适用范围是广泛的。比如，在公立学校进行宗教教学问题[34]，公立学校中的强制性祷告问题[35]，政府对宗教机构的援助问题[36]，公共场所得宗教性标志设置问题[37]等等。

    宪法的生命在于实践，对于政教分离这么一个高度抽象，而宪法条文规定的甚为模糊的条文，司法实践中对政教分离如何界定便显得愈发重要了。而且，我认为正是司法实践中不断发展的富有弹性的判断基准才能适应千变万化的个案。

    在1971年，美国最高院在Lemon v. Kurtz man 一案中，形成了lemon标准。Lemon 标准认为国家并非不得基于慈善中立的态度，以及为宗教的利益而涉及宗教活动，但是政府应该负举证责任，证明下列事项均属确实：①法律必须具有“世俗的”立法目的；②法律的主要或首要效果必须是“既不促进也不限制”宗教；③法律必须防止政府“过分地”卷入宗教事务。批评者们认为，lemon标准是存在着不少的缺陷的， ①lemon标准又不确定性（uncertain）和不一致性（inconsistent），由于政府在规范与宗教相关的事务时，几乎不可能明目张胆地采用一个纯宗教上的目的为理由，必定会找一个世俗目的来合理化该行为，实际上第一要件（必须具有世俗目的）并无任何实际意义，所以讨论的重心就集中在第二个及第三个要件。但是问题在于，什么叫做“提升或抑制宗教”？什么又叫做“过度纠葛”？由于几乎找不到一个客观的标准来检验这两个要件是否具备，结果上述标准的适用完全靠法院自由裁量，高度的抽象性使得判断结果难以摆脱个人主观的价值判断，所以可能出现相近的案件判决结果却截然相反的情况。②lemon 标准的适用范围窄，仅仅适用于明显的宗教行为和政府对教会学校的经济援助。所以，lemon标准被认为最好是一种指导性方针而不是宪法性的测试工具，该标准并没有提供一个清晰的区分标准。[39]

    作为对lemon标准的修正性标准主要有：赞同测试(the Endorsement Test)和强制测试(the Coercion Test)，这两项标准的创立都旨在提高标准的适应性和一致性。①赞同测试的标准判定是由一个第三人判断政府的行为是否对宗教表现出了赞同或者反对，向圈外人传达他是圈外人的信息。[40]但O’Connor大法官提出的此项标准却因其无定形性而不能提供确定的指导方针而受到诟病，[41]②强制测试的判定标准是政府的行为中是否有强制的行为，以至于能够强迫个人支持或参与此宗教。[42]强制测试标准被批评者认为削减了不立教条款和自由实践条款之间的区别，而且会导致不立教条款事实上处于无效状态。[43]

    之所以会出现标准的变化不定，学派林立的局面，我想是因为个案的复杂性和政治和宗教之间剪不断理还乱的关系，要想用一个恒定的判定标准是不可能的，毕竟判定标准不是数学公式。

   “宪法原则是体现在宪法制度与程序中的价值和理念，是构成宪法价值共同体的基础和连接点。”判断政教分离原则和现代宪法是否从价值上契合，最核心的就是判断它是否和宪法原则契合。同时，要判断政教分离原则是否会和依据宪法构建的政治结构产生排斥反应，也要从宪法原则入手，因为“宪法原则是构成政治共同体的基本要素。”[44]

    （一）政教分离原则与人民主权原则

    政教分离原则意味着罩在国家权力上的神圣光环已被剥离，国家权力彻底世俗化。这样，国家统治人民失去了天然合法性，“君权神授”“奉天承运”再也不能成为国家享有统治权的当然性理由。个人成为了国家建构的逻辑出发点，个人享有的“自然权利”成为了国家权力的来源。人民授权国家进行统治，国家在人民的监督下运作，这和政教分离原则的确立是分不开的。

    （二）政教分离原则与基本人权原则

    宗教自由权是最基本的人权，杰弗逊曾写道：“如果由不可剥夺的权利的话，那么就是宗教的权利。”有些学者甚至表示，如果保证了信仰自由的权利，其他权利也就得到了保证。[45] “掌管灵魂的事属于每人自己，也只能留给它自己。”[46]信仰问题是公民的私事，公民有权在精神产品市场中自主地选择任何宗教、教派和无神论的各种主义，而不被外在的强制力量所干预和支配。“用一种政治权力把人民的思想和灵魂控制起来，像传统社会所做的那样，搞一个政教合一的国家或建立一个垄断性的官方教会”[47]的做法，不仅是对宗教信仰自由的践踏，同时在政府的高压下的结果“是使世上一半人成为傻瓜，另一半成为伪君子，实在全世界支持欺骗和谬误。”[48]政教分离原则在保护公民的信仰自由的过程中，则发挥了隔离墙的作用，阻挡世俗权力的侵入，把精神性的权威留给了一个思想和信仰自由的市民社会。

    除了宗教信仰自由，政教分离对其他人权还起着间接性保护的作用。如其所述，在现代意义的政教分离原则尚未确立之前，教会是有强制性的力量或借助世俗政府的强制力量管辖其精神事务的，如教会实行的对异教徒宗教迫害，是对生命权的侵犯；对进步思想家的残害，如布鲁诺因宣传太阳中心说，被教会监禁七年，最后处以火刑，这是对生命权和从事科学研究权利的侵犯。

    宪政主义特别关注少数人权利的保护，“保护少数派尤其是易受歧视的弱势群体，应当成为宪法与人权保障的主流”，政教分离同这一趋势也是契合的。在宗教领域是容易出现“多数人的暴政”的，比如 Lynch v.Donnelly.一案的少数意见便将Pawtuchet市政府展览耶稣像定性为“用公共设施和资金去支持宗教象征”的强制性步骤，目的是在“忽视少数人的前提下建立多数的宗派倾向。”[49]这种“以派划线、以教划线”“用宗教标准区分人的社会等级”[50]的做法，会给少数派传递一种信息，你们是社会的圈外人，不是这个社会的完全成员。这种歧视少数人的做法，是对他们人权的重大侵犯。所以“按宗教原则做出的政治划界是一项美国宪法第一修正案所防范的罪恶之一。”[51]

   （三）政教分离原则与法治原则

    所谓法治原则，“用适当的普遍性、确定性的规则来束缚国家权力和个人越轨”[52]，它的核心和实质含义“对国家权力的约束和对个人权利的尊重。”[53]其一，如前所述，民主政体下的教会已经蜕变成为现代社会的一个部门，已是社会的一部分，就应该受到法律的约束，在法律的框架内活动。其二，政教分离并不意味着政府和教会完全独立，井水不犯河水。政府还需要对教会的一些外部性事务进行管理，既然享有这种管理的权力，必须对政府做出事先约束，对其权力的边界、对象、程序等以法律形式做出明文规定。否则，政教分离的格局可能流于形式，行政权的肆意扩张会将宗教内部事务纳入其管理范围，进而干涉公民自由。

    总之，法治原则是将宪法规定的政教分离原则具体化、明确化、规范化必不可少的原则。

    （四）政教分离原则与分权原则

    在政治哲学中，分权思想是对基督教二元格局分权思想的继受和发展。阿克顿勋爵对“凯撒的物当归凯撒，上帝的物当归上帝”曾评论道“是以保护良知的名义，赋予世俗权力它从未有过的神圣，也给它加上了从未有过的束缚；这是对专制的否定，是自由的新纪元的开始。……在至高无上的领域保持一个必要空间，将一切政治权威限制在明确的范围以内，不再是野心的理论家的报复。”[54]三权分立思想正是继承并完善了这种“束缚”、“限制”、“必要空间”的思想，使权力之间既相互制约，又相互合作保持稳定的平衡。

在现代民主政治实践中，政教分离是在三权分立体制中得以维持和运行的，如国会的某项立法或者政府的某项行为违背政教分离原则，法院便可以行使违宪审查权对其进行纠正；国会的立法可以将政教分离原则具体化，为政府的行为设定管理行为边界；法院对政教分离原则设定的判断准则，是对政教分离的解释等等。总之，政教分离原则正是利用了三权分立的各权力之间的交错关系，得以维持和发展的。

    通过以上分析，我们得出政教分离原则和现代宪法的理念和实践是契合的。

     通过以上对政教分离原则的含义、历史背景与宪法的契合性的研究，在中国引入政教分离似乎是水到渠成。而且在中国要建设民主宪政国家的大背景下，引入这一原则也似乎是迫在眉睫。刘志刚先生在“地方政府投资宗教项目的利弊”的座谈会上，引用了亨廷顿的一句话来论证当前引入政教分离原则的必要性与紧迫性，“如果政府和宗教之间没有某种公认的界限，民主化从一开始就注定要失败。”[55]

    但有必要性不等于有可行性，价值上的完美性不等于事实上的完美性。宪法不是时髦语汇的堆砌品，政教分离原则也不知只具有象征意义的符号，如果引入一个华而不实的符号并将之束之高阁的话，还不如用既有资源解决现有问题，省得空欢喜一场。我不是想逆流而动，也不是想标新立异，只是人为在宪法制度上我们应该慎之又慎。前面我曾浓墨重彩地描述过了欧美政教分离的历史背景，旨在提醒对于这么一个有深刻历史背景的原则，我国在引入时是否应该仔细考虑一下我国的土壤是否适合呢？对于政教分离原则在美国司法中的应用，旨在说明政教分离要根据实际的需要建立与之相关的配套制度，否则，这个原则也只会是一个原则而已。

    相较于西方，我们发现中国的宗教有自己独特的发展模式。第一，中国宗教的组织化程度不高，“佛教和道教有教团组织，但没有教会。教团是出家人的结构松散的共同体。至于普通信徒则没有系统的组织。”
[56]而基督教则具有完整系统的教会和控制自上而下严格的教阶制度，所有的信徒都依附于教会，由教会组织和主持其宗教生活。第二，中国人宗教观念淡漠，宗教信众规模小，而且中国信众很多是抱着功利和世俗的态度信仰宗教的。第三，实质意义上的宗教战争和宗教迫害并不存在，历史上所谓的“三武之祸”[57]的政治、经济的因素要远远大于其神学信仰因素。而且这种迫害主要针对的是僧侣阶层，对普通信众的影响并不大。

    中国社会具有“泛政治化”的特点，所谓的“泛政治化”，是指政治渗透一切、涵盖一切、支配一切，一切都被赋予了政治意义。”，“一切都围绕政治的中轴旋转，一切事务都需服务于政治需要，不容忍与政治秩序不协调的秩序。”[58]在这种泛政治化的社会中，宗教当然不会有独立的生存空间，政治的触角会深入到宗教事务领域，用政治组织的基本精神和操作规则延伸并支配宗教领域。在王权的重压之下，中国的宗教失去了独立生存空间，它们或者隐居深山，追求个体宗教体验，不问世事；或者成为王公贵族的“金丝雀”，被关在了皇权的笼子里。在这种情况下与其说是皇帝信奉宗教，不如说是宗教信奉皇权。宗教的兴衰荣辱皆系于皇权，西方那种教会对王权进行组织的制度化的制约和监督的情况是不可能在中国这种土壤中出现的。

    中国现代的政教关系属于“政府管理宗教型”，[59]这种政教关系的特点表现为：①国家权威高于宗教，政府通过行政管理机构控制宗教，宗教组织必须接受国家的政治指导，但不能干预国家的行政、司法和教育。对于不接受政府政治指导或不与政府合作的宗教、教派，国家不承认其合法性。宗教组织的活动完全置于政府的监控之下。政府与宗教组织的关系是政治上的领导与被领导的关系。②在财务与人事上，宗教组织虽然具有相对的独立性，但受政府监管。[60]

    我想这些特点是能为我们所真切感受到的，并不需要我做太多的理论阐述，现拿几个生活中的例子以作说明。①于2004年12月由国务院通过《宗教事务条例》是一部条例而不是法律，若我国是政教分离国家，怎能让政府自己制订规则确定与宗教部门的领域边界呢？该条例第3条规定：“国家保护正常的宗教活动。”在法治社会，只有合法与非法的区别，这正常与不正常又作何解？由谁来判定？只能是政府，可政府拥有的自由裁量权显然已经超出了政教分离所能接受的范围了。②中国宗教团体的成立需要民政机关、宗教事务管理机关的双重登记，也就是说中国有哪些宗教团体是完全处于政府的掌控之中的，这被学者形容为“官办宗教的掩饰”、是在玩“文字游戏”。[61]③合法成立后的宗教团体如中国佛教协会、中国道教协会、三自爱国会等宗教团体无一例外的都在其章程中标注了“在人民政府”领导下的字样。我想这些例子均有力地说明了我国政教关系的类型，有学者根据确立了宪法宗教信仰自由，便认为中国已建立了政教分离格局，是对中国“强国家，弱社会”的格局认识不足的表现。

    通过对中国社会的解构，我们发现中西方在政教关系问题上存在很大的差距。但这是否意味着我们必须将传统的逻辑继续延伸，以传统为理由完全排斥政教分离原则呢？当然不是，那是因循守旧、自我封闭的表现。

    从理论上讲，由“教会——国家”二元体制转变为“市民社会——政治国家”的格局后，西方政治格局的神性渐渐隐退，这种建立在自然权力而不是神学超验正义基础上的政教分离格局，可以为非基督教传统国家所借鉴。所以，我们可以以自由主义为桥梁，以西方的政教分离模式为原型，从中抽取出民主、法治、人权等因素后在对西方的政教分离模式进行制度性修正。这种中国政教分离的理想图景“在强调自我或本土经验基础的同时也强调他者或域外的经验以及双方的互动关系”，能够“保持自我在与他者相遇时的精神结构上的弹性和开放性。”但是，在中国这么一个泛政治化的国家，在这么一个没有政教分离传统的国家，实行政教分离是必要但又艰难的，绝非在宪法中规定政教分离条款这么简单，必须在宪政层面下按民主政治理念对权力配置模式进行调整，建立相关的配套制度。如政教分离原则能只有建立完备的违宪审查制度，才能在司法实践中妥善地处理犬牙交错的政教关系，根据自己国情和个案将分离之墙放在合适的位置。可中国什么时候才能有自己的违宪审查制度？有自己的lemon标准呢？我们只能说“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。”

 

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注释：

[1] Simeon L, Gutter man, Interaction of Religion, Law, and Politics in Western Society: its Historical Charcter and Influence,17 U. Miami L. Rev. 439(1962-1963),p440.为研究国外的政教关系，笔者查阅了数篇英文原版著作，而文中的引注如不特别注明均为笔者自译,由于语言翻译能力所限以及法学、宗教学知识的贫瘠, 引文处谬误定然诸多,望各位海涵,为尽童减少误解,我对拿不太准的引文在脚注处均表明了原文。

[2] 韩大元教授认为：“我国宪法文本没有规定政教分离原则,但依据宪法原理和宗教信仰自由的价值,可以肯定我国宪法规定的宗教信仰自由中实际包括了政教分离原则。”童之伟教授也持相近的观点“我国宪法和法律虽然没有明确规定政教分离的原则,但是根据宪法对四项基本原则的确认和民主共和制、人民代表大会制度的一般原理,可以推定政教分离是我国宪法包含的一项原则。” 童之伟整理：《地方政府投资宗教项目沙及的法律问题》,《法学》,2005年第10期。对于两位学者的“一元论”我不敢苟同,政教分离和宗教自由虽然在价值上紧密相连, 但二者在外延上并不是包含与被包含的关系,英国就是一例,“一面承认人民有信奉任何宗教的自由,一面复承认某教为国教；国家对于国教,予以特殊的优待,且令该教与国家的关系,特别亲密。” 参见：王世杰、钱端升：《比较宪法》,商务印书馆2004年版, 第115页。对于二者的详细区别以及我国的政教关系制度,在后丈的论述中我会展开。

[3]〔美〕马克尔·罗森菲尔:《宪法移桂与比较分析的界限》,林晓云译,载林晓云主编《美国法通讯》,法律出版社2004年版,第25页。

[4] 安守康, 沈远远：《法律是我的明神：吴经熊及法律与信仰在中国现代化中的作用》,季美君译,载湘潭大学法学院编：《湘江法律评论（第二卷）》,湖南人民出版社, 第201-215页。

[5]〔德〕伯恩哈德·格罗斯菲尔德:《比较法的力童与弱点》, 孙世彦、姚建宗译, 清华大学出版社2002年版,第113页。

[6] 韩大元:《试论政教分离原则的宪法价值》,《法学》2005年第10期。

[7] 原文为: I shall mean by “religion” the affirmation of a comprehensive or all-inclusive purpose or ideal for human life.“Comprehensive” or “all-inclusive” here means a purpose to which all others are properly subservient, an ideal for which the worth of all possible purposes is properly evaluated. See Gamwell Franklin: Religion and Reason in American Politics, 2 J. L. and Religion (1984),P326.

[8] 原文为：In construing the protections under the Establishment Clause and the Free Exercise Clause, courts have interpreted the tern religion quiet broadly to include a wide variety of theistic and nontheistic beliefs. See Black’s Law Dictionary,PP1293-1294(seventh ed.,1999.)

[9] 吴大吉主编:《宗教学纲要》,高等教育出版社2003年版,第37页。

[10] 前引[9],吴大吉书,第98页。

[11] 前引[9], 吴大吉书, 第121页。

[12] 丛日云:《在上帝与恺撒之间——基替教二元政治观与近代自由主义》,三联书店2003年版, 第197页。

[13] 前引[12], 丛日云书，第2页。

[14] 前引[3], 林晓云书, 第26页

[15] Simeon L. Gutterman,Interaction of religion, Law, and Politics in Western Society:its historical Character and Influence, 17 U. Miami L. Rev. 439(1962-1963),p444.

[16] 前引[12], 丛日云书, 第314页。

[17] “在中世纪, 两者只是部分的分离, 还有很大部分交叉。近代世俗化过程推动着两者彻底的分离。” 在现代国家, 教会不再能和世俗政府（temporal officials）分享法律权力了。在中世纪, 两套法律统治社会……而在民主体制下宗教成为了公民个人的私事, 是个人自主选择权而不是一项集合性的权力了。(前引[12], 丛日云书, 第321页。)

[18] 转引自前引[12], 丛日云书, 第131页

[19] 参照前引[12], 丛日云书, 第297-301页。

[20] 前引[12], 丛日云书, 第323页。

[21] 该统计数字见,Introduction to the Principle of Separation of Church and State, http://www.religioustolerance.org/scs_intr.htm最后访问时间2007年5月20日。

[22] Everson v. Board of Education, 330 U. S. 1(1947)

[23] 如霍布斯认为“世俗政府和精神政府” 的区分是荒诞不经的,世俗国家应吸收教权, 将教权和王权合并成一个国家主权, 主权者同时成为“唯一的牧者之长” 。参见自前引12, 丛日云书, 第317-319页。

[24] 如胡克就认为“在我们这里, 同一个社团既是教会又是国家……在我们最高管理者（Governor）的领导下统一而又完整”“宗教的真理构成支撑这种政体的基本秩序。” 参见【美〕卡尔·J·弗里德里希：《超脸正义：宪政的宗教之维》, 周勇等译, 三联书店1997年版, 第53页。

[25] 王怡：《宪政的在先约束：基督教与天道》,http://www.gongfa.com/wangyijidujiaoyutiandao.htm,最后访问时间2007年6月30日。

[26] See Simeon L, Gutter man, Interaction of Religion, Law, and Politics in Western Society: its Historical Charcter and Influence, in U. Miami L. Rev. (1962-1963), p449.

[27] 王怡：《宪政的在先约束：基督教与天道》,http://www.gongfa.com/wangyijidujiaoyutiandao.htm,最后访问时间2007年6月30日。

[28] 董小川：《美国政教分离制度的历史思考》,《历史研究》1998年第4期。

[29] 关于这部分的论述,参见前引27, 黄小川书, 第1-35页。刘澎著:《当代美国宗教》, 社会科学文献出版社2001年版, 第256-263页。Franklin I Gamwell,:Religion and Reason in American Politics, 2 J. L. and Religion (1984), pp330-335.,Mark W. Politics Cords, Religion, and the First Amendment, 50 DePaul L. Rev. 111(2000-2001), pp118-127. 包利民：《“政教分离”与美国政治哲学》, 《浙江大学学报（人文社科版）》2003年第5期。

[30] 原文为:Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof…

[31] 赵晓力:《美国宪法中的宗教与上帝》, 《中外法学》2003年第4期。参见Michael J. Malbin, Religion and Politics:The Intention of the Authors of the First Amendment, American Enterprise Institute (1978), p.14.

[32] Everson v. Board of Education, 330 U. S. 1(1947)。本段译文非笔者自译, 我采用的是荆知仁先生的译丈。见荆知仁:《美国宪法与宪政》, 台北三民书局1984年版, 第349页。

    [33] Lemon v. Kurtz man,403 US602 (1971).该译文出自刘澎:《当代美国宗教》, 社会科学文献出版社2001年版, 第250页。除了lemon案外, 持分离原则判例中, 多数的分离也不是绝对的分离。如,Zorach v. Clauson,343U.S.306(1952) (“宪法并不要求在任何一个方面都是分离的),Lynch v.。Donnelly. 465 US 668 (1984).(“完全分离时不可能的”)。Educe. And Religious liberty v. Nyqust, 413 US 756 (1973)(“推行完全分离的政教分离体制是不可能的，不希望出现的。”)

[34] 前引[32]，荆知仁书，第364页。

[35] 如McCollum v. Board of Education, 333U.S.203(1948).

[36] 如Engel v. Vitale,307U.S,421(1962).

[37] 如Aguilar v. Felton,473U.S.402(1985).

[38] 如Lynch v. Donnelly. 465 US 668(1984).

[39] See Tilton v. Richardson,403 U.S.672,677 – 78(1971), See also Committee for Public Educ. & Religious Liberty v. Nyquist, 413 U.S. 756,761&n. 5,773 n. 31(1973)；Committee for Public Educ. & Religious Liberty v. Regan, 444 U.S. 646,662(1980),and id. At 663(Blackmun法官异议).

[40] Lynch v. Donnelly. 465 US 668，668(1984).（同意）；Allegheny Countyv. Greater Pittsburgh ACLU,492 U.S.573,625(1989)(同意)；Board of Educ. of Kiryas Joel Village v. Grumrt, 512 U.S. 687,712(1994)(同意).

[41] County of Allegheny v. Greater Pittsburgh ACLU,492 U.S.573,655(1989)(Kennedy法官部分同意，部分异议)；and Capitol Square Review Bd. V. Pinette,515 U.S.753,768 n. 3(1995)(Scalia法官)

[42] County of Allegheny v. Greater Pittsburgh ACLU,492 U.S.573,655(1989)(Kennedy法官部分同意，部分异议)；and Lee v. Weisman, 505 U.S. 577(1992).

[43] Lee v. Weisman, 505 U. S. 577, 621(Souter法官同意).See also County of Allegheny v. Greater Pittsburgh ACLU, 492 U.S.573,623(1989)(O’Conner法官部分同意，部分异议).

[44] 韩大元、林来梵、郑贤君:《宪法学专题研究》, 中国人民大学出版社2004年版, 第120页。

[45] M. Peterson and R. Vaughan: Statute for Religious, Cambridge University Press(1988),pp128-129.转引自包利民:《“政教分离”与美国政治哲学》,《浙江大学学报（人文社科版）》2003年第5期。

[46] 【英】洛克：《论宗教宽容》, 吴云贵译, 商务印书馆1982年版, 第18页

[47] 高全喜：《从市民社会和政治国家的二元角度看宗教治理问题》，http://www.aachina.edu.cn/Htmldata/article/2005/12/748.html，最后访问时间2007年6月30日。

[48]【美」杰弗逊：《杰弗逊选集》, 朱曾汶译, 商务印书馆1999年版, 第264页。

[49] 参见张千帆：《宪法学导论》, 法律出版社2004年版, 第564页-566页。

[50] 韩大元：《试论政教分离原则的宪法价值》,《法学》2005年第10期。

[51] Lemon v. Kurtz man,403 US602(1971).

[52] 季卫东：《宪政新论》, 北京大学出版社2002年版, 第24页。

[53] 焦洪昌主编：《宪法学》, 中国政法大学出版社2004年版, 第7页。

[54] 【英】阿克顿：《自由与权力》, 侯健、范亚峰译, 商务印书馆2001年版, 第55页。

[55] 童之伟整理:《地方政府投资宗教项目涉及的法律问题》,《法学》2005年第10期。

[56] 丛日云:《世俗政治与宗教政治——中西政治文化的两种气质》, http://bigfish.blog.hexun.com/5199241_d.html, 最后访问时间2007年6月30日。

[57] 指北魏孝武帝, 北周武帝、唐武宗时期对佛教的迫害。

[58] 前引[12], 丛日云书, 第303页。

[59] 学者将政教关系划分成了四种类型:政教合一型, 政教分离型, 国教型, 政府管理宗教型。判定标准需要综合政治待遇、法律关系、经济关系等因素进行考虑。参见刘澎：《世界主要国家政教关系的模式比较》，http://www.gongfa.com/liupengzhengjiaoguanxi.htm,最后访问时间2007年6月30日，刘澎：《宪法比较宗教自由与政教分离》, http://forum.zisi.net/dispbbs.asp? Boarded = 5&id = 31501，最后访问时间2007年6月30日, 石华：《中国的政教关系》, ShowArticle.asp? ArticleID = 512, 最后访问时间2007年6月30日。

[60] 刘澎：《世界主要国家政教关系的模式比较》, http://www.gongfa.com/liupengzhengjiaoguanxi.htm,最后访问时间2007年6月30日。

[61] 姜时华：《保护公民权利, 还是汪化国家控制？——评国务院2004年<宗教事务条例>》,[Z],http://www.gongfa.com/jiangshzongjiaotiaoli.htm,最后访问时间2007年6月30日。

                                     

                  （本文转载自：《研究生法学》2007年第5 期）