高鸿钧

 

    也许命运会悬崖勒马，

　　捎来一些好消息，

　　实现我的希冀，满足我的需求，

　　在各种演变之后表演一幕戏剧。

                  　　——《一千零一夜》

　　

    以上各章考察了伊斯兰法的起源，探究了伊斯兰法的主要渊源，分析了伊斯兰法学的作用和影响，阐释了伊斯兰法与政府以及习惯法的关系，概括了伊斯兰法的主要特点，描述了伊斯兰法现代改革的历程，研究了当代伊斯兰宪政与人权的基本特点，探讨了伊斯兰法复兴的过程、内容、特点及其原因。本章拟从比较法学、法社会学和法理学的角度进行总体的概括和总结。

　　像其他文化一样，伊斯兰文化经历了从传统到现代的转变。伴随这一过程，伊斯兰世界的法律发生了重要变化，期间出现的问题与其他类型法律现代化过程中遇到的问题相比，既有共通之点，又有独特之处。这种变化虽然有迹可循，有案可稽，然变化之曲折，历程之艰难，从一个侧面透露出伊斯兰文化的复杂与神秘。伊斯兰世界法律现代化历程遇到了哪些重大问题？伊斯兰教国家在重要的关头做出了怎样的抉择？这些冲突与抉择对于探讨法律现代化问题具有何种启示？本章试图对这些问题进行总体的探讨。

　　一、伊斯兰法系的形成及其现状

　　（一）伊斯兰法系的形成

　　从比较法的角度，正像政治学家和经济学家把世界上各类国家进行分类一样，比较法学家也将世界上多种多样的法律制度予以归类，把某些在内容或形式上相类似的法律制度归入一个类别，称之为“法系”、“法律传统”、“法律家族”或“法律集团”。在当代的法系划分中，尽管论者由于选取的角度和使用的标准不同而存有不同的观点，但是他们多都对伊斯兰法予以关注，通常都把伊斯兰法系作为一个独立的法系。

　　伊斯兰法系是指以伊斯兰法作为基本法律制度的诸国所形成的“法律传统”、“法律家族”或“法律集团”。在这样定义之后，我们还应做如下说明。

　　第一，“伊斯兰法系”的概念与“伊斯兰法”的概念既有联系又有区别。二者的联系是伊斯兰法是伊斯兰法系的基础，没这个基础伊斯兰法系就不会形成，因此，当一个国家的法律制度不是以伊斯兰法作为基础，该国家就不属于伊斯兰法系的成员。二者的区别是伊斯兰法只是一种特殊的法律制度或传统，这种制度或传统只被一个国家适用或奉行尚不能构成伊斯兰法系，只有这种制度或传统的适用或奉行范围超出一国时才构成了独立的法系。因此，伊斯兰法系与伊斯兰法并不是同时产生的，因为伊斯兰法在产生后相当长的时期里只通行于古代阿拉伯帝国，虽然帝国至阿巴斯王朝中后期，政治走向了分裂，各地实际上形成了许多“国中之国”，但是它名义上仍是一个国家。13世纪中期，蒙古人挥戈西向，在军事上击败了阿拉伯人，在宗教上却皈依了伊斯兰教，所建立的莫卧儿帝国奉伊斯兰教为国教，以伊斯兰法作为基本的法律制度。至此，伊斯兰法的适用范围超出了一国，伊斯兰法系正式形成。

　　第二，伊斯兰法系成员国与伊斯兰教国家既有联系又有区别。所谓伊斯兰教国家是指尊奉伊斯兰教为国教的国家。所有伊斯兰法系成员国都是伊斯兰国家。但是，并不是所有伊斯兰教国家都实际上是伊斯兰法系的成员国。有些国家虽然仍以伊斯兰教为国教，但其法律制度经过改革已经发生了重大变化，伊斯兰法只在个别领域继续有效，其他大多数领域通行的是世俗法律制度。

　　第三，伊斯兰法虽然是一种“属人法”，声称适用于所有穆斯林，但是当代的主权国家具有明显的地域性，处于主权国家之内的人们不论是否信仰伊斯兰教，都被要求遵循所在国的法律，因此导致了两种情况，一是在伊斯兰教国家生活的非穆斯林被要求服从伊斯兰法，二是生活在非伊斯兰教国家的穆斯林被要求服从其所在国的法律。当然，属人法的特征并没有就此彻底消失，生活在伊斯兰教国家中的非穆斯林在宗教和生活方式上仍然享有某些自由，生活在非伊斯兰教国家的穆斯林也仍然在宗教事务和日常生活方式上遵循自己的法律和习惯。因此，这两种情形是否应归入伊斯兰法系的范围取决于他们在所生活的国家中多大程度被允许适用自己的法律，也取决于人们是采取属人法还是属地法的视角。

　　如果我们的目光不是局限在当代时段，而是扩展到人类法律发展的全部历史，就会发现曾经存在过许多法系，在人类文明的更替中和法律的演进中，一些法系虽然曾经辉煌一时，但是已经成为了历史陈迹，成为了人类法律遗产，成为了“死”法系；一些法系一直维系下来，至今仍然呈现出兴盛的景象，人们把这类法系称作“活”法系。1 还有一些法系与其他法系相混合，其真实的原貌已经隐而不显。那么，伊斯兰法系属于哪种情形呢？为了回答这一问题，我们首先有必要描述伊斯兰法系的基本现状。

　　（二）伊斯兰法系的现状

　　在当代，原先属于伊斯兰法系的国家与伊斯兰法的关系可大体分为以下三类：

　　第一类国家是伊斯兰法系的“继承人”。这类国家是指至今仍把伊斯兰法作为基本法律制度的国家。在这类国家中，法律制度虽然进行了某些改革，但是并没有从根本上动摇传统的法律制度。因此，它们是当今伊斯兰法系的忠实成员。属于这类国家的主要有沙特阿拉伯、阿曼、巴林、阿拉伯联合酋长国。

　　第二类国家是伊斯兰法系的“过继子”。这类国家虽然历史上曾经长时间奉行伊斯兰法，但是在近代以来的改革中已经彻底放弃了伊斯兰法，而代之以从其他法系引进的法律制度。属于这类国家的主要是印度和土耳其，前者加入了普通法法系的行列，后者已经变成了大陆法系的成员。

　　第三类国家是伊斯兰法系与其他法系的“混血儿”。这类国家介于前述两者之间。在近代以来的改革中，它们的法律制度发生了较大的变化，除了宗教事务、婚姻家庭和继承事务之外，其他法律领域中占主导地位的是从西方引进的法律。从近代以来所走过的道路看，它们在法律的改革中经历了曲折的过程，先是盲目照搬西方的法律，继则是在传统法律精神指导下移植西方的法律，最后又出现了影响广泛的伊斯兰法复兴运动。当然，即便在法律西方化的时期，它们仍然持有一定的保留态度，例如民事法律和婚姻家庭法的改革就是基于传统的法律。

　　这些国家现行法律制度存有重大差异，各国法律的西方化和世俗化的程度大不相同，在保留或恢复传统法律方面也存有很大的差异，但是就整体而言，这类国家所适用的是混合型法律制度，即传统的法律与从西方引进的法律相混合-或者是大陆法与伊斯兰法相混合，或者是普通法与伊斯兰法相混合，或者是大陆法、普通法与伊斯兰法相混合。目前，伊斯兰教国家大多数属于这种类型，其中较为典型的有埃及、叙利亚、黎巴嫩、伊拉克、伊朗、巴基斯坦、突尼斯、摩洛哥、苏丹、利比亚等。应该指出的是，在伊斯兰教国家中，伊朗、巴基斯坦、苏丹和利比亚在伊斯法复兴的运动中恢复了许多传统的法律制度，开始呈现出传统法律制度排斥外来世俗法律制度的趋势，但是从总体上看，这些国家的法律仍然呈现出混合、杂质而不是单一、纯质的特征。

　　从以上叙述可以看出，伊斯兰法系的情况十分复杂，我们很难简单地把属于第三类众多国家的法律制度归入哪一个法系，因为它们的法律制度并不是“非此即彼”，而是“亦此亦彼”。这些国家的法律制度究竟朝着哪个方向发展，目前正处于过渡阶段，结果难以预料。第一类国家的法律制度也正在发生变化。所以，无论是把伊斯兰法系称为“死”法系还是“活”法系，都不能反映它的复杂的状况，都未免过于简单。如果我们一定要用“死”或“活”这两个形容词来描述伊斯兰法系的现状，那么笔者认为伊斯兰法系现今是个既“死”又“活”的法系。这种“既死又活”具体表现为它的“活中有死”和“死中有活”。

　　所谓“活中有死”是指伊斯兰法律传统自近代以来受到了西方法律的严重的冲击，古代那样的兴盛繁荣景象已经不复存在了。

　　首先，在当今众多以伊斯兰教为国教的国家中，只有少数几个国家把伊斯兰法作为基本的法律制度，在其余大部分国家中，取自西方或经过改革而形成的世俗法律制度已经占据了主要地位，传统的法律制度只占据次要的地位。

　　其次，即便在少数几个以伊斯兰法为基本法律制度的国家，有关劳动、商业和交通事故等方面也采用了许多西方的法律制度，这些法律制度的存在和发展对传统的法律制度以及人们的法律观念产生了很大的影响。

　　最后，从法律部门看，伊斯兰世界各国的婚姻家庭和继承制度虽然以传统法律为基础，基本上没有接受外来法的影响，但是经过20世纪以来的一系列改革，一些传统的婚姻家庭法律制度（如多妻制和休妻制）业已被废除或受到了严格的限制。所有这些变化表明，伊斯兰法系已经从总体上走向了衰落。

　　另一方面，与中华法系相比，伊斯兰法系表现出了极其顽强的韧性。它不但没有在短时间内彻底被其他法律制度所取代，反而在从总体走向衰落的过程中常常表现出复兴的态势。这就是所谓的“死中有活”，具体表现在以下几个方面。

　　其一，在当今伊斯兰世界，以传统的伊斯兰法作为基本法律制度的国家仍有数个，仅这几个国家的法律制度就可以构成独立的伊斯兰法系。从这个意义上讲，伊斯兰法系仍然是个活法系。

　　其二，自第二次世界大战以来，原先对传统法律制度进行了重大改革的伊斯兰教国家比以前更重视传统的法律，它们不仅使新的立法内容尽量与传统的法律精神和原则保持一致，而且在新的法典、法规中较多地采用了传统的法律规则和概念。更引人注意的是，自伊斯兰复兴运动以来，几个法律制度西方化程度较高的伊斯兰教国家在许多方面也恢复了传统的法律制度，用以取代从西方引进的世俗法律制度。这些举措引发了伊斯兰世界的伊斯兰法复兴，使得伊斯兰法表现出了新的活力。

　　其三，尽管多数伊斯兰教国家的法律制度已经很大程度上西方化和世俗化了，一些重要的传统制度已经被废除或受到了限制，但是传统的法律毕竟是穆斯林民众长期沿用的规则，已经内化成为他们所信仰的价值准则，凝结成为他们的一种生活方式。因此，许多穆斯林民众对西方化的和世俗化的法律条文仍然置之不理，而是按照他们所习惯的传统规则从事生产和安排生活。退而言之，伊斯兰教国家的穆斯林即便在形式上接受了这些西方化和世俗化的法律，他们在实际生活中也往往用传统的法律观念去理解这些外来的和现代的法律，这就在文化的深层加剧了传统法律“名亡实存”与外来法律“名存实亡”的现实紧张状态。所有这些现象表明，伊斯兰法系仍具有一定的活力并且在未来相当长的时期内不会彻底退出历史舞台。

　　二、伊斯兰世界法律现代化：冲突与抉择

　　（一） 社会变化与法律变化

　　从法律与宗教的关系角度看，伊斯兰法是一种典型的宗教法。像所有宗教法一样，它在理论上明确坚持的立场是，作为安拉旨意的法律具有绝对的普适性，超越时间与空间，万世不移，永恒不变，因为伊斯兰教中的安拉具有基督教中耶和华那样的地位和权威，被奉为绝对真理的化身，被认为无所不知，无所不在，无所不能。因此，如果认为这种全能的真主为世人制定的法律竟会到受尘世变化的影响，那无疑等于承认神圣法律存有局限性，实际上是意味着万能真主自身存有局限性。相比之下，基督教经典的法律理论虽然也主张神法享有至高权威，但它却承认以理性为基础的人法，而相对于作为“神的自然法”的永恒法而言，作为“神的实在法”的神法并不拒斥具体的人世法律变通。2 实际上，基督教教会法除了把作为上帝命令的《圣经》及其注解作为法律渊源，还将宗教会议决议、教皇教令乃至皇帝的诏令作为法律渊源。然而，伊斯兰法理论始终坚持认为制定法律之权属于安拉的特权，任何世人都无此权能，一切世人在法律领域所能做的只是理解和诠释“神启”的法律，而不能制定或更改这种神圣的法律。同时，伊斯兰教中没有类似基督教那样的教皇权威和自成一体的层级式教阶体制，而是实行政教合一的制度即国家首脑兼为宗教领袖。在这种体制下，国家首脑不享有制定法律的权力，以哈里发为首的伊斯兰政府所颁布的强制性规则只能称作“行政命令”，不具有法律的名份和权威。

　　由此可见，伊斯兰法理论只承认一种法律即作为宗教法的伊斯兰法，并主张这种神圣的法律适应一切时代和一切场合，万古不变。按照伊斯兰法理论，在法律与社会的关系上不是社会塑造法律，而是法律塑造社会。换言之，社会发展变化必须服从法律的约束，如果社会发展与既定法律发生冲突，宁可削足适履地维持现状也不许社会变化冲破法律的限域。这些理论无疑影响了伊斯兰社会的发展和法律的发展变化，以致从中我们发现了梅因之所谓“不是文明发展法律，而是法律限制着文明”3 的法典型特征。这就为我们不是机械地而是辩证地理解法律变化与社会发展的关系提供了一种启示。

　　另一方面，像任何其他法律传统一样，伊斯兰法传统中也存在理论与实践不一致的特征。被宣称为永恒不变的法律虽然带有拒绝变革的惰性，但是社会的发展和情境的变化需要法律做出适当的回应，否则法律就会失去应有的作用和存续的活力。历史上，随着伊斯兰教势力的扩张，阿拉伯帝国的版图扩及亚洲、非洲乃至欧洲的一些地区，各地的政治、经济和社会发展程度参差不齐，种族、民族、文化和语言多种多样，地理、气候和生活习惯更是千差万别，这就对伊斯兰法构成了一种现实的挑战，最初以阿拉伯半岛十分简单的生活方式为基础而形成的法律如何适应社会发展的新境况，回应生活实践提出的新问题，满足人们不同的新需求？为此，伊斯兰法呈现出了发展的趋势，包括以解释《古兰经》方式对法律的发展，以传述、解释甚至伪造圣训形式对法律的发展，以公议、类比等推理形式对法律的发展，以及以“行政命令”形式对法律的重要发展等。正是这些发展促成了法律适应社会情境的潜在变通能力，从而在一定程度上避免了宗教法所固有的机械性和僵硬性。

　　实际上，近代以来的伊斯兰世界遭遇了同中国和印度等文明古国类似的悲惨命运，受到了前所未有的来自西方列强的严峻挑战。广大伊斯兰教国家出于自强御外的动机或出于迫不得已的情势进行了重要的社会改革，其社会结构和社会关系乃至思想观念都发生了变化。与此相应，伊斯兰世界的法律也进行了前所未有的改革，宪法、行政法、刑法、民商法以及司法组织与诉讼程序法等都发生了深刻的变化，取自西方的内容已经占据了主导地位，实际上有些法律简直就是西方某些法律的翻版。在伊斯兰世界各国，婚姻、家庭和继承法虽然受西方法律影响较少，但传统法律的基本原则和制度已经开始动摇。在这种境况下，如果人们仍然坚持伊斯兰法万世不移、万古不变的信条，不仅不合事宜，而且也不符事实。

　　在20世纪70年代，美国学者梅里曼等人以欧洲大陆和拉丁美洲社会发展和法律变化为对象，运用了实证的方法进行了“法律与发展研究”。他们的研究表明，社会变化与法律变化相互影响，但社会变化对法律的影响更大一些，通常的情况是社会变化引起法律的变化。4 虽然这种观点的普适性仍存疑问，甚至可以找到一些相反的例证，但是历史上主要文明国家（特别是近代以来）的社会发展与法律变化的关系表明，社会发展通常会引起法律的变化；如果法律维持不变则会成为严重阻碍社会发展的桎梏。人们如果不能掌握时机因势利导地变革法律，该法律就可能被社会的发展潮流所淘汰；如果人们能够根据社会条件的变化主动改革法律，不断赋予传统的法律以新的精神和新的意蕴，传统的法律可能获得新的生机，保持长盛不衰的活力。

　　当然，传统法律在现代社会的生命力从根本上取决于它对现代社会结构、社会关系及社会生活需要的适应能力。我们不应苛求奥斯曼帝国的统治者缺乏变革的主动性，也不应指责他们为何没有在西方侵入之前变法改制从而形成一套现代的法律制度，因为帝国当时的社会发展程度并没有这了类迫切的需求。但是当帝国步入现代社会之后，面对新型社会结构、社会关系和社会生活，尤其是面对来自西方的严峻挑战，任何本土文化中心主义的自足、民族主义的热诚、复古主义的努力以及未来主义的理想，似乎都无助于解决现实问题，都无助于增强本国的实力和推动社会的进步。人类的法律实践表明，社会发展变化（至于为什么社会会发展变化，不属本文讨论范围），法律也应随之发展变化。明智的选择也许是主动地变革法律，使之适应社会发展，并善于运用法律机制促进社会发展。至于法律变革是以本土法律抑或外来法律作为基础，则属于另一个问题。

　　（二）传统法律与现代法律

　　一般说来，历史悠久的法律传统要进行改革通常会面临更大的困难。这种法律传统的现代化如果操之过急往往会导致社会动荡和传统复归。因此，传统的法律即便不合时宜需要改革，其改革也应采取渐进的步骤，否则便不会受到应有的效果，人们会拒绝接受新法律，继续适用原先的法律。伊斯兰法复兴的事实雄辩地证明了这一点。在伊朗，巴列维时代过激的世俗改革和西方化倾向导致了激烈的社会冲突，特别是导致了人们的价值混乱，致使人们对世俗化和西方化的法律十分反感。于是，一旦如宗教领袖霍梅尼等倡导恢复伊斯兰传统，便会出现一呼百应的局面。“伊斯兰革命”的成功之后，随之而来的是传统法律得到了恢复，大量从西方引进的世俗法律被废止。巴基斯坦、利比亚、苏丹等几个作为伊斯兰法复兴运动中的骨干国家大体都经历了类似的历程。因此，社会过急追求现代化往往会导致回归传统，激进主义通常伴随着保守主义，这种社会变革的悖论在法律的改革中也突出地表现出来。

　　另一方面，在社会条件和社会关系已经发生重大变化的情况下，人们试图将传统法律理想化，坚持认为传统法律足以解决现代社会问题，也是不现实的态度。平心而论，像其他传统法律一样，伊斯兰法在古代对于统合人们的信念、维护社会的秩序以及导引人们的生活发挥过重要的作用，与同时期其他族群或国家的法律相比，它在内容和形式上并不落后，只是由于伊斯兰文化遭遇了西方现代文化的刺激和挑战之后，才出现所谓的现代性问题。

　　西方现代文化的挑战导致了伊斯兰世界社会结构和社会关系的急剧变革，传统的生活方式受到了冲击，传统的法律难以适应这种现代的转型，必须以新型法律适应这种新型社会。这种社会改革和生活转换主要以现代西方为模型，从西方引进的法律取代传统的法律是一种无奈的现实选择。我们发现，社会一旦步入了现代之门便发生了难以逆转的变化，无论现代社会弊病如何之多，无论人们是否喜欢这种生活方式，他们都必须面对这种现实。在西方，传统社会转向现代社会虽然也发生了某种历史的断裂，但现代文化毕竟是从传统文化中生发出来的，其中希腊哲学、罗马法律、基督教义理以及日耳曼习俗经过中世纪的冲突整合以及后来的加工改进，在现代社会中得以保留下来，并成为了现代社会中的基本要素。但对于包括伊斯兰文化在内的其他非西方文化来说，社会现代化过程是在西方强迫和挑战的背景下启动的，现代化过程在某种意义上是西方化的过程，法律的现代化过程也主要是以西方法律取代传统法律的过程。因而在这些社会产生了诸多不同于西方文化的现代性问题。

　　伊斯兰世界现代化的历程便是明证。这种过程虽经几起几落的反复，但至今仍没有能找到一条合适的路径。传统与现代的冲突在思想理念上表现为原教旨主义与现代主义的不同进路。前者主张，伊斯兰教原初意旨是神圣、纯洁和永恒真理的体现，穆哈默德在麦地那所创立的乌玛是理想社会组织形式，由于后人偏离了伊斯兰的精神和原则，从而导致了价值失落，人心迷失，社会混乱。他们认为，要想重振纲纪，净化信仰，驱除邪恶，则应以原初的伊斯兰教义和原则为指导，以乌玛为基本模式重建伊斯兰社会。伊斯兰现代主义主张，要使伊斯兰教获得现代的生命力，必须创造性地对伊斯兰教义进行解释，并把重新发现的基本原理与取自西方的某些精神、原则与制度结合起来，它既反对原教旨主义的复古主张，又拒斥激进主义的西方化或世俗化改革方案，而是试图在传统与现代、本土与西方文化之间进行整合，从而创造出具有活力的现代伊斯兰文化及其政治、法律制度。5 这两派的主张对伊斯兰世界的法律现代化进程都产生了重要的影响。

　　如何处理传统法律与现代法律的关系，尽管非西方国家具体境况不尽相同，但似乎面临着某些共同的难题和窘境：恪守传统法律无法应付现代社会的种种问题，移入的西方现代法律又多因不被认同而成为没有实效的装饰，而自己独创一个现代法律体制又绝非易事。这就需要进行现实的、理性的思考，对现代社会的现实存有清醒的认识，对传统法律的现代适应性予以深刻的审思，对法律文化从传统到现代转换的长期性和复杂性应有充足的心理准备，在冲突中整合传统与现代法律文化，在碰撞中创设新型的法律文化。

　　（二） 本土法律与外来法律

　　本土法律是指一个族群、国家自己的法律，外来法律是指从外族或外国引进和移植的法律。这个问题与法律移植问题密切关联，我们不妨从法律移植问题谈起。对于现代化过程中的非西方国家来说，外来法律很大程度上是指西方的法律，因为对于非西方国家来说，法律现代化是在西方的影响、强迫之下进行的，因此其法律现代化很大程度上是西方化。

　　法学界可能是受到了生物学和医学中“移植”现象及其概念的启发，引入了“法律移植”这个概念。笔者这里无意讨论这个概念的含义，而是侧重探讨法律是否可移植的问题。

　　美国学者赛德曼从他的法律移植概念出发，认为社会环境不同，移植的法律不可能收到与被移植地同样的效果，因此认为法律不可移植。赛德曼提出的所谓“法律的不能移植性的规律”可取之处在于他注意到了法律移植的难度，并告诫人们切勿轻率照搬其他族群、国家的法律。6  但是他对法律移植的含义界定得过于狭隘，无法概括和表征法律移植现象的复杂性。在人类法律发展的实践中，法律在移植地与被移植地产生不同的效果是十分自然的，因为即便在同一个族群、国家中，一项统一适用的法律规则也往往会因区域、城乡或人群的差异而产生不同的效果。因此，法律移植中的“南橘北枳”现象只表明移植会产生不同的效果，本身并不表明法律不可移植。

　　英国学者沃森通过比较研究不同族群、国家的法律史系统地探讨了法律移植问题。他认为，“从最早的有纪录的历史时期始，法律移植-即一条法规，或者一种法律制度自一国向另一国，或自一族向另一族的迁移-就一直是屡见不鲜的”7 .基于这一立场，他对法律史中大量的移植现象进行了分析，把其中属于“主动大规模的移植”分为三类：“第一，当一个民族迁移到另外一个区域，新的居住地区没有发达程度相对应的文明，于是将原来的法律加以适用。第二，当一个民族迁移到另一个区域，那里存在着相应发达的文明，却仍然适用本民族的法律。第三，一个民族自愿地接受另外一个民族的大部分法律。”8 他认为，法律移植还存在属于自愿接受的各种情形，如强制、渗透、掺入、秘密接受、嫁接等。9 沃森关于法律移植的上述观点对于我们思考现代的法律移植问题颇富启发意义。如果说在古代法律移植“就一直是屡见不鲜的”，那么在不同的法系、法律制度与法律文化之间接触频繁和交流增多的现代世界，法律移植无论在规模上还是范围上都远远超过了古代社会。

　　在伊斯兰法的发展史中，法律移植“一直是屡见不鲜的”现象。早在伊斯兰教产生之时，穆哈默德接触到了基督教、特别是犹太教的法律，并大胆地移植了其中的某些内容。后来，伊斯兰教通过对外征战，其版图由原来的阿拉伯半岛扩至叙利亚、伊拉克、北非等广大地区。这些地区的文明程度多高于作为伊斯兰法发源地的阿拉伯半岛，各地法律对伊斯兰法的重要影响是不争的事实。与此同时，一些当地的法律以习惯的方式继续由原来的居民予以适用，但其中许多内容被移植到伊斯兰法的体系之中。在那些文明程度低于阿拉伯半岛的地区，尽管当地的习惯法继续发生效力，但当地人皈依伊斯兰教后，伊斯兰法移植到那些地区并没有受到顽强的抵制。

　　值得注意的是，近代以前伊斯兰世界的法律移植主要是双向移植，一方面是伊斯兰法被移植到新征服的族群或地区，另一方面是伊斯兰法吸收了外来的某些法律。然而，近代以来，伊斯兰法虽然继续被一些族群、国家移植，但是，伊斯兰世界法律移植的主要趋向是移植西方的法律。伊斯兰世界移植了西方国家的法律概念、制度和原则。这些移植的法律在大多数伊斯兰教国家法律体系中已经占据了主导地位。至于这些被移植法律的实效，情形较为复杂，应进行具体分析。

　　法律是否可以移植，往往取决于移植地与被移植地的社会条件是否类似。孟德斯鸠特别关注法律移植的条件。他认为，一个族群、国家的法律很少能够适合于另一个族群、国家的境况，如果出现这种情形也是巧合。他特别强调法律与地理、气候、土壤以及国家幅员等环境的联系。10 他认为，法律精神是由“气候、宗教、法律、政府的准则、先例、风俗、习惯”这些自然的、文化的和政治的要素混合而成的。11 在孟德斯鸠以前的时代，各族群、国家之间的接触和交往远没有后来密切和频繁。但是自孟氏所处的时代以后，情况发生了重要变化，他关于法律移植条件的观点也显现出了历史的局限性。正如英国学者凯恩-弗伦德所指出的：

　　在这200年中，地理的、经济的、社会的以及文化的因素的重要性已大为减弱，但是政治因素的重要性却大大增加了。在发达国家之间（发展中国家的统治阶级之间亦是如此），经济的、社会的、文化的同化和综合过程与政治上的分化过程相伴随，正是这种文化与社会的同化和政治上的分化的双重演变促使我们变更孟德斯鸠的检验标准，以求得发现一些可以用于确定怎样的法律制度可以移植以及它在我所提出的体系中占有怎样的地位……12

　　近代以来，多数伊斯兰教国家都不同程度地受到了西方的影响，社会结构和社会关系与西方国家日益趋近。正像罗马法特别是发达的私法精神和原则反映了市场经济和与之相应的市民社会的一般需求一样，近代西方法律在相当大的程度体现了民族国家条件下市场经济、民主政治以及科层制管理结构的基本精神与原则。因此，一些适合西方国家的法律也可以被伊斯兰教国家所移植。

　　不同法律领域虽然都承载特定的文化价值，但承载的价值强度却存有差异，而这种差异直接影响着法律移植的难易程度，文化价值差异极大的两个族群、国家之间的法律移植尤其如此。—般说来，文化价值越强的法律越不易移植，反之则相对容易一些。例如有关商事的法律较易移植，因此伊斯兰教国家在近代的改革中最先移植了西方的商法，并且取得了某种成功。宪法、行政法等公法与变法改制密切关联，是伊斯兰世界政治体制现代化的重要内容，由于它们同意识形态交织在一起，在移植过程中往往是貌合神离，难以收到预期的效果，伊斯兰教国家近代以来的宪政实践充分证明了这一点。与其他法律领域相比，婚姻家庭法与传统价值的关联最为密切，是特定社会伦理的集中体现，因而改革难度最大，如果社会的基本伦理未根本改变，移植的法律难以被人们所接受，因此，伊斯兰世界的婚姻家庭和继承法至今没有移植西方的法律，而只是对本土的法律进行了一些修改。

　　如何处理本土文化与外来文化关系是一个伴随现代化过程争论不休的问题。就法律现代化而言，这涉及到如何处理本土法律与外来法律的关系问题。近代以来伊斯兰世界的法律现代化历程表明，在社会情境已经发生了重大变化的条件下，恪守本土的法律无助于解决现实问题，拒绝外来的法律也未必能够使本土的法律变得强盛。实际上，无论是本土的法律还是外来的法律，都是人类法律文明的重要组成部分，都是人类共同的法律资源，只要它门适合特定社会的需要都可移植和采用。

    另一方面，近代以来伊斯兰世界法律移植的种种经验与教训表明，本土法律与外来法律中哪些具有生命力并能够存活下来并不取决于立法者的意愿，也不取决于社会精英的理想设计和善良愿望，而最终取决于特定社会的需要，取决于该社会的特定法律环境，取决于该社会中法律与其他相应机制的互动。对于历史悠久和传统深厚的族群、国家来说，它们在移植外族或外国的法律时，不应仅仅着眼于法律本身的效用，还应考量支撑该法律的制度机制和价值体系，考量影响该法律运作的历史传统和现实环境，从而做出审慎的选择，把外来的法律与本土的法律予以嫁接，将移植的法律与本国的环境加以协调。否则，移植的法律也许会因为“不服水土”而“名存实亡”，本土的法律却会因为“深入人心”而“名亡实存”，而本土法律与外来法律这种“名”与“实”的潜在冲突将造成人们的价值混乱，甚至会引发秩序危机。

 

    （四）法律文化与法律制度

 

　　美国学者梅里曼和弗里德曼用“法律文化”（legal culture）一词指称生活于特定文化之中人们的法律观念。他如此界定法律文化的概念可能旨在突出法律观念的文化性与历史性，强调观念是文化积淀的结晶，是特定文化陶制出来的无形产品，是标记历史演进过程的符码。13 这样的法律文化定义特别适合于解读诸如伊斯兰法这样历史悠久且文化价值底蕴深厚的法律传统。

　
   　学者们通常把广义的文化分为器物、制度和观念三个层次。如果我们接受这种划分，那么作为一种社会现象的法律与这三个层次均有关联，例如，囚车刑具属于器物之法，法律规则程序属于制度之法，法律理论意识属于观念之法。这三者之间虽然存有密切的关联，但是在不同的法律传统中，它们之间彼此关联程度存有很大的差异。这里，我们所关心的问题是，在伊斯兰法中法律制度与法律文化是一种怎样的关系？

　　在古代伊斯兰世界，就伊斯兰法而言，其法律制度和法律文化都是伊斯兰文化的组成部分。在漫长的历史中，作为宗教组成部分的法律制度不仅是一种规范社会秩序的尺度和调整人们行为的规则，而且通过宗教的驯化、制度的强化和个人的超越体验而逐渐内在化，成为了人们价值的载体和信念的要素，因此，其法律制度与法律文化很大程度上融为一体。但是自近代改革以来，伊斯兰世界的法律制度与法律文化开始分离，因为从西方移植的大量法律制度体现的是西方的法律文化，这些法律文化与伊斯兰世界的法律文化产生了激烈的碰撞和强烈的冲突。因为伊斯兰世界多数国家在现代改革中并没有放弃伊斯兰教及其以这种宗教为基础的传统文化，作为传统文化组成部分的传统法律文化仍然是穆斯林所认同的价值体系，这种伊斯兰的法律文化无法与外来的法律制度和谐共处。其结果，外来的法律制度无法得到本土的法律文化的认同和支持，难以成为行之有效的“活法”，法律现代化停留在表层，移入的法律制度多成为“书本上的法律”，由此引发了人们对法律改革的不满。

　　当法律制度与法律文化的分离达到了一定程度，两者的冲突便开始激化，不是前者征服后者，就是后者战胜前者。在当代伊斯兰世界，法律文化作为宗教文化的组成部分具有强大的能量，它借助于宗教文化的整体支持开始向这种异质的法律制度发起了攻势，伊斯兰法复兴就是本土的法律文化向外来的法律制度发起的重要攻势之一，其结果是法律文化取得了胜利：传统的法律制度被恢复，移入的法律制度被废除，由此两者的冲突得到了暂时的缓解。可见，在法律改革中，变革有形的法律制度并不困难，最难的是改变无形的法律文化。实际上，当梅特兰讲“我们已经埋葬了诉讼形式，但它们仍从坟墓中统治着我们”14 时，当德沃金称“法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定，而是由观念界定”15 时，他们所要表达的都是类似的意旨。

　　我们注意到，梅里曼和弗里德曼把法律文化分为外部法律文化和内部法律文化。根据他们的观点，前者指非法律职业者的法律观念，后者指法律职业者的法律观念。16 他们认为，在通常情况下，外部法律文化引导社会变化所释放的能量，并控制这种能量影响法律制度如何运作；内部法律文化决定着法律制度接受社会变化影响的程度，并调整着这种影响的方向和强度。外部法律文比与内部法律文化的差异程度标示着法律文化与一般文化的差异程度；两者之间的差异越大法律文化的内部冲突也就越大。在古代，伊斯兰法作为宗教教义、教规和道德的组成部分，已经通过伊斯兰教的教化与熏陶变成了一般的信仰体系和理所当然的生活方式，伊斯兰世界的外部法律文化与内部法律文化之间的差异很小，法律文化与—般文化几乎不存在冲突。自近代以来，伊斯兰教国家中传统的法律职业者大多都被世俗的法律职业所取代，同时还形成了西方式的法律教育和培训体制。这些世俗的法律职业者受到了西方法律文化的影响，在法律观念上与外行民众存有重大的差异。法律文化的这种分裂导致了法律精英与普通民众的关系紧张，正规法律制度与民间法律意识的冲突加剧，由此妨碍了法律整体的协调发展。

　　外部法律文化与内部法律文化的冲突从一个侧面反映出法律制度和内部法律文化与一般文化的冲突。在这种冲突中，占据上风的往往是与一般文化相一致的外部法律文化。因而，当代恢复伊斯兰法的一些国家纷纷采取措施，以深受传统法律文化熏陶的宗教人士代替了原先世俗的法律职业者，并且在一些领域恢复了传统的法律制度，使法律制度与民众的法律文化保持一致。这表明，在法律现代化的过程中，特定的社会只有适当协调内部法律文化与外部法律文化之间的关系，有机整合法律文化与一般文化之间的关系，慎重处理法律制度与法律文化的关系，法律的现代化改革才有可能取得成功，至少会减少冲突，少走弯路。

　　（五）价值合理与目的合理

　　价值合理性与目的合理性是韦伯提出的两个社会学概念，用于描述和概括人的理性行为的不同类型。韦伯把两者也称作实质合理性与形式合理性（亦称作工具理性）。他所提出的理性行为的 “理想类型”产生了广泛的影响，成为了社会理论分析的重要范型。韦伯研究的视野十分广阔，伊斯兰教是他的比较宗教社会学所关注的重要内容之一，他提出的这两种类型完全适用于分析伊斯兰法传统。

　　像其他古代宗教法一样，伊斯兰法所体现的是价值合理性而不是目的合理性。这集中表现在伊斯兰教及其法律所关注的核心是“认主独一”的虔敬，恪守教义的笃诚，弃恶从善的德行，舍利取义的奉献，以及追求结果平等的实质正义。这种价值取向所提倡的是人们应努力获取真主的恩典而不是着意追求世俗的功利，应追求的是来世的丰厚回报而不是现世的物质享受，应寻求的是内心的充实与精神的充盈而不是外在的显耀与肉体的舒适。我们可在伊斯兰法中的许多原则或制度中发现这种价值旨向。为了维护和追求价值合理性，有些法律即便导致不合情理甚至违背常情的后果亦在所不惜。17 伊斯兰法这种“形式非理性”的特征从一个侧面反映出了它的“务虚”价值取向。

　　由此我们也许会对伊斯兰法产生“独特”的印象，但是当深入研究古代其他法律传统，我们就会发现这种现象并不独特。实际上，在大多数或被索罗金称作“理念型”18 社会的前近代社会中，法律都以追求价值合理性为主要取向。无论是在中世纪占统治地位的基督教文化中形成的教会法，还是作为佛教及印度教文化副产品的印度教法；无论是以儒家思想为精神旨向的中国古代法，还是充满部落意识与乡土气息的一些非洲国家的传统法，尽管它们在许多方面存有重大差异，但在追求价值合理性的导向上却与伊斯兰法颇多相通之处。可以说，在传统社会中，法律以追求价值合理性为旨向是常态而不是特例，相反的情形才是特例。我们可以在罗马法和中世纪的英国普通法那里发现这种典型特例-它们特别关注尘世事务，偏重解决实际问题，特别重视形式和程序，突出地体现出了“务实”的工具合理性特征。

　　只有到了现代社会，随着市场经济、民主政治以及科层制管理体制的建立，外求的、功利导向的、工具合理性的价值观才成为了主导的价值。从这一意义讲，伊斯兰文化及其法律的价值取向并不比其他传统文化及其法律更特殊，只是人们以现代西方的价值取向来衡量时，才感到它很“独特”和难以理解。

　　在人类的历史进程中，西方世界经过文艺复兴、宗教改革和启蒙运动的精神洗礼，通过激进的革命或渐近的改良，率先实现了从传统社会到现代社会的转变，由此社会结构、社会关系和社会价值都发生了重大转变。如果我们用韦伯的范型来描述这种社会价值的转变，就可将其表述为是从偏重价值合理性的追求转向了偏重目的合理性的追求。当伊斯兰世界在西方的冲击和逼迫之下步入了现代化进程之后，其社会价值取向也开始发生了变化，传统法律的价值受到了前所未有的冲击。

　　近代以来伊斯兰世界法律的改革过程在某种程度上是从价值合理性转向目的合理性的过程。在宗教上，体现这种转变的是伊斯兰教各国先后出现了世俗化的运动；在法律上，表征这种转变的是法律制度与宗教、道德逐渐分离。然而，这种变化不是内生的而是移入的，不是主动的而是被动的，不是自愿的而是被迫的，因而导致了激烈的价值冲突，即价值合理性与目的合理性两种价值取向发生了激烈的冲突。深入分析就会发现，这两种价值取向的冲突在伊斯兰世界的法律改革中表现为传统与现代、本土与外来法律的冲突。

　　与韦伯的类型划分不同，索罗金从价值取向的角度将历史上存在的各种文化划分为两种类型，即“理念型”文化和“感觉型”文化。根据他的分析，理念型文化认为真理位于五官可感知的物质世界之外，可在精神领域中找到而且只能通过个人的感悟或其他内在体验来发现；法律与伦理的准则是宇宙中永恒运行原则的体现，因而永恒不变，人类依赖这些法则得以生存和延续，背离这些法则的个人或群体将在精神上或形体上（或两者兼具）走向灭亡。这种类型文化否认人类具有创制法律的权能，任何权威只能能够发现和解释早已存在的法律。索氏认为，理念型文化在西元5～10世纪的西方社会占据主导地位，也可在印度、希腊与佛教等其他文化中发现同样类型的文化。实际上，这种类型文化至今在某些地区仍然占据重要的地位，例如在当代伊斯兰世界，这种理念型文化就表现出了顽强的生命力。

　　索氏同时认为，感觉型文化建立在这样的信念之上：只有可被五官感觉的（或他们的技术延伸）以各种形式存在的物质（包括能量）才是真实的。在这种类型文化中，实证主义受到崇拜，科技成就受到青睐，人们多以追求世俗功利和寻求感官刺激为时尚，法律和伦理价值都是以功利主义和经验主义为前提的一些相对规则。

　　运用索罗金的理论分析伊斯兰法的传统与现代化历程我们就可以发现，传统的伊斯兰文化及其法律属于“理念型”，而在现代西方影响下形成的世俗文化及其法律则属于“感觉型”。西方文化在现代化过程中最先完成了这种转变，但其过程是漫长而曲折的。即便这种转变对于所有社会都是必要的，但是对于“理念型”文化根深蒂固的伊斯兰世界来说，试图在短期内实现这种转变也几乎是不可能的，更何况这种转变本身并非绝对意味着走向进步或文明。

　　文化的价值取向是特定文化进行选择的结果。无论是韦伯的价值类型还是索罗金的文化类型都有异曲同工的意向，都试图透过各色各样的文化表象从重梳理出某些共同的线索。当我们剥开各个族群和国家千奇百怪的法律规则表象，就会发现这些规则所潜含的某些共同的价值取向。我们不能简单地断定哪种价值取向更优越，因为并不存在衡量孰优孰劣的客观尺度。但是在当今国际竞争日趋激烈的格局中，面对强势的西方文化，伊斯兰文化明显处于弱势。在西方文化的影响和逼迫下，伊斯兰世界不得不进行现代化改革。在这种改革中，体现价值合理性的“理念型”法律被追求目的合理性的“感觉型”法律所取代了。然而，在伊斯兰世界，传统的宗教文化仍然支配着人们的思想意识和生活方式，在这种情境下，法律的价值取向突然发生如此重大的转变自然会造成社会价值混乱，使人们感到无所适从和无所归依。可以说，当代伊斯兰世界的各种冲突很大程度源于价值冲突，而其中许多冲突都是法律改革引起的。当今伊斯兰世界法律的价值冲突主要表现为现代的法律价值与传统的宗教、法律的价值之间的冲突。这些冲在某种程度上导致了人心失衡、人际失和、人世失安，引发了频繁的秩序危机。因此在法律现代化过程中，无论是原教旨主义者对法律现代化在理论上的抵制，还是伊斯兰复兴运动中一些国家在实践上恢复传统法律的尝试，重要目标之一就是环节乃至消除法律的价值冲突。

　　（六）实效的法律与符号的法律

　　自从社会学法学和法律现实主义做出了“书本上的法律”与“行动中的法律”的区分以来，法学理论不仅关注白纸黑字的法条，而且重视法律与社会的互动和实际运作的“活法”。这种实践导向的法学较之法条导向的实证主义法学具有了更宽阔的视野。但是，与“活法”相对的“死法”并非一概毫无价值，其中情况较为复杂，应进行具体的分析。

　　“死法”大概可分为三种情形：一是该法为有效之法，但实践中并没有被人们实际遵行，仅仅停留在“书本上的法律”层面，我们可将其称为“名存实亡”的“死法”；二是虽然该法已经被明确废止，但它在社会生活中仍然发生效力，我们可将其称为“名亡实存”的“死法”；三是理论上和实践中都失去效力的法律，我们可将其称为“名实俱亡”的“死法”，如古埃及的法律就属于第三种类型。第三种类型与法律现代化关系不大，因此以下只探讨前两种类型“死法”。

　　在伊斯兰法律史中，第一种类型法律的例子很多，比如关于禁酒的规定，虽然《古兰经》有明文规定，但据史家考证，禁酒的规定从来没有被忠实施行过，对此，伊斯兰世界的学者也不讳言。19 此外，禁止收取利息的规定在实践中也往往成为具文，因为这样的规定妨碍商业交易，阻碍经济发展，实践中人们以“重复买卖”的所谓“法律计谋”巧妙地规避这一禁则。20 属于第二种类型的典型例子是习惯法。伊斯兰法的正式渊源中排斥习惯法的地位。因为伊斯兰法在理论上宣称是“纯粹宗教法”，这一点与容忍从而包容某些世俗法内容的天主教教会法及印度教法等宗教法形成了鲜明的对照。但在伊斯兰教国家的实践中，习惯法在各个时期和各个法律领域都是实际运作的法律。在古代，流行的习惯法不仅来自阿拉伯本族，而且更多地取源于被征服广大地区的其他民族，它们是对伊斯兰法的重要补充。

　　实际上，法律的“有效性”包括两个方面：一是形式有效，但实际上无效；另是形式上无效，但实际上有效。前者在某些情况下可能无意义，但在有些情况下却具有某种意义。形式存在的法律虽然不一定具有实际效力，但它们却标示着某种价值的存在，可以成为价值认同的符号，由此赋予人们一种文化归属感。例如在当今伊斯兰世界中存在许多实际并不运作的传统法律，这些法律虽然已经没有实效，但它们的存在使坚持传统价值的人们获得了心里的安慰。同时，许多引进的西方法律虽然实际上仅仅是“书本上的法律”，但却标示着法律现代改革的“成果”，足可使法律改革者得到某种心里满足。拒绝承认某些实际运作的法律具有正式的效力，既可在理论上维持一致，使恪守某种价值的人们得到精神的安抚，又可以通过变通运用这些法律解决实际问题。

　　上述两种“死法”的存在标志着该社会或文化存在某种价值冲突。在特定社会中，坚守某种既定价值会阻遏与该价值相悖的实践活动，但是理论上的价值信条最终必定要在社会实践面前让步。从特定意义上讲，上述两种“死法”的存在可在一定程度上缓解价值冲突，缓和因价值冲突而导致的对立情绪。

　　在现代社会中，多元的价值会产生各种难以调和的冲突，本质主义的一元真理观已经瓦解，专制主义的价值统合办法已不再灵验，通过官方渠道的意识形态灌输往往会受到抵制，在这种情况下，理性的、价值中立的法律便在一定程度上成为含载不同价值的载体，连结多元价值的纽带，整合价值冲突的有效机制。在这方面，含义笼统和富有张力的法律原则尤其扮演了重要的角色，例如“契约自由原则”以及“正当程序原则”等都具有容纳不同价值的潜在张力，人们可以赋予它们以不同的含义。再如，从表面上看，“法律面前人人平等原则”具有明显的价值取向，但是如果人们进一步追问（如“平等”是指形式平等还是实质平等？），就会发现它包含着多向度的价值，快被赋予不同的含义。这些法律原则有助于遮掩价值冲突，并在人们的观念中形成一种意念：不可调和的价值冲突和对立的利益要求可以通过法律达成某种共识。21 当然，这种观察主要基于现代社会特别是现代西方社会的经验，而不适合解释伊斯兰社会。在伊斯兰社会，伊斯兰的价值被奉为统一的价值，任何与之相羝牾的价值都受到排斥。在那里，法律是表征和体现一元价值的主要载体，不可能容纳其他价值。因此，在一般的文化价值仍然占据统治地位的伊斯兰社会，与宗教价值密切相关联的法律难以形成多向度的价值张力，无法承担整合多元价值的使命。在此种境况下，法律并非超越多元价值以中立的外表整合价值冲突和弥合价值鸿沟，而是服务于维护和强化主导价值。这样，当伊斯兰社会的基本价值受到其他价值的挑战从而出现难以调和的价值冲突时，法律的天平自然是倾向主导价值一方，任何与主导价值相冲突的法律都不得不在理论和实践上做出妥协和让步。

　　深入研究伊斯兰法的功能有助于避免关于法律功能的肤浅论见，并有助于深入理解实效法律与符号法律之间的关系。伊斯兰法的现代化历程提供的一个重要启示是，法律现代化是个漫长的过程，在这个过程中，人们切勿急功近利和急于求成，而应容忍某些不合时宜的传统法律“名存实亡”，从而减少改革的阻力，避免因与传统的骤然断裂而导致的价值混乱与心理惶惑，同时，对于一切革新的法律都不应期望过高，对于它们的 “名存实亡”现象要有心理准备，从而避免盲目乐观和随之而来的过分失望。实际上，随着社会结构、社会关系以及价值观念的改变，经过一定时间的“情境淘汰”，确实不合时宜的“名存实亡”的法律将走向“名亡实亡”，而具有生命力的新法律经过“情境适应”的磨合，也会从“名存实亡”走向“名存实存”。在此，我们不仅需要耐心和韧性，而且需要富有胸怀和远见，用黄仁宇先生的话讲，就是应“放宽历史的视界”。

　　（七）伊斯兰法治与法律现代化

　　一般认为，把法律作为治理社会的主要机制是西方社会和文化特有的传统。在这方面，人们常举古希腊、罗马的法治传统以及中世纪英格兰的法治传统为例。有的些学者甚至认为只有西方社会和文化才能发展出现代的法治，因为那里存在多元的社会利益集团和超越的文化观念，而包括伊斯兰社会和文化在内的其他社会和文化都不具备这样的条件。22 这种以西方模式为参照系的法治论存有明显的缺陷，因此受到了来自西方学界本身的尖锐批评。23

　　实际上，传统伊斯兰社会虽然主要奉行神治，但是在这种神治中，法律构成其中的主要内容，因为法律被奉为真主的命令，具有至高无上的权威，也因为伊斯兰教一直与国家政权密切结合，实行的是一种区别于政教分离的政教合一体制。伊斯兰教如果不倚靠法律而仅仅依赖宗教威慑和道德劝导，很难想象它能够有效地维护统治秩序和应对复杂的事务。与其他文化相比，法律在伊斯兰文化中占有突出的地位，并且在实践中发挥了重要的作用，正是在这种意义上，伊斯兰教才被称为“法律的宗教”。

　　事实上，这种重视法律的传统一直延续至今。在当代伊斯兰复兴运动中，尽管保守人士对伊斯兰世界法律的西方化和世俗化的倾向予以了强烈的谴责，但是他们并不反对运用法律治理社会。实际上，主张恢复传统法律的政要和学者都明确地主张实行“伊斯兰法治”。这种主张引起了广泛的反响，并成为一些伊斯兰教国家进行政治动员的口号。

　　何为“伊斯兰法治”？这个口号至少明确或隐含地包括以下几层含义：第一，如果说传统伊斯兰教国家曾经借助宗教来治理社会，那么近代以来，宗教权威受到了世俗化潮流的冲击，宗教信仰也受到了削弱，因此宗教本身对社会的控制力远不如先前，为了有效控制社会，伊斯兰教国家的政府及其社会精英便寄望于法律，试图通过“伊斯兰法治”有效地治理社会和管理国家。第二，在近代以来的改革中，民族国家的模式成为了众多伊斯兰教国家的基本组织形态。政府在维护主权和发展经济等主要的活动中扮演了重要角色，由此政府的权威日益得到了强化并不断膨胀，有时竟凌驾于伊斯兰法之上欺压民众，在这种情境下，民众希望通过“伊斯兰法治”来约束政府的权力，从而遏制权力腐败。第三，这种法治强调传统的根基，强调法律与宗教的联系，强调法律应以伊斯兰的原则和精神为指导，反对世俗的法律，尤其反对模仿西方的法治模式。实际上，同“社会主义法治”一样，“伊斯兰法治”也是旨在形成一种与西方法治模式不同的新型法治，以便与西方的法治相抗衡，因此，这个概念背后隐含着法律上的泛伊斯兰主义和伊斯兰民族主义。

　　那么，这种伊斯兰法治是一种什么模式呢？当然，对于伊斯兰教国家来说，面临着种种选择的困境。

　　首先，面对现代西方文化的强大压力，伊斯兰世界无法继续维持传统的社会结构、社会关系和社会生活以及价值观念。那些在社会结构、社会关系以及社会价值已经发生了重要变化的伊斯兰教国家也不可能完全恢复传统。为了抵御西方的压迫和干涉，伊斯兰教国家必须通过富国强兵的现代化途径应对西方的挑战。国家想要步入现代化的轨道，就要有一套与之相适应的现代法律。但这种现代的法律从何而来？一种选择是以引进的西方法律作为自己的现代法律，但这种外来的法律与本土的文化价值存有严重的冲突，难以有效运作；另一种选择是独创一套现代的法律，但这又是一项在短期内无法完成的艰难任务。

　　其次，“伊斯兰法治”重在强调法律应体现伊斯兰价值，而伊斯兰价值是传统伊斯兰文化的核心。但是，现代化过程很大程度上是世俗化和理性化的过程，传统的伊斯兰价值与这个过程所需要的价值存有难以调和的冲突。现代社会的市场经济、民主政治与效率导向的科层管理体制所需要的是一种目的合理性的法律，而传统伊斯兰社会和文化所需要的是一种价值合理性的法律。因此，如果按照伊斯兰价值构建现代法律，这种法律无法满足当代伊斯兰世界的现实需要和无助于解决现代的社会问题。

　　最后，伊斯兰世界宗教与法律的关系与西方文化传统存在重大差异。西方虽然也曾经出现过宗教法即教会法居于统治地位的时代，但是即便在那个时期也还同时存在各种世俗的法律体系，如封建法、庄园法、城市法、商人法及其王室法等。古代印度虽然是个弥漫着宗教氛围的国度，但是印度教本身具有出世的旨向，这种旨向促成了政教分离的局面，宗教权威并没有吞没世俗的权威，因而宗教法从来没有成为惟一的法律。伊斯兰教长期实行政教合一体制，法律是宗教的法律，国家是宗教的国家，可以说宗教、国家、法律密切结合，“三位一体”。这种宗教法不仅宣布具有至高的权威，而且不允许任何其他法律与之并存竞争。在现代化的过程中，西方和印度都经历了世俗化过程，这种过程首先动摇了宗教的统治地位，并将宗教从世俗事务中排挤出去。在那里，政治与社会基本生活的逐渐世俗化，为现代世俗法律登场开辟了道路。但在伊斯兰世界中，许多国家的世俗法律是在宗教没有受到根本冲击并继续奉行政教合一体制的背景下采用的，因而这种世俗存续之难便可以理解了。

　　面对现代化过程中的种种冲突，面对伊斯兰教日渐失去往日的绝对权威，面对世俗化特别是西方化引发的各类社会问题，许多伊斯兰教国家为了运用法律整合冲突的价值和维护社会秩序，遂打出了建立“伊斯兰法治”的旗号。但是关于如何理解“伊斯兰法治”便存在种种疑问。

　　如果把它理解为恢复传统的法律，那么就会面临两个困境：一是作为古代社会产物的传统法律如何能够适用于现代的国家模式和社会条件？二是传统法律因教派和派别而具有很大差异，在各派或各家所主张的规则存有冲突的场合由谁来最后定夺？对于后一问题，根据当代伊斯兰教国家的实践，往往由政府通过立法做出选择。但严格地讲，这种做法本身就违背伊斯兰法传统。

　　如果把“伊斯兰法治”理解为在重新解释传统法律的基础上形成一种新型法治，那么便面临着这样的困境：对于某些传统法律规则，只有做出与其本身含义完全不同的解释才能使之符合现代社会的条件与需求，而经过如此解释和修改的法律还成其为伊斯兰法吗？即便回答是肯定的，在宗教氛围与情感十分强烈的许多伊斯兰教国家，人们在多大程度上能够容忍这样的“伊斯兰法治”也颇可存疑。

　　（八）文化挑战与法律应对

　　本来，文化是特定的民族、种族或国家适应特定地理和人文环境而形成的特殊生活方式。每一文化都有其存在的合理性，其间优劣高下无法判定。但是当各种文化接触之后，彼此之间便往往发生冲突。冲突的结果遂有胜败之分。当然，胜败本身这并不一定表明文化的优劣。但是败者一方往往会由此产生某种危机感，开始对自己的文化进行反思与检讨，并致力于文化和社会制度的改革。正是在这一意义上，英国历史学家汤因比认为，社会的进步是挑战及应战的结果：

　　一种状态如果自己完美到了这样一种程度，如果要它发生变化只有依靠外来的刺激或是动力。如果在我们的思想里的是一种物理的平衡，那么就必须借助于第二颗星球。如果在我们的思想里的是一种心理上完美境界或涅盘境界，那么我们就必须再叫一个演员出场：让一个批评家来提出几个问题以便让思想再度活跃；叫一个对头来注入一点痛苦、不满、恐惧或憎恶，以便感情再度敏锐化。24

　　汤氏从文化碰撞与冲突刺激了文化惰性的视角揭示了社会历史演进的外在动力。25  历史上，这样的例证随处可见。

　　在古代，伊斯兰文化主要是对外挑战，埃及文化、印度文化以及波斯文化都在这种挑战之下纷纷失败。在同西方文化的接触和碰撞中，虽然有来自西方十字军东征之类的挑战，但其结果是胜败参半，伊斯兰文化并没有从根本上动摇。在两种文明的冲突中，西方的部分领土归入了伊斯兰世界的版图，阿拉伯的大翻译运动为西方提供了失而复得的古典文献，进而促成了文艺复兴运动，就此而言，在文化的竞争中伊斯兰文化是胜者，西方文化是败者。

　　对伊斯兰世界早期最严厉的挑战来自北方的土耳其人，阿拉伯人在军事上彻底败给了他们，但土耳其人却成为了伊斯兰文化的俘虏，因此伊斯兰文化仍维持某种自尊和优越感。然而，伊斯兰文化在近代与西方文化遭遇之后，第一次遇到了前所未有的挑战：不仅军事上连遭失败，而且在文化上也没有出现过去的奇迹。在西方文化的挑战之下，传统政治体制与法律也受到了前所未有的冲击。根据汤氏挑战的分类，伊斯兰文化在现代化过程中经历的是“打击的刺激”与“压力的刺激”。正是在这种不叫自来“对头”的挑战之下，奥斯曼帝国在种种压力下匆忙应战，法律改革便是这种应战的措施之一。

　　奥斯曼帝国18世纪中期以来的外部遭遇与中国的近代命运颇相类似。对于西方近代以来发生的科技革命、社会变革和观念更新，奥斯曼帝国的君王和臣民所知甚少，因此对于西方列强入侵和自己的惨败几乎毫无准备。当时西方列强在军事装备、经济实力以及政治体制等方面都远远优于日趋衰败的奥斯曼帝国，两种文化的冲突与交战，未经几个回合胜败便立见分晓。面对如此强大敌人的挑战以及如此惨重的败局，奥斯曼帝国的朝野上下自然是感到震惊与惶恐。在震惊与惶恐之余，包括帝国首脑苏丹在内的一批有识之士便致力于寻求救亡图存、富国强兵之道，于是便有了类似于中国近代变法的“坦志麦特”运动，随之而来的是大量西方法律被移入，传统的法律或者被废除，或者经历了现代化的改造。当然，这种包括法律改革在内的全面改革既出于对西方列强威逼的无奈，也出于自愿改革的愿望。无论如何，这种被迫的改革过于匆忙，在法律改革方面几乎是盲目照搬以法国为主的西方法律，其动机颇似当初中国的“师夷之长技以制夷”。然而这种动机并没有变成现实，事实表明，以西方化为旨向的世俗化改革并没有使其强大到足以“制夷”的程度，奥斯曼帝国继续遭受西方列强的压迫，并成为了西方任意宰割和瓜分的对象，直至最终彻底解体。

　　经过艰苦的抗争和长期的奋斗，这些殖民地纷纷获得了独立。然而，这并非意味着西方挑战的结束伊斯兰世界悲剧的终结。伊斯兰教国家继续生存在西方的阴影之下：它们或者成为了西方国家的附庸；或者成为了西方国家的敌人。与此前不同的是，当代伊斯兰教国家是以独立国家的姿态应对西方的挑战，自主决定和自由选择的余地比以前要大得多。由于西方化及其世俗化带来了种种社会问题和文化冲突，广大穆斯林的宗教情感与民族主义的心理开始复活，于是伊斯兰教复兴运动蓬勃兴起，而伊斯兰法复兴便是这场复兴运动的重要组成部分。

　　自伊斯兰法复兴以来，一些伊斯兰教国家放弃了从西方引进的法律，恢复了传统的宗教法律。在一些新的法律领域，伊斯兰世界试图创制反映自己传统价值的原则与制度。例如在人权领域中，一些伊斯兰教国家的人士认为《世界人权宣言》及其许多联合国的人权文件都是在西方国家操纵下制定的，体现的是西方的文化价值观，并不代表普遍的人权价值，因此他们拒绝承认《世界人权宣言》，并起草了一部《伊斯兰人权宣言》与之抗衡。这表明，当代伊斯兰世界对西方的挑战以不同于先前的方式予以回应，在国际舞台上开始以独立的姿态日益形成了与西方世界相抗衡的力量。

　　我们看到，伊斯兰世界不仅正经历着政治的冲突和军事的冲突，而且也经历着法律的冲突：传统法律与现代法律的冲突，外来法律与本土法律的冲突，法律文化与法律制度的冲突，内部法律文化与外部法律文化的冲突，实效法律与符号法律的冲突……冲突本身是一种挑战，也是一种机遇，如何解决这些冲突和回应这些挑战，只能由伊斯兰世界做出抉择。其实，如果世界的格局像伊斯兰教产生时那样，那里的人们能够从容抉择自己的道路，那么，穆斯林民众也许能够从容地选择自己的法律和决定自己的生活方式，当代伊斯兰世界所所面临的法律冲突也许能够得到缓解。

　　然而，这仅仅是一种理论的假设和善意的期待，在现实中，伊斯兰世界各国的法律现代化过程必须面对来自国际环境、特别是西方的挑战。这种挑战无疑增加了它们抉择的艰辛和应对的难度。

　　伊斯兰教各国如何应发展这种挑战和抉择自己的未来之路，我们正在注视着……

　　没有结束就没有开始，

　　没有冲突就没有戏剧。

　　当一切正在发生，

　　我却不知何从何去。

 

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注释：

1 美国学者威格摩尔所研究的法系包括人类历史上所有产生国重要影响的法律制度，在他所列举的16种法律制度中，其中许多已经成为了历史，一些仍然具有生命力。参见J. H. Wigmore， Panorama of the World‘s  Legal Systems， West Publishing Company，1928.

2 《阿奎那政治著作选读》，马清槐译，104～108页，北京，商务印书馆，1982.

3 [英]梅因：《古代法》，沈景一译，14页，北京，商务印书馆，1959.梅因同时指出：“原始法律的僵硬性，主是由于它同宗教的早期联系和同一性而造成的，这种僵硬性曾把大多数人在生活和行为上的见解束缚住，使它们和人们的惯例第一次被固定为有系统形式时的见解一样。……在大部分世界中，只有墨守着由原始立法者所设计的最初计划，法律才能达到其完美性”。同上书，44页。

4 [美]J•H•梅里曼等：《“法律与发展研究”的特性》，高鸿钧译，载《比较法研究》，59页，1990（2）。

5 关于原教旨主义和现代主义的主要观点，详见吴云贵、周燮藩：《近现代伊斯兰教思潮与运动》，92～195页，337～493页，北京，社会科学文献出版社，2000.

6 [美]安•塞德曼、罗伯特•B•塞德曼：《评深圳移植香港法律建议》，赵庆培译，载《比较法研究》，1989（3～4），1～13页。

7 [美]阿兰。沃森：《法律移植论》，贺卫方译，载《比较法研究》，61页，1989（1）。

8 [美]阿兰•沃森：《法律移植论》，贺卫方译，载《比较法研究》，61页，1989（1）。

9 [美]阿兰•沃森：《法律移植论》，贺卫方译，载《比较法研究》，61页，1989（1）。

10 [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，张雁深译，5～76页，北京，商务印书馆，1963。

11 [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，张雁深译，155～156、305页，北京，商务印书馆，1963。

12 [英]奥•凯恩-弗伦德：《比较法与法律移植》，贺卫方译，载《比较法研究》，47页，1990（3）。

13 参见[美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，北京，清华大学出版社，2003，9～20页。

14 F. W. Maitland， Equity and the Forms of Action， Cambridge University Press， 1910， p.156.

15 R. Dworkin， Law‘ Empire， Harvard University Press， p.11.

16 [美]弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，226～313页，北京，中国政法大学出版社，1994。

17 这方面典型的例子参见约瑟夫。莎赫：“伊斯兰法的性质”，见本书附录一。

18 G. De Q. Walker， The Rule of Law： Foundation of Constitutional Democracy，Melbourne University Press， 1988， p.59.

19 [埃及]艾哈迈德•爱敏：《阿拉伯—伊斯兰文化史》，第2册，朱凯等译，108页，北京，商务印书馆，1990；也见[巴基斯坦]赛义德•菲亚兹•马茂德：《伊斯兰教简史》，吴云贵等译，127页，北京，中国社会科学出版社，1981。

20 Joseph Schacht， An Introduction to Islamic Law， Oxford University Press， 1964， p.79.

21 美国学者阿诺德（Trurman Arnold）在其《政府符号》和其他著作中就表达了这样的观点，转引自Cotterell R. The Sociology of Law： An Introduction， Butterworth & Co （Publishers） Ltd.， 1984， p.108。

22  参见M. R. Unger， Law in Modern Society： Toward Criticism of Social Theory， Harvard University Press， 1976。

23 参见安守廉的“不可思议的西方？昂格尔运用和误用中国历史的含义”一文和高道蕴的《中国早期的法治传统》一文，载高道蕴等编：《美国学者论中国法律传统》，北京，清华大学出版社，2004。

24 [英]汤因比：《历史研究》，上册，曹未风等译，79页，上海，上海人民出版社，1986。

25 当然，挑战与刺激并不一定促成进步，有时甚至会导致退步，如日耳曼人对罗马的征服。

 

             （本文转载自：中文伊斯兰学术城网，载于《伊斯兰法》(总第3期),2005.7