胡旭晟

 

 

    本文最基本的理论预设如下: 宗教, 道德, 法律均是伦理的实体化途径, 三者都是人类调节伦理关系的重要机制, 在这一背景之下,“法律”的形式化发展经历了三个大的逻辑阶段: 先是法律与宗教、道德浑然一体, 此为“混沌法”;次则是法律走出宗教, 但仍与道德不分, 此为 “伦理法”( 依据严格的学理区分, 它应当被称为“道德法”, 这里暂且沿用通常的用法) ;最后是法律进一步(在形式上)与道德分离而独立化, 此为“独立法”。“混沌法”普遍的、也即初级而不稳定的表现形态是各民族早期的“神权法”, 其极端的、亦或高级而经典的表现形态则是东方宗教法（在这里, 西方教会法是一个特例, 它的早期历史在某种意义上可视为从“神权法”到东方宗教法的中间逻辑环节;但在公元 11 世纪以后, 它逐渐“理性化”为一种“独立法”, 同时, 就其整体而言, 教会法并非所在社会唯一合法的, 绝对排他的法律体系, 因此, 它在我的视野里只能作为西方独立法的一个内在环节和宗教因子, 而不能作为一个真正的法的历史形态列入“混沌法”之中加以探讨）；伦理法的经典形态是自西周以降的中国古代法;“独立法”的经典形态则是发端于古希腊古罗马的西方法。

    作为“混沌法”的成熟形态或经典形态, 东方宗教法的基本特征是法律、道德、宗教三位一体, 但宗教构成法律与道德的存在形式、价值准则和权威依据, 法律自身的“形式化”( 或独立性)存在是极其微弱的(虽然在其历史发展中——特别是在伊斯兰法里——曾经出现过突破“混沌法”的机遇和可能) 。若以内在的理论逻辑立论, 则东方宗教法的发展也经历了三个逻辑环节:印度法、希伯来法、伊斯兰法。其中, 印度法还只是多神教的法, 而希伯来法则不仅是人类第一个一神教的法, 并且在内在精神上构成了对东方宗教法的否定;伊斯兰法则是古东方唯一成熟的一神教法, 它在法律技术和法的形式化方面所取得的成就已达于“混沌法”的顶峰, 甚或极限。

 

                              第一环节:印度法·肯定

    1. 吠陀教法与婆罗门教法: 肯定环节

    印度是一个生产宗教最多、宗教化也最为彻底的社会。其最早的宗教——吠陀教诞生于公元前二十至前十五世纪，它处在自然神崇拜与多神教之间，在某种意义上可视为婆罗门教的预备阶段；印度最早的法观念亦出现于这一时期。婆罗门教则大约产生于公元前十世纪，它是多神教，但又以主神崇拜为特征，呈现出向一神教过渡的迹象。婆罗门教以吠陀为根本经典，并逐渐发展出印度传统的宗教教义、伦理准则与行为戒律，尤其是确立了印度社会的基本框架——种姓制度，而这一切恰恰构成了传统印度法的基本内容和内在灵魂。

   古印度的“法”被称为“dharma”（音译“达摩”），最早出现于《梨俱吠陀》，意指支持、秩序、神旨、法律、规章、风习等等；显然，此时的“法”是一个十分含糊、混沌的概念，不仅宗教、道德、法律共存其中，而且包 含若干行为规范以外的因素。与此同时，吠陀文献中还出现了司法神婆楼那（Varuna），“此神乃古代印度民族道德上最高理想之表现者，为通天地之普遍的道德律”。①到奥义书时期，法有了进一步的发展，“达摩”包含了社会强制力之意义，其法律特性更为突出。至经书时代，法作为行为规范之总称的界定更加明确，并涌现出大批专门论述行为规范的著作——“法论”；而在其典型代表《摩奴法论》中，政治法律意义上的法已清晰可见，几乎即将从先前的混沌法概念中脱颖而出，尽管传统印度法最终也未能跨出这历史性的一步。

    在印度法的发展史上，奥义书时代形成的如下伦理观念构成了后世全部法论著作之基石：遵守种姓义务是美德，违背种姓义务则是大逆不道。自然，将这种伦理观念予以全面展开和系统阐释乃是各种婆罗门教经典的核心主题，而《摩奴法论》作为其中之代表作，其最根本的内在主线就是确立种姓义务。在这里，婆罗门僧侣的创作具有十分现实的伦理背景：反对当时正方兴未艾的佛教和耆那教的种姓平等观。

    婆罗门僧侣以神的名义创作《摩奴法论》，其真正的目的是为种姓制社会提供一套理想的人生观或伦理价值观。在其间，人的一生被划分为四个生活期：梵行期、家居期、林居期、遁世期。这种人生阶段的划分恰恰被用作《摩奴法论》最主要的编排顺序和框架结构，而“转世与解脱”不仅是人生的最高伦理目标，并且成为《摩奴法论》的最后篇章；这种形式特征是其它任何法律体系都不曾有过的。这一外在框架与前述确立种姓义务的内在主线相结合，便足以表明《摩奴法论》的真正性质：它是完整而系统的伦理学说，决非形式意义上的法典。

    不过，这一由僧侣们以诗歌体裁创作而成的伦理体系却具有非同寻常的意义。首先，它不是一般的道德学说体系，它对各个种姓的行为准则和生活方式做了全面而细致入微的具体规定，这种对道德予以外在化和条文化的工作显然具有立法的属性，尽管它还只是一种民间的社会立法。其次，它由僧侣阶层以神的名义做出，在其宗教的有效范围内，它就是人们的教义和信念，就是社会的意识形态和行为准则；只要社会的宗教信仰不变，其规范人们行为的效力和意义就决不在一般立法之下。第三，在后来的印度传统社会，它始终由各级僧侣阶层和种姓组织加以维护和推行，因而具有确定的成文习惯法性质。第四，尽管学者们将宗教、道德和法律不加区别地全盘纳入这一伦理体系之中，从而使之呈现出最为典型的混沌法性格，也尽管比较纯粹的法律内容在其中仅占四分之一强，但一方面，有关法律的内容在编排上已经相当集中（主要集中于第七、八、九章），另一方面，其中所涉法律内容在当时已经相当全面、详细，基本可以满足古代印度社会的法律需求。由这两方面来看，《摩奴法论》在法律的形式化方面代表了传统印度法的最高成就，后来的法论著作均未达到它的水平。

     当然，作为婆罗门阶层道德理想和伦理价值的集中体现，《摩奴法论》无疑带有许多空想成份，其中诸多规范和准则在事实上无法加以推行。①但是，它终究最成功地反映了印度古代社会的灵魂，仅此一点，就足以使它成为印度法的代表和典范，成为印度社会法律发展的根基；只要它赖以生存的宗教信仰依然有效、或者没有真正死去，《摩奴法论》就永远不会失去其固有的生命力。

    2. 佛教法与耆那教法：否定环节

    佛教与耆那教是公元前六世纪沙门思潮的产物，它们基本沿袭了婆罗门教的主要教义、教理（这在相当程度上决定了它们难以为后来的否定之否定环节提供充足的新鲜材料），但在倡导种姓平等和教义实用方面则显示出对印度宗教传统的严重背离，而在强调繁琐仪式的简化和宗教的大众化方面又推进了印度宗教的发展。它们构成了印度宗教发展史上的第二个环节，即否定环节。在法的发展历程中，其作用与地位亦大致如此。

    以法的形式化标准来看，婆罗门教法始终停留在较低的发育阶段，这主要不在于其宗教、道德与法律相混合的形态特征，而在于它尚未发展出具有普遍意义的核心行为规范，在于它的集中化程度、普遍化程度、以及向大众世俗生活开放的程度都很低。婆罗门教法的这些缺陷在印度法逻辑发展的第二个环节得到了一定程度的弥补，这就是佛教与耆那教的戒律。佛教法与耆那教法都根据伦理要求的等差对各自的行为戒律做了高低划分，比如佛教对出家信徒规定了较高的道德标准“四谛”和“十二因缘”，而对在家佛教徒则制定了较低的道德标准“五戒”和临时奉行的“八戒”，①这样的区分无疑为法律的形式化发展提供了契机。同时，这里的基本戒律（耆那教的五戒与佛教的五戒、十善）拥有远高于传统婆罗门教法的普遍性、统一性和确定性，它们如同希伯来法的摩西十诫，虽然仍旧是宗教、道德与法律的混合体，但其中的大部分规范都颇具自然法的属性；在印度传统的法文化之中，具有这般普遍性和集中性的行为准则实属罕见，它们原本应当是法律发展的可贵资源；但可惜，在随后的印度法发展第三环节（否定之否定环节），这些于法的形式化发展而言十分合理的因素大多被印度教法所抛弃。

    与婆罗门教法不同，佛教法与耆那教法最初是刹帝利种姓的创造物，这使得它们更易于上升为国家法。这方面最著名的例证是公元前三世纪中叶阿育王对佛教法的推行。在阿育王的“岩石法”②中，佛教的教义和戒律不仅上升为国家法律，而且变得更加通俗、也更具实用性，这大致可视为（作为社会法的）佛教法在上升为国家法时所获得的形式化发展。同时，也正是在佛教法与耆那教法盛行的否定环节，强调国家、轻视神法的世俗法律观得到了空前发展；公元前四世纪著名政治家桥底利耶的《政事论》③堪称这种“否定”的典型代表与最高成就。

    3. 印度教法：否定之否定环节

    公元八世纪，在经过婆罗门教与佛教（以及耆那教）的长期抗争之后，印度教作为“新婆罗门教”诞生。印度教实质上是传统婆罗门教在吸收佛教和耆那教的若干因素之后进行自我改革的产物，它的出现意味着传统印度宗教的发展历程在逻辑上已经完成。

    然而，这一否定之否定环节的实质意义十分有限，或者说其意义主要是形式的、而非实质的。因为，就法的发展而言，这一环节早在《摩奴法论》之中即已得到体现；再以宗教的发展来说，印度教依然未能进化到一神教；而宗教变革的局限性又从根本上使得其法的否定之否定无法在《摩奴法论》之外继续有大的作为。归根到底，在走完其逻辑发展的全部历程之后，印度的宗教文化仍然“缺少在规范上被称为‘伦理位格’的唯一神——上帝的观念，更没有伦理的上帝与邪恶的‘原罪’两种力量的紧张对立，因而无法驱使人们在现世生活中凭借积极的努力去克服和超越这一对立。”①同时，印度宗教始终以解脱为最高伦理目标，并且，它们对理想境界（“梵我一如”或“涅槃”）的追求也始终采取了一种贵族式的精神救赎方式，从而使得其宗教在本质上具有非社会性和非政治性。这些宗教特性对于道德和法律的发展具有决定性影响：首先，这使得其宗教戒律难以成为一种统一的、具有普遍约束力的社会伦理体系，从而难以为法律的确定性和普遍性提供道德资源。其次，其独特的伦理追求以及神秘主义的内向型救赎方式使得印度教徒对于现实的社会生活缺乏真正的兴趣和关切，也使得其宗教本身的合理性无法转化为世俗伦理，还使得其宗教伦理在本质上成为一种封闭的、保守的体系；这些都必然导致印度教难以在《摩奴法论》的基础上为现实法律的形式化发展提供新的价值动力和伦理支撑。自此以后，传统印度法的发展不再具有根本的意义和重要性。

    4. 印度法之检讨

    作为东方宗教法的第一个逻辑环节，印度法的形式化程度在成熟的混沌法类型中最低：它始终没有发展出自己相对独立的法律渊源，也几乎没有任何专门的法律技术手段；它的独立化程度和法律技术水平远不如后来的伊斯兰法。

    事物内在的矛盾冲突往往是其自身发展的动力机制，而传统印度法独特的内在矛盾恰恰在相当程度上制约了它的持续发展。因为通常的宗教法均以宗教与世俗、神启与理性的矛盾作为内在的基本线索和动力机制，而印度法则是另外一种情形。在这里，尽管宗教法与世俗法的矛盾也时有发生，但就印度法的发展历程而言，其主要的内在动力机制有二：（1）不同宗教法之间的冲突；（2）社会法与国家法的矛盾。前者主要表现为前述三个环节的更替，但这种冲突始终在宗教伦理的范围内展开，并且矛盾的激烈程度及其所释放的能量均远不如其它文明中宗教法与世俗法、以及神启与理性的冲突。不过，更为重要的还是后者。一般所谓印度法或达摩，它不仅是宗教法，而且在多数情况下是社会法、而非国家法。作为社会法的印度法，其实质乃是僧侣阶层（主要是婆罗门种姓）的宗教信念和道德理想；在这之外，还存在着作为国家法的印度法，它们体现着刹帝利种姓的理想和实践。这种矛盾与分裂一直贯穿于传统印度社会始终，只有在为数不多的时期才取得二者的基本统一（如阿育王对佛教法的实施）。问题在于，作为达摩的宗教社会法在性质上只是一种成文的习惯法，①依据法律发展的内在逻辑，它应当向更高级的阶段——国家法发展，但在印度独特的历史背景下，作为成文习惯法的达摩始终占据法的正统地位，而作为国家法的立法和判例却反而被排斥在“法”的概念之外，这就从根本上取消了印度法律向前发展的空间和余地。②由于这种阻隔，达摩始终只是宗教阶层的道德理想，它既不去主动求得国家强制力的保护，也不谋求在世俗生活中的展开和发展，它的停滞、保守和非形式化都是必然的结局。

    当然，对一个（在逻辑上）最早的宗教法而言，它的种种非形式化或许原本就是正常的，因此，我们的关注应当更多地指向其实体化背后的精神价值。由这一方面来看，印度法的可贵之处十分明显。比如，其爱好和平与“慈悲”、“仁爱”的人道主义情怀（尤其是佛教法）对于法律的发展来说无疑具有终极性的意义，其善恶因果的教义也的确可以构成人类道德和法律机制的一个终极性基石，而佛教的五戒、十善等等也同样有益于道德、法律的落实……。但另一方面，印度法的缺陷也是根本性的，这些缺陷不仅注定了它在近现代的悲剧性命运，而且甚至极大地制约着它复兴的可能。

    首先，源自宗教信仰的种姓等级观念在根本上阻碍了普遍性法律的建构。印度宗教的核心支柱是种姓制度，宗教教义将不平等的种姓划分归之于神，使之具有永恒不变的效力，并进而为四个种姓分别制定了不同的生活准则和道德规范；全部达摩法论都围绕种姓义务的确立而展开。在婆罗门教与印度教的达摩之中极少统一的普遍性行为规范，这里通行的是等差主义或特殊主义伦理（甚至连孝敬父母、臣忠于君、妇从于夫这些类似中国“三纲”的等差伦理也须从属于差别性更大、更深的种姓制度），这就使得普遍性法律规范的建构失去了道德基础和伦理资源。这恐怕是传统印度法同现代法律需求和法律的发展规律最相扞格之处，也是其自身难以获得现代复兴的根本症结所在。

    其次，印度宗教以解脱为最高伦理目标，而其救赎又采取了内向而非理性的精神方式，这就导致其宗教行为的非社会性和宗教伦理的封闭性，从而也决定了它难以为法律的不断发展提供充分的现实动力和开放的伦理资源。纵观古印度宗教发展的各个环节，轮回解脱始终是最基本的宗教信念，宗教信徒们的生活关切不仅不在现世，甚至也不在来世，而在于脱离轮回；不可知的“梵我同一”和“涅槃”乃是最高的追求。这样的人生哲学自然无法激励人们去关注现实政治和世俗法律的发展。同时，印度宗教对伦理目标的追求采取了林居、遁世、寂静、冥想等等神秘的精神救赎方式，这使得其宗教伦理一方面难以转化为世俗伦理，另一方面则势必沦为自我封闭和保守、僵化的体系。由此，不仅传统的印度法不能从这里获得源源不断的道德支持和伦理资源，而且现代法律的发展更无法对它寄予实质性的期望。

    所以，尽管古印度长久的“法”（达摩）治传统或许真的能够为现代社会接受西方法治带来某些便利，①但由其宗教伦理的种种特性所定，传统印度法的未来命运终将虚无缥纱，也许，那就仿佛印度教的“梵”和佛教的“空”。

 

                                第二环节:希伯来法·否定

    5. 伦理宗教的诞生

    人类宗教的发展大致经历了这样的历程：先是拜物教（自然神崇拜），然后逐渐发展出多神教，最后达于一神教。印度宗教虽然很早就已表现出超越多神教的迹象，但终究未能达至一神教，而希伯来人在世界各民族中最先摆脱原始拜物教和多神教而发展到一神教。在古东方宗教发展的逻辑进程中，这是一次（对印度宗教的）大的否定。

    希伯来一神教的滥觞可追溯至传说中的氏族始祖亚伯拉罕，而其诞生则大约在公元前十三世纪的摩西时代。在当时反抗外族压迫的激烈斗争中，伟大先知摩西将希伯来人召集在亚卫（耶和华）的旗帜之下，不仅奉亚卫上帝为宇宙间唯一的、也是最高的和支配一切的神，并初步制定出一神教的教义、教规，而且还以律法的形式规定了希伯来人的宗教信条和伦理道德准则。

    不过，从拜物教到多神教、再到一神教，这一演化历程的意义主要还是外在形式的；若从其内在的实质意义考察，则上述宗教的进化过程基本上是由自然宗教发展为伦理宗教。① 其中的缘由和意义在于，各种原始的拜物教在行为规范的意义上还只是一种由恐惧所支配的原始的禁忌主义体系；即便在多神教那里，真正的道德理想和伦理价值也依然不够清晰；而一神教完全不同，它们是道德力量的产物②。所以，希伯来的上帝是完美道德的化身，同时也是赏善罚恶的审判之神；而上帝对罪恶的惩罚亦出于净化道德的目的，或者说旨在使犯罪者悔过自新、弃恶从善。由此，希伯来宗教的善恶观也以一神观为基本内核，其善恶标准只有一个，即对待上帝的态度：信奉他、崇拜他、服从他就是善；崇拜偶像与异族神祗、违背上帝的意志和诫律就是恶。很显然，这里的上帝寄托着古代希伯来民族的伦理追求和道德理想，而遵守上帝的律法既是人与上帝沟通的途径，也是人自身得救的希望；这就使得犹太教在根本上成为一种外向的宗教、律法的宗教；希伯来宗教对印度宗教（内向的神秘救赎）的否定，其主要的法律意义即在于此。

    6. 《律法书》（Torah）

    希伯来首要的法律文献是《律法书》（Torah，音译《托拉》），它由旧约圣经的前五卷（即《创世纪》、《出埃及记》、《利未记》、《民数记》和《申命记》）组成；希伯来人相信，这五卷经文所载律法由上帝在西奈山直接授之于摩西，故称“摩西五经”。①“律法书”是圣经中最重要的部分，构成犹太教的信仰基石和法律精华。

    在《律法书》中，最为重要的是“摩西十诫”（详见《旧约全书》“出埃及记”第20章及“申命记”第５章）。作为希伯来法的总纲与核心，“十诫”是宗教戒律与世俗伦理的结合，其中前四条构成犹太教的根本性宗教信条，后六条（孝敬父母，不可奸淫，不可偷盗，不可作假见证陷害他人，不可贪恋他人的妻子和财物）是任何一个文明社会最根本的道德规范。在这里，伦理规范与神的观念结合，并以上帝的名义发布；同时，每个人都将因为自身行为的善恶而受到神的裁决、并分别获得福祉或惩罚。由此可以看出，宗教律法只是十诫的外表形式，社会伦理才是其内在实质。

    摩西五经的编写时间由先到后，②故其中所载律法也逐渐由简单粗陋趋于精密全面，而这一发展过程亦大致反映出人类早期法律的形式化历程，“同态复仇”原则在律法书中的法律化发展即是典型例证。

    同态复仇是各民族早期法律中最常见的现象。从根本上讲，同态复仇体现的是对等报偿观念，这是人类最原始的道德意识，同时也是一种最朴素的正义观念；它甚至构成日后人类道德和法律发展的重要基因，后世的许多道德和法律观念——从道德领域孔子和基督教所信奉的“己所不欲，勿施于人”，到法律领域的罪刑相当、等价有偿等等——都不过是这种对等报偿原则的文明形式和精细化发展。而在希伯来法中，我们可以十分清晰地看到这种发展的早期历程。律法书第一卷《创世记》写道：“凡流人血的，他的血也必被人所流”（第９章），这是同态复仇法律化的开端。到第二卷《出埃及记》，这一原则被进一步表述为明确的法律条文：“要以命偿命，以眼还眼，以牙还牙，以手还手，以脚还脚，以烙还烙，以伤还伤，以打还打。”（第21章）。该卷同时还根据不同的具体情况做了各种补充和变通规定。第三卷《利未记》重申了这一原则：“以伤还伤，以眼还眼，以牙还牙。他怎样叫人的身体有残疾，也要照样向他行。打死牲畜的，必赔上牲畜；打死人的，必被治死。不管是寄居的、是本地人，同归一例。”（第24章）而其抽象化概括程度比第二卷又有所提高，并渐次具有了属地法性质。到第四卷《民数记》第35章，相关的法律规定更愈益发达，其突出表现是将杀人明确区分为故意与过失：对过失杀人者，一方面“要照典章”进行审判，另一方面又专门修筑若干“逃城”（代替早期的“坛”）供其躲避复仇者的追杀，同时还告诫人们“要救这误杀人的脱离报血仇人的手，也要使他归入逃城。”但误杀人者须长期寄居其中，且不得收赎，只有大祭司去世后方可豁免；①他若在此前离开逃城，复仇者自可杀之。对故意杀人者，则一律“治死”（哪怕他已窜入逃城），且不许收赎；但同时又规定，“无论谁故杀人，要凭几个见证人的口，……不可凭一个见证的口叫人死。”②，以上颇为详尽的规定既考虑了同态复仇原则所应有的灵活性，又顾全了复仇者的情感，显示出相当高超的法律技巧。最后，第五卷《申命记》不仅重申了上述法律规定，且将同态复仇进一步引入证据领域：“若见证人果然是作假见证的，以假见证陷害弟兄，你们就要待他如同他想要待的弟兄。”（第19章）总之，基于一个单纯的道德观念，一个朴素的正义原则，摩西五经逐渐发展出一系列颇具操作性与合理性的法律规则，而且其内容涉及刑事、民事和诉讼等各个方面，这对于远古人类来说不失为一种伟大的成就。

    当然，就整体而言，摩西五经的形式化程度仍然很低。比如，它虽然被称为《律法书》，但其中却有大半内容与“律法”无关，规范世俗社会关系的法律条文更少；③且前后重复之处甚多，几乎谈不上体例的划分和内容的编排，其所运用的强制手段同样极为简陋、极不规范。这一切都表明，其律法还基本停留于宗教和道德的领域、而少有法律的色彩。自然，这些原本都是早期混沌法所必然具有的特性。

    7. 《塔木德》（Talmud）

 

   《塔木德》④由对《律法书》的释义、阐发、补充和实施（包括当时的重要判例和某些立法）而来。相对于摩西五经之为成文的《律法书》，《塔木德》则被称作《口传律法集》，其创作实质上是为了使《托拉》中的律法具有现实的可操作性和不断适应生活需要的有效性，这对于早期希伯来法的形式化发展——由宗教、伦理进一步走向法律——无疑是一种巨大的内在激励机制。但另一方面，自公元135年（此时《塔木德·密施拿》刚刚开始成文化）之后，希伯来人彻底失去了自身存在的政治载体，这不仅使后来的希伯来法只能作为成文的习惯法（而不能作为高级形态的国家法）而存在，并且也从根本上制约了它的形式化发展，因为稳固的政治实体既是推动法律独立发展的强大物质力量（严格说来，只有独立的“国家”才可能使法律与社会道德保持一定的距离），也是其必不可少的实验空间与活动舞台。

   《律法书》在希伯来的观念中是神的启示，《塔木德》则完全是人的业迹。通过一则著名的轶事，塔木德确立了法律发展的理性原则：“犹太教律法一旦在西奈山写就，关于法律方面便无需注意上天的旨意。因为犹太教律法上写着‘必须服从多数’。”① 正是基于这种少数服从多数的理性原则，《塔木德》对许多《律法书》中未曾涉及或语焉不详的法律关系领域提出了自己更为详尽、也更为有效的行为模式，以致于律法在其宗教典籍中的比例远远大于印度法、甚至后来的伊斯兰法。正是由于这种理性发展，法的进一步形式化得以呈现，如《塔木德》不仅更加强化了对“法官”的要求，而且进一步从诉讼机制和实体判决两方面明确了“人命案件”与“民事案件”的各种区别；②作者们甚至还提出了约束非犹太人的七条“挪亚戒律”，其中第一条便是“建立法制”。③

    不过，《塔木德》始终不是一部真正意义上的法律文献，虽然它时常被称为《希伯来法典编纂》或《犹太教法典》。这倒并非因为它不曾以国家强制力为后盾，根本之处在于，其中固然包含着大量有关民法、刑法、诉讼法、宗教戒规等等律法和判例，但更容纳了其他如哲学、神学、道德、甚至医学和科学技术等等广阔领域的言论，此外还有历史事件的描述、日常生活中的趣闻轶事、圣哲格言、民间谚语等等。所以，尽管它实际构成了对犹太人生活的主要约束，④但对它的严格界定应当是“智慧的宝库”；在这里，法律丝毫没有取得哪怕是文本意义上的独立存在；作为行为规范的汇集，其道德意义远强于法律意义。即便在纯法律领域，它也常常遵循着“百家争鸣”的方针，让各种不同观点并存其中，这虽然使它获致了面向生活和未来的开放性，但却大大削减了它作为法律文献的确定性。甚至在现实法律机制的运用中，其非形式化的倾向比《律法书》时代更有所增强，比如，为了实现某种道德精神（如扶持弱者），法官审判不再严守法律条文；①与之相关，谨守律法不再具有绝对的权威性，“公了”与“私了”、以及审判与调解之争变得相当突出，并被人格化为摩西与其兄亚伦的冲突。②

    以上表明，与摩西五经相比，《塔木德》在法律文化领域的确更加成熟和发达，它正由此而取得了诸多道德法的机制和要素，从而也显示出某种超越混沌法的迹象，尽管它并未真正走出这一步。

    8. 希伯来法之检讨

    希伯来法真正值得我们重视的，主要不在其形式化方面、而在其内在的精神实质方面，至少，它在逻辑上对印度法所构成的否定主要集中于后一方面，它对后世法律文明的重大影响③也多由后者而生。从这一角度来看，希伯来法的确蕴涵着某些于人类的法律发展十分重要的伦理精神。

    （1）契约（守约）精神。依据希伯来的宗教观念，世界奠基于约定。在《圣经·旧约全书》中，“立约”之举随处可见，不仅人与人之间立约，上帝与人也不断立约；立约的内容从人与万物的存亡祸福，到人间统治者的确立，直至婚姻的成立与日常的买卖借贷，无所不包。同时，重大的立约行为还须伴以庄严的仪式或必要的证据。希伯来法不仅重视立约，而且更强调履约。无论是普通民众、国家君王、还是上帝本身，均须接受契约的拘束，都要严格按契约办事。《律法书》与《塔木德》通过诸多轶事和寓言明确传达了这样一种伦理观念：违约者必遭报应。尽管希伯来法（尤其早期）的契约制度并不发达，但重立约、重守约的伦理精神始终贯穿于希伯来全部典籍之中，这种伦理精神虽然未必对古罗马的私法产生过实质性的影响，却构成了中世纪以后西方社会契约论的重要思想渊源；其于西方法治观念的确立、独立法的发展、乃至契约法和证据法的完善，④均颇有助益。犹太人之所以成为一个以守约而著称的民族，其内在的根源当在于此。

    （2）积极的法律（守法）观。在摩西五经里，希伯来的律法就是上帝与犹太人订立的契约，因而，由其强烈的守约精神必然引伸出同样强烈的守法精神。《律法书》中重复最多的诫令就是遵守律例、典章，并不惮其详地描述不守律法必将招致的惩罚与灾祸；不过，更重要的是，希伯来法对于遵守律例的正面价值给予了更多的关注和阐释。《旧约全书》与《塔木德》不仅处处将学习、谨守律法宣布为善行或善业，而且不厌其烦地反复强调守法“必蒙福祉”或“永享幸福”等等；由此，律法本身也被视为希伯来民族的“产业”（《申命记》第33章）、乃至“生命”（《申命记》第32章）。这样的正面激励机制对于培育民众健全的法律观念至关重要。

    （3）平等（与对等）观念。依据希伯来的宗教观念，人类都是上帝的子民，任何人，无论贫富贵贱，在上帝面前一律平等，每个人都享有同样的人格和尊严；这种一神教伦理为后世的民主信念与法治意识提供了形而上的依据。由此出发，希伯来法进而强调所有人在律法和契约面前一律平等，都须同样地接受律法和契约的拘束，甚至连上帝也不例外。这种平等还表现为法律关系内容上的对等，它表明，上帝与其选民希伯来人之间并非单纯的支配与被支配关系，而是一种互利互助、互有义务的对等关系；在人与人（包括统治者与被统治者）之间同样如此。这就为法律上“权利”观念的诞生培育了基因。

    （4）普遍主义与现实主义伦理。与印度法绝然不同，希伯来的主要伦理规范（如摩西十诫）皆不针对特定阶层，它们适用于整个以色列民族，甚至其核心道德规范还超越了人类的身份限制，这在一定程度上使之具有了后世自然法的属性。①与此同时，希伯来法虽然高扬道德理想，却极少以此苛求常人，而是在律法之外为个人留下一定的自由空间。比如《塔木德》通过一则轶事表达了如下的现实主义态度：“想是可以的，但做是不可以的，因为想是人之常情，抑制不了，做是犯罪之举，是抑制得了的。”②这里不正蕴涵着法律与道德之间行为与思想（或康德所谓“法律的外在性，道德的内在性”）的分野么？

    总之，尽管希伯来法尚未完全走出混沌法阶段，但其中孕育出来的伦理精神却足以为一种独立法的发展提供某些根本性的精神价值和道德支持。而在这里，法律与契约之所以具有至上的权威，平等与普遍主义伦理之所以为人们所尊崇，这都是因为它们与一种独特的宗教信仰紧密联系着、甚或就是其中之一部分。因之，宗教于法律的发展非但能够有所贡献，而且从根本上讲，法律的事业（一如人类的发展）原本就离不开宗教的精神——信仰；只不过，构成法律之根基的宗教精神（信仰）必须是充分合理的。

 

 

    9. 《古兰经》：混沌法之确定（肯定）

 

    在《巴比伦塔木德》完成后不久，另一个明显受到犹太教深刻影响的一神教——伊斯兰教诞生了，只不过，与摩西时代的耶和华相比，真主安拉具有更多道德的属性①。与摩西一样，穆罕默德在创教过程中也以神的名义发布了伊斯兰教的律例和经典，由此，《古兰经》毫无争议地成为伊斯兰法的最高渊源。

 

    从法律发生学的角度来看，《古兰经》乃是穆罕默德继承和改造原始习惯法的产物；在其中，法律由原始状态向文明形态过渡的历史轨迹清晰可见。作为部落间的中间人和仲裁人，穆罕默德对原始的习惯法及其弊害、于当时的社会及其危险处境均有着深刻的了解和洞察；这促使他努力创造一套新的道德价值和行为准则，并以此来实现社会的和平与半岛的统一。不过，他最初的想法恐怕是要以纯宗教和道德的手段来达到自己的目的，因为《古兰经》“麦加篇章”大多只是关于伊斯兰教基本信仰的道德说教，只有到“麦地那篇章”，有关法律的内容才多了起来，大约是后期的实践才让他领悟到法律手段的必要（这也符合伦理在逻辑上的实体化历程）。而在发布自己的律例时，他首先依据伊斯兰教的伦理原则对原始的习惯法进行了审查，然后或继承或修改或补充。比如，他依据“公平待遇妇女这一富有魅力的伦理准则”对先前的婚姻家庭和继承法做了广泛而又意义深远的革新；在刑法领域则将六种直接危害宗教道德的行为（私通、诬陷私通、饮酒、偷盗、抢劫、叛教）宣布为不赦之罪，并规定了固定的刑罚。《古兰经》不但确立了神圣立法（即法自真主而出）的原则，而且奠定了“沙里亚”的基本精神：信奉安拉及其使者，扬善止恶，倡导公平，谋求社会和谐。同时，它还从宗教、刑事、民商、婚姻家庭继承、诉讼证据以及日常道德行为等等各个方面确立了伊斯兰法各项制度的总纲，从而构成沙里亚继续发展的坚实基础。

 

    不过，穆罕默德根本的宗旨并不在于厘立人与人之间的权利义务，而是试图规范穆斯林个人与真主之间的理想关系，因而，《古兰经》的首要目的并非制定律例，而是确立宗教的基础和道德的原则，这一方面使得其所有的法律规定都具有宗教的含义和道德的意蕴，另一方面使得伊斯兰法自始便成为一种典型的混沌法。首先，就其性质而言，《古兰经》是一部宗教经典而非严格意义上的法典，有关法律的内容在其中只占很小的部分，并且分散在各个章节之中。独立的法律文本在这里是不存在的。其次，在其实体规范中，法律、宗教、道德三者之间的界限通常模糊不清。比如，《古兰经》将人的行为划分为强制命令的、嘉许的、允许的、不提倡的和禁止的五类，尽管以现代的眼光来看，似乎强制的与禁止的行为当属法律范畴，但穆罕默德却是将法律与道德、宗教揉合为一来加以考虑的。而最能够标明其混沌法性格的还是它的罚则。《古兰经》虽然所涉法律内容甚广，但许多禁止性规定均无具体的处罚措施；有的规定了罚则，却以死后来生之刑居多，而许多现世的刑罚也常可以忏悔、斋戒、施舍和释放奴隶等等来执行。当然，这绝不意味着其罚则是无力的，但是，这种惩罚的效力和意义（它们有可能远在现今的刑罚之上）却只有基于宗教和道德的范畴才能得到充分的理解，而其非形式化属性也由此彰然于世。

 

    10. 政府的实践：走向世俗法（否定）

 

   《古兰经》虽然确立了伊斯兰法的基本精神，但其法律设计终究十分简单、粗疏；而在随后的一百年里，伊斯兰政权迅速扩展成为一个横跨三大洲的庞大帝国。面对如此突变，政府的法律创新势不可免。

 

    依据《古兰经》的精神，哈里发政府不能创制法律；但实际上，最初唯有哈里发才有实在法的立法权，因为经中明确规定：“你们当服从真主，应当服从使者和你们中的主事人”。①然而，从根本上讲，政府与先知（穆罕默德）在法律问题上遵循着不同的路线：“政治立法从个人的行为对邻人或整个社会造成的后果的角度来考虑社会问题，而宗教法律则越过这些而注意行为者的行为对个人的良心和不朽的灵魂可能造成的后果。”②因此，《古兰经》可以只宣布禁令而不规定具体的罚则、或者主要以道德劝诫和宗教威吓作为强制手段，但哈里发政府却不得不在实践中为之立下具体的制裁与后果、从而将抽象的宗教和道德规范转化为可操作的法律。比如，在《古兰经》的六种“经定刑犯罪”之外，哈里发政府发展出“酌定刑犯罪”，以便对所有危害社会的行为予以惩罚；对于《古兰经》几乎未曾涉足的公法领域，哈里发政府则直接通过行政命令予以补充。这些无疑都是伊斯兰法十分必要的形式化发展。但值得注意的是，这些新的立法经常以“公共福利”为名、并以各地世俗的习惯法为依据而做出，这就导致了倭马亚王朝的法律实践在不断朝着远离宗教法的方向发展。

 

    哈里发政府的世俗化运动在司法领域更明目张胆一些，因为实施法律本是《古兰经》赋予它的主要职责。为此，倭马亚王朝正式创设了“卡迪”制度，随后又设置了诉冤法院，其产生过程与性质功能类似于英国中世纪的衡平法院。在卡迪演变为宗教法院以后，诉冤法院仍然作为主要适用政府立法和各地习惯法的世俗法院而存在，从而导致阿拉伯帝国内部宗教法与世俗法、宗教法院与世俗法院的二元对立（尽管这种区分并不十分严格）。除诉冤法院之外，由政府创立的世俗法院还包括警官法庭和检查官法庭，维护公共秩序和道德风尚是他们的重要职责。若无后来教法学家们发起的伊斯兰化运动，世俗法院或许会与中世纪英国的普通法法院一样由特别法院而登上主宰法律发展的历史舞台。

 

    上述哈里发政府的实践冲击着伊斯兰法的宗教躯壳，使之呈现出突破混沌法的迹象；即便在阿巴斯王朝以后，这种重视司法实践、且时常置宗教原则于不顾的法律世俗化运动也仍然构成伊斯兰社会法律发展的另一条潜在主线。不过，这一推动伊斯兰法朝着形式化方向发展的实践活动，其本身却常常采取了非形式化的方式，从而表明其形式化发展还是相当有限和不稳定的，它还不足以真正走出混沌法。

 

    11. 学者的行动：回归宗教法（否定之否定）

 

    大约从公元720年开始，虔诚的宗教学者们以宗教道德为尺度对倭马亚王朝的立法和司法实践进行了全面的审查，其结论是：政府的实践未能如实贯彻《古兰经》所阐发的伊斯兰精神。于是，宗教学家们开始积极研究法律，试图提出体现纯正伊斯兰宗教伦理的行为准则，并在倭马亚王朝最后三十年形成了伊斯兰教的早期法学派。这种法律上的批评为政治反对派帮了大忙，所以当阿巴斯人夺取政权后，法学家被公认为“国家和社会的伊斯兰计划的设计师”，而阿巴斯王朝则许诺“创立一个充分体现伊斯兰宗教伦理的国家和社会秩序”。自此，伊斯兰社会确立了一种观念：哈里发是法律的公仆，而不是它的主人；法律的权威属于法学家，而不属于政府。

 

    不过，学者们真正的宗旨并不在于批判（政府的实践）、而在于建设，这就是从宗教伦理出发对各种行为和社会关系做出道德的估价、从而确立伊斯兰法的实体和理论。因此，这一时期由法学家发起的法律的“伊斯兰教化”运动，其核心主题和基本内容是两方面的：一是系统阐发《古兰经》提出的伊斯兰宗教伦理，弘扬伊斯兰精神。这种倾向到公元八世纪后期引发了一场规模可观的圣训运动，这场运动虽然在后来成为伊斯兰法日趋僵化的重要原因，但在前期的确捍卫和发展了“沙里亚”。不过，伊斯兰教化运动更具实体意义的还是第二方面（尽管这通常是以前者为名义进行的）：以伊斯兰教的伦理准则对倭马亚王朝的行政立法、司法实践和各地流行的世俗习惯法及外来法进行全面的审查和改造，然后将其作为材料一一纳入伊斯兰的宗教法体系。

 

    学者们回归宗教法的努力还指向了司法领域。由于这种努力，“卡迪”开始演变为宗教法院，并主要由宗教学者担任。阿巴斯王朝建立后，从通晓伊斯兰法的法学家中任命卡迪成为一项固定不变的司法制度；由此，作为专门实施沙里亚的宗教法院，卡迪构成了此后司法机构和法律制度的中枢，而法学家的地位也有了进一步的提高，俨然成为神圣法律的权威阐释者和监护人。

 

    总之，如果说《古兰经》奠定了沙里亚的核心精神和基本原则，那么，倭马亚王朝的世俗化法律实践则为之提供了丰富的实体素材，而在公元720年以后的大约一百年里，教法学家们又运用伊斯兰的宗教准则和道德价值将这些素材改造成为沙里亚的实体规范和法学理论。因而，就伊斯兰法的真正形成过程而言，《古兰经》构成第一（肯定）环节（著名的四大哈里发时期既是这一环节的延续，也是向第二环节的过渡），政府的世俗化法律实践构成第二（否定）环节，法学家们的法律“伊斯兰教化”运动则构成第三（否定之否定）环节。显然，这是东方宗教法阶段最成功的一次“肯定­­——否定——否定之否定”式逻辑发展，正是因为这一逻辑进程的成功，伊斯兰法才得以走向东方宗教法的巅峰。

 

    上述第三环节的自然延续，便是公元九世纪初至十世纪上半叶伊斯兰法学的发展与繁荣。这期间，伊斯兰形成了四大法学派（哈乃斐派、马立克派、沙斐仪派、罕百勒派），它们在早期法学派所确立的基本伦理准则之上发展出了伊斯兰的法律结构（尤其是四大法律渊源）与技术方法（公议、类比、“择优”、“公益”和法律计谋等等）。但与此同时，伊斯兰法在它摆脱世俗化的危险之后又面临第二次威胁，这就是正统法学派内部人的理性与神的启示之间的冲突。尽管伊斯兰最伟大的法学家沙斐仪曾一度成功地调和了理性与启示的冲突，但矛盾始终存在，并且，人的理性的自由运用势必导致对宗教法的根本性冲击：作为其成果的“公议”和“类比”两大法律渊源便在相当程度上代表着向独立法演化的趋势。不过，随着圣训运动的愈演愈烈，遵循宗教启示的主张逐渐占据上风；到公元十世纪，逊尼派教法学家形成了公议不谬说、创制之门关闭说与因循传统之说，伊斯兰法的发展至此基本结束。

 

    12. 伊斯兰法之检讨

 

    从形式化角度来看，伊斯兰法的确还不发达，它没有严格意义上的法律文本，具体的制度和规则没有明确的分类，体例的编排缺乏应有的系统性和逻辑性，大多数规范由于缺乏明确的责任条款而尚未发育成为真正的法律，刑罚的运用具有很大的不确定性……。但是，以上种种，或许都是混沌法之下最常见的现象；而从法律技术来看，伊斯兰法绝不比同时代（公元八至十世纪）任何一种法律体系逊色，尤其是四大法学派的成就几乎达到了混沌法阶段法律文明的顶峰。不过，伊斯兰法更令我关注的还是其内在的伦理精神。由这一角度来看，伊斯兰法既有不容否定的普遍性价值，也有无法克服的根本性缺陷，前者令人想起希伯来法对印度法的“否定”，而后者似乎体现出一种东方宗教法内部发展的“否定之否定”。

 

    就其普遍性意义而言，伊斯兰法首先值得我们重视的是它对公平价值的强调和追求。尽管伊斯兰法对公平的追求尚不彻底、也常常缺乏具体制度的保障，但对“公平”、“公正”、“公道”、“正义”的倡导不仅在《古兰经》和圣训中随处可见，而且体现在许多重要的制度之中，比如，《古兰经》废除了以前按财富、宗谱、门第、年龄、性别等等划分的社会等级，确立了穆斯林平等的基本原则，主张以宗教虔诚和道德品质来判定人们的优劣；在婚姻家庭和继承制度中贯穿着善待妇女的原则；为维护公平交易而禁止买卖不确定物品和牟取暴利等等。此外，伊斯兰法还极力倡导社会和谐（如“圣训”明确指出：“为使人和解而说的假话不算假话”，设法使人和解乃是一种公正和施舍①），强调集体的利益（马立克派甚至专门将公益原则作为一种主要的法律技术方法），注重人们的内在道德、信仰和外在规则的内化，高度重视依靠法律来建立完美的社会。伊斯兰法学家们还将独立于政府之外探讨法律视为美德。凡此种种，于现代社会而言也无不具有极为重要的普遍性价值。

 

    但另一方面，传统伊斯兰法的缺陷也十分明显，其关键在于，极端的理想主义和传统主义乃是沙里亚的基本性格，这既妨碍了伊斯兰法去建构某些现实可行的重要制度，也使之难以不断地改造自身、以适应社会发展的新需要。特别是法学家们在公元八世纪以后具体建构伊斯兰法的实体和理论时，他们不仅继承了《古兰经》的理想主义精神，而且在许多领域将其推向极端，这就不能不对法律本身造成扭曲、伤害，也不能不对伊斯兰法的历史命运产生深远影响。比如，从公平和道义的理想出发，《古兰经》禁止收取利息，而后来的法学家们不仅接受了这项禁令，而且将其普遍化，推广到几乎所有商品流通领域，并使“利息”的内涵扩大为一切不劳而获的收入或利润；为了人道主义的道德理想，伊斯兰法规定穷人拾得财物可自由使用，而富人则须用于慈善或济贫，从而置法律自身应有的普遍性于不顾；从其宗教理想出发，《古兰经》宣布饮酒为犯罪行为，哈里发欧默尔更为之确立了刑罚。在这里，我们看到的是理想法与实在法的合一或混淆（甚至是前者对后者的取代）。①

 

    由于缺乏面向现实和未来的开放性，其极端理想主义又引发了极端的传统主义。重视“逊奈”从一开始就显示了阿拉伯民族注重传统的个性，《古兰经》的宗教性质和穆罕默德作为先知的宗教地位更注定了伊斯兰法的传统主义风格。公元八世纪的法学家们尤其强化了这种倾向，并逐渐形成了伊斯兰法的回溯式思维定式。当时的学者们无不将《古兰经》和先知穆罕默德视作评判善恶的依据，在法律问题上由近及远地回溯和寻求过去的先例与权威上成为普遍性的倾向，其结果便是将先知的先例或逊奈视为至高无上、超越一切的法律权威，由此引发了后来愈演愈烈的圣训运动。这种传统主义在公元十世纪中叶法学家们宣布关闭“伊智提哈德之门”时达至顶峰，伊斯兰法从此进入“塔格利德”（即因袭传统、恪守既定法律学说）时期。这种极端的传统主义精神固然强化了伊斯兰法的稳定性和伊斯兰宗教的凝聚力，却极大地削弱了其法制的灵活性和适应社会发展的应变能力，从而为其近代命运蒙上了阴影。

 

    13. 混沌法之破裂

 

    传统伊斯兰法极端的理想主义和传统主义使它停滞在公元十世纪的古老时空之中，并在很大程度上丧失了自我更新、以不断适应时代发展的能力，这就导致它在近现代的命运会或多或少带有某些悲剧色彩。最早的变故发生在1740年，当时的法兰西强迫奥斯曼签订了《治外法权条约》，从而将混沌法撕开了一条裂缝。一百年后，奥斯曼帝国发动“坦志麦特”（“改组”）运动（1839—1876），揭开了穆斯林世界法制变革的序幕。到十九世纪下半叶，奥斯曼帝国先后颁布了西方式的商法典、刑法典和民法典，并设置了实施新法的世俗法院，从而在整体格局上打破了传统的混沌法形态，并使法律与宗教、道德在上述领域基本得以分立。1917年以土耳其颁布《奥斯曼家庭权利法》为起点，伊斯兰法的改革又进一步向传统沙里亚的核心领域延伸。到二十世纪六十年代，绝大部分穆斯林国家都已仿照西方法的模式建立了现代法律体系，其中走得最远的是土耳其和印度，因为它们并非伊斯兰教的创始国，受伊斯兰宗教伦理的浸染不深；而改革最为缓慢和保守的则是位于伊斯兰教发祥地的几个阿拉伯国家，因为其中的传统伦理道德观念根深蒂固。

 

    从其近现代转型的领域来看，最先发生实质性变化的是商法，其次是刑法、民法和宪法，最后才是婚姻家庭和宗教制度。其决定因素有二：一是传统法律体系中相关领域的完备程度以及与之相关的社会需求程度；二是该领域与传统伦理价值的关系密切程度。以此观之，商法一方面技术性最强，受传统伦理价值牵制最少，另一方面传统中的制度设置最少、而现代社会的需求最大。反之，婚姻家庭继承和宗教等“属人法”领域构成沙里亚的核心，堪称传统伊斯兰法的价值堡垒，并与社会大众的伦理道德信念息息相关，所以，这些属人法领域的改革开展得最晚，改革的方式也最为温和、最为隐蔽。

 

    就整体而言，混沌法类型在现代穆斯林世界已经彻底破裂，伊斯兰近现代法律改革的总体趋势是向西方法靠拢。然而，真正的独立法是否已经确立？只要观察一下现代性质的法律在伊斯兰各国的实际效力和当代命运就会明白其实质所在。显然，只要大众的宗教信仰不变，伊斯兰的法律传统就不会消失，西方模式的独立法也就不可能被真正接受。

 

    那么，该怎样估价伊斯兰法自十九世纪中叶以来的变迁及其未来的发展趋势？种种迹象表明，伊斯兰法的近现代改革或许只是第二个倭马亚王朝，如果将整个传统伊斯兰法视为肯定环节，那么十九世纪中叶以来的发展就是伊斯兰历史长河中的第二个否定环节，而现在即将面临的很可能是又一个否定之否定环节，只不过，历史在这里需要重新降生大批虔敬的宗教学者——让他们依据经过改造的宗教伦理准则重新发起一场法律的伊斯兰教化运动，从而将一个多世纪以来的外来法律和政府实践一一浸入伊斯兰的伦理道德之中。其中的历史可能性在于，《古兰经》的道德理想有其诱人的魅力，有其永久的价值，它所提供的伦理规范不仅内容广泛，而且能够容纳各种各样的解释；若能对其加以创发性阐释，则足以为现代的法律素材和法律结构提供可靠的精神价值和道德基础，甚而创造出真正辉煌的伊斯兰模式的独立法。不过，这样的历史性工程不仅需要虔敬和技巧，而且需要开放的胸怀和现实主义的态度。

 

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