雷安军

 

 

 

 

                                          引言

 

    在英美政治和法律传统中，宗教自由具有举足轻重的地位。“宗教自由是政治自由的先导，至少在英国限权政府的传统是如此。英国 1689 年的光荣革命……其中心的议题便是宗教，产生了《容忍法案》，该法授予新教教派自由而公开地进行崇拜的权利……美国宪法第一修正案反映了这一传统，在言论，出版、集会和请愿自由之外，还规定了宗教自由权利。”[1]

 

    美国宪法第一条修正案规定了不设国教条款和宗教自由实践条款。[2]由于美国最高法院在宪法解释中的重要地位，故本文围绕最高法院对宗教自由实践条款的解释来进行研究，试图寻找最高法院的解释标准以及背后的意义。虽然宗教自由实践条款与不设国教条款关系密切，但由于篇幅限制，笔者此处不会过多涉及。第一修正案规定了国会不得制定法律限制宗教自由实践。该条构成了对宗教自由的消极防御，即禁止国会直接针对宗教实践活动进行立法。美国存在主流的基督教和众多的小教派。从殖民地时代至今，宗教就是美国政治生活、法律生活中的重要组成部分。因此，第一修正案对国会的禁止条款究竟意味着什么? 国会不能直接针对信仰立法，但能针对信仰的行为立法吗? 该禁止条款的含义有没有随时代的变化而变化? 这种禁止能否在实践中得到落实?美国最高法院对第一修正案的解释有助于我们弄清第一修正案宗教自由实践的含义。在美国的政治法律体制中，法院扮演着重要的角色。法院也时常被认为是权利的捍卫者和权力的制约者。不过，在宗教自由实践的问题上，法院一开始并不是宗教自由的主要保护者。从建国至 1940 年的时间里，最高法院在宗教自由领域并无太大作为。正如有学者指出: “这样，在长达一个半世纪里，保护宗教自由的职责留给了常规的政治过程。个人和私人组织，在他们保护良心权利的努力中，求助于非司法的机构和州来获得救济。法院不是唯一的个人权利的捍卫者，一个强大的对话在司法和非司法的机构之间，法院通常扮演第二位的角色。”[3]但是，宗教问题是政治和法律生活中的20大问题。随着越来越多的宗教诉求通过司法程序来主张，法院尤其是最高法院对宗教自由的解读就成为我们认识美国法律与宗教关系的重要标本。那么最高法院对宗教自由是如何界定的? 当服从法律义务和服从宗教义务之间发生冲突时，能给教徒以豁免吗? 如何平衡法律所体现的公共利益与宗教信仰所体现的私人利益之间的冲突? 本文关注最高法院的司法判决中对第一修正案宗教自由实践的解读，并试图从中找到法院判决所依据的标准，从而在一定程度上回答上述的问题。以此为切入点，笔者试图认识美国宗教与法律的复杂关系。

 

    一、从信仰与行为的两分法到承认宗教教徒的豁免义务

 

    宗教信仰问题一开始并不是由最高法院来处理的问题。直到 1878 年最高法院才初次解释宗教自由实践条款。[4]在 1878年的雷诺兹诉美国案[5]中，争议的问题是一项反对多妻制的联邦法是否违反了宗教自由实践条款。摩门教认为多妻制是一项宗教义务。雷诺兹是摩门教的教徒，他主张为履行其宗教义务，可以不受该联邦法的制裁。法院拒绝了雷诺兹根据自由实践条款提出的权利主张，并支持了对其犯罪的指控。雷诺兹案的核心问题是当有宗教动机的某行为被法律认定为非法时，政府要对这些行为进行例外处理，以豁免这种宗教行为的法律义务? 法院在该案中引入了宗教信念和行为之间的区分，前者免于被法律约束，后者要受法律约束。法院说: “国会被剥夺了所有针对纯粹观点进行立法的权力，但有自由的权力去针对违反社会义务或者破坏良好秩序的行为。”[6]通过区分宗教信仰与宗教行为，法院试图在政府权力和宗教信仰之间划出一条清晰的分界线。

 

    这个立场看似从根本上解决了国家权力与宗教信仰自由的关系，但并没有解决这一问题。如果国会可以针对任何宗教行为立法，自由实践条款的目的就会落空。因为“如果没有按照信仰行事的自由，信仰自由就将是一种虚假的权利”。[7]正如一名法院的著名观察家所说: “法院使得人们在违反宗教义务和违反世俗法之间进行残酷的选择。”[8]故 Fallon 说: “真实的应该将自由实践条款解读为要求政府做出合理的调和以省却它的公民进行这类选择”。[9]所以，信仰与行为的两分法没有解决问题，反而使得公民在服从法律义务和宗教义务之间进行艰难的抉择。更有论者认为，该案反映了小规模的、势力较弱的宗教信仰在美国不仅得不到保护，而且还要遭受联邦政府的无情斗争。[10]雷诺兹案简单区分信仰与行为的做法并不可取，因为信仰一般要通过行为体现出来。对行为的立法直接或间接地规范着宗教信仰。

 

    在 1930 和 1940 年代，最高法院逐渐软化在雷诺兹案中的立场，开始主张自由实践条款在一定情况下保护宗教信仰所激发的行为。也就是说，基于宗教信仰的行为在一定情况下可以获得豁免，以使该行为不受一般法律的约束。[11]这种转向实则回归了美国法律与宗教的传统。

 

    在美国法制史上，立法机关几乎从来没有直接针对宗教信仰立法。事实上，“第一修正案再明确不过的命令是，政府不得制定任何针对特定宗教信仰的法律，因而排除了任何涉及宗教信仰的立法、行政与司法行为的合宪性或合法性。”[12]因此，争议往往围绕在政府制定的法律直接或间接影响到( 而不是规范) 宗教信仰的问题。在 1940 年坎特维尔诉康涅狄格州案中，[13]州治安法禁止未经官方事先同意的宗教性募捐。耶和华见证人教会的教徒未经许可私自散发宗教材料并募捐，因而被定罪。美国联邦最高法院根据第一修正案撤销了定罪。最高法院认为，一方面，凡严重干扰宗教惯例的法律，即便在宗教上是中立的，也必须满足自由实践条款的要求。另一方面，凡服从一项法律会事实上限制宗教自由实践时，第一修正案要求政府免除该教会遵守这种宗教上中立的法律。不过，最高法院转而指出，信仰的自由是绝对的，但按照一个人所信仰的宗教行事的自由不能是绝对的。“为了保护社会，行为仍然要受到约束。”[14]这是对雷诺兹案判决的回应。但最高法院随即指出，不同于行为，宗教信仰必须享受绝对的自由。普遍适用的法律不能留给官方对宗教信仰的自由裁量权，并进而对宗教活动进行不适当的限制。本案中州法可以规定散发材料和募捐的许可条件，授权政府根据非歧视性的时间、地点或方式等因素来决定，但不得有歧视或偏袒宗教信仰的内容。州法授权负责许可的官员具有自由裁量权去决定散发材料是否为了宗教的目的，这样就允许官员基于其对宗教内容的观点而决定谁可以获得支持。宗教自由实践条款要求，本案有关许可税的规定对散发材料的所有活动而言应当统一规定，而不留下任何区别对待的余地。[15]

 

    该案看似遵循了雷诺兹案中的先例，实则改变了先例，并开启了最高法院对立法进行深入审查的的先河。在该案之后，即使法律不直接针对信仰本身，仍然可能对宗教活动或其他宗教信仰所激发的行为产生负担。如果法律确实把矛头实际上指向宗教，并对宗教活动产生显著负担，那仍将为自由活动条款所禁止。[16]在 1943 年的默多克诉宾夕法尼亚州案[17]中，宾州法令规定向社会募捐者需要向镇政府购买许可证。默多克是耶和华见证会的教徒，他向人们募捐，并以图书和小册子作为人们捐赠的交换品。市政府主张这意味着这些图书和小册子被出售，因此需要购买许可证。争议点就是许可证的要求是否构成了对默多克宗教行为的征税? 法院主张该法律限制了耶和华见证会自由实践其宗教的权利，因而是违宪的。

 

    最高法院主张对宗教教徒法律义务的豁免被以后的判决所认可并发展出相应的规则。在布劳恩菲尔德诉布朗案[18]中，布劳恩菲尔德和其他的上诉人是宾州的商人。根据正统犹太教，在星期五晚上或星期六上诉人不能做生意。宾州一项法律规定周日为安息日商家必须停业。布劳恩菲尔德等人认为州法不公正地歧视他们，并且有效地迫使他们比基督教商人多歇业一天，从而限制了他们实践自己宗教的权利。该案中法院认为宾州法律虽然禁止在星期天进行商品零售，但并没有侵犯第一修正案所规定的宗教自由实践条款。法院认为，星期天歇业法有正当的州目的，并且州可以通过建立统一的休息日来为社会提供一般的福利。尽管法院以前曾经主张自由实践条款阻止州通过这两种法律: 禁止宗教实践或者要求公民说或者相信任何与他们宗教原则不一致的东西，但州在一些情况下可以规范有宗教动机的行为。尽管这种规制给某种宗教的信徒设定了义务，法院仍然支持州法对宗教行为的规制。[19]不过，虽然最高法院支持了州法，但却提出了对州法的具体限制。法院认为，当一部法律的目的或效果是阻止一种或所有宗教义务的服从或者在宗教之间造成不公正的歧视，法律是无效的，即便法律设定的义务是间接的。然而，当州通过一般法去规制行为时，其行为的目的和效果为了实现世俗的目的，该制定法是有效的，尽管它间接地给宗教服从造成负担。除非州能通过不造成这种负担的方法来实现此种目的时，方可认定州法无效。[20]

 

    简而言之，最高法院确立了州法不被认为违宪需要满足两个条件: 首先，州法对宗教义务的影响是间接的。其次，没有其他的造成更小影响的替代手段可以采用。“最高法院试图规定一种标准，确定信教自由条款要求对宗教作出何种通融，在此过程中，最高法院有时候把对宗教的限制分为直接限制和间接限制。直接限制———例如规定一种宗教惯例为非法———给宗教自由造成特别严重的限制。”[21]而间接限制就是本案涉及到的，通过规定周日为法定休息日间接地影响到正统犹太教商人对宗教义务的履行。在该案中，最高法院对只给宗教惯例施加间接限制的法律表现出了司法尊重。

 

    直接限制和间接限制的标准并不是绝对的，事实上最高法院也没有将这一标准坚持下去。在 1963 年的舍伯特诉维纳案[22]中，舍伯特是以星期六为安息日的教会成员，她在纺织厂担任操作员。在她加入以星期六为安息日的教会两年后，她的老板将上班时间由5 天变为 6 天，包括了星期六。根据她的信仰，上帝禁止在星期六工作，她拒绝在星期六工作并因此被解雇。她不能找到其他工作并且申请失业补偿金，但被拒绝了。美国最高法院推翻了劳动保险委员会和下级法院的决定，认为否认舍伯特的主张是对她的宗教自由实践强加了违宪的负担。虽然对她的宗教自由实践的限制显然是间接的，但该法律的强制性效果是对她的信教自由施加一种严重限制，即一种惩罚:“这一规定迫使她作出选择: 要么遵守宗教戒律而放弃福利，要么为了工作而抛弃她的宗教戒律。”只有通过说明为了令人信服的州利益所需要和没有任何替代的管理手段可达到这种目的，才可以证明政府强加这样一种选择是正当的。该州未能满足这一举证要求。对布伦南大法官来说，这种通融不违反不得确立国教原则，而只是设法在严守星期天安息日和星期六安息日教徒之间保持中立。[23]

 

    法院的多数意见创造了舍伯特标准( Sherbert Test) ，以此来决定政府的行为是否与自由实践条款相冲突。舍伯特标准用来判断是否一个公民的宗教自由实践权利被政府所侵犯，包括四个内容: (1) 是否这个人有一个涉及诚挚宗教信仰的主张; (2) 政府的行为是否对个人根据宗教信仰而行动的能力构成了实质性的负担? 如果这两点满足，则政府应当证明: (3) 政府的行为是为了促进一种令人信服的国家利益。并且(4) 政府为实现上述利益采用的方式是对宗教最少限制的或者最少负担的方式。[24]在这里，即便法律只给宗教惯例施加了间接限制，也要受到审查。最高法院对法律没有表现出了之前的司法尊重。

 

    该案的规则被后来的判决所遵循。在 1972 年的威斯康辛州诉约德案[25]中，州法规定在结束 8 年级学习后，学生一律进入高中学习。一对阿米什派父母15 岁的女儿已经完成了第 8 年级，他们认为将女儿继续交由公共机构来教育将违反其宗教义务。他们的宗教义务是将家庭与世界隔离，以免受世俗的影响。尽管知道教育的重要性，法院还是认为州在强迫额外的教育年龄中的利益不足以超过该教派社区在宗教自由实践下的利益。法院要求为有宗教动机的行为设置一个引人注目的例外。舍伯特案被认为在托马斯诉印第安纳州就业安全处审查委员会案( 1981 年)[26]中起着指导作用。该案中最高法院推翻了印第安纳州对一名耶和华见证人教徒拒发失业救济的规定。此人因为虔诚相信生产军备的工作违反了他的宗教而辞去了此项工作。其他耶和华见证人教徒继续工作的事实并未击败他信教自由的诉讼，因为法院认为: “信教自由的保障不限于一个教派全体成员共同持有的信仰”。[27]托马斯的宗教信仰受到了该法的强制，这在他自由信奉他的宗教方面构成了一个实质性的限制，尽管该限制只是间接的。“凡州政府将一项重要福利的接受以宗教信仰禁止的行为为条件，或因一种宗教信仰所要求的行为而拒发这种福利，从而给一名信徒造成巨大的压力，迫使他修正自己的行为和违背自己的信仰，就存在对宗教的限制。”[28]该州未能证明它使用了“限制性最小的手段来实现州的某些切身利益”，因此被认为侵犯了宗教自由实践条款。

 

    征诸史实，因服从宗教义务而获得法律义务的豁免在美国由来已久。只不过，这种豁免一般由国会而不是法院来确认。有学者指出: “在要求公民到军队服役时，殖民地和早期州政府为那些在宗教上反对战争的个人规定了例外。马萨诸塞州在 1661 年，罗得岛在 1673 年，宾夕法尼亚州在 1757 年通过立法允许良心的反对者去从事非战争的服务。在 1775 年，7月 18 日，大陆会议创造了一支军队，同时承认一些因为宗教原因的人们可以不服兵役。在独立宣言后，许多州宪规定了保护良心上反对战争的人的宗教权利。所有这些对宗教少数派的容纳都是通过常规立法程序来实现的。” [29]所以，最高法院对豁免的认定并没有偏离美国的政治法律传统。相反，最高法院正以美国传统的法律与宗教关系来处理当下面临的案件。

 

    对上述的案例进行分析后可知，雷诺兹案对自由实践条款采取了狭窄的解释，而舍伯特案和约德案清楚地表达了最高法院的宽泛解释。在舍伯特案确立的严格审查标准( 舍伯特标准) 下，人们所主张在宗教义务下的行为被授予了豁免于一般法的义务，除非政府能证明一项令人信服的国家利益的存在而否认该豁免主张。最高法院对宗教自由实践的认识发生了变化: 由区分信仰和行为，政府可对行为任意进行规制? 承认宗教信仰者被授予了豁免，除非政府能证明一项令人信服的利益的存在。

 

    尽管“政府能证明一项令人信服的利益的存在”的标准很容易满足，但它的应用产生了令人印象深的困难。以后的一系列案例将证明，“法律义务和宗教义务之间的冲突在我们这个宗教多样性的国家是很多的”。[30]最高法院在运用上述规则时并没有一以贯之，而是要根据案件结果来加以衡量，因为最高法院并不总是支持宗教的自由实践。这是因为，履行宗教义务而免于履行法律义务将可能造成法律权威的缺损。更重要的是，对自由实践条款的解释要求对那些主张有宗教动机行为的偏袒对待，这可能导致宗教的自由实践与其他宪法价值的紧张，尤其是与建立国教条款中的价值冲突。如果政府授予宗教信仰者对于普通施行的法律义务的豁免，对于那些非信仰者却不授予这些豁免，它就可被证明为促进了宗教。因此，在宗教义务与法律义务发生冲突的案件中，最高法院的态度又一次发生了变化。

 

    二、否认宗教教徒享有豁免权，但承认例外

 

    在承认教徒享有豁免权后，最高法院的判决并没有贯彻这一点，而是左右摇摆不定: 有时承认豁免权，有时否认豁免权。如同样针对阿米什教派的宗教义务，在 1982 年的美国诉李[31]案中，最高法院维持了社会保险法的合宪性，从而未能保护阿米什教派的宗教自由实践。该案只是背离豁免原则的第一步。在1986 年的鲍文诉罗伊案[32]中，最高法院维持政府行为的合宪性，未能保护美洲土著居民的宗教义务。类似的案件逐渐增多，最高法院在这些案件中倾向于不承认教徒的豁免权。不过，最高法院的态度也时有反复。在 1989 年的弗瑞兹诉伊利诺伊州案[33]中，一名不属于任何特定基督教派的基督教徒因拒绝接受需要星期天上班的工作而得不到失业补助，争议的问题时他是否能享受到自由实践条款的豁免权。最高法院认为，其在若干先例中对自由实践条款的保护所依赖的事实是每一个主张都有真诚的宗教信仰而不是属于特定宗教组织的成员资格。因此上诉人虽不属于某个教会组织，但一样要受到自由实践条款的保护。星期天工作已经变成了生活的方式，这个事实不能成为充分令人信服的州利益，以此阻止正当的宗教自由实践的主张。因为没有证据表明，如果上诉人胜诉，该州将会出现大规模的拒绝周日上班的运动。[34]

 

     由于一般性地承认有宗教动机的行为的豁免并把它变为一个法律原则可能带来的问题，最高法院再一次推翻了路线，并且主张自由实践条款一般不要求对于有宗教动机的行为的豁免。在 1990 年的就业委员会诉史密斯案[35]中，争议的问题是是否一个州对少量拥有引起幻觉的药物佩奥特仙人掌的犯罪化处理必须对那些希望用这种药物作为本土美国宗教仪式的一部分而使用者的豁免? 在主张没有所要求的豁免后，法院拒绝应用舍伯特案中的令人信服的利益标准。根据斯卡利亚法官代表法院所作的多数意见，自由实践条款并没有创造出一种豁免于中立的、一般施行的法律的权利，例如对奥佩特仙人掌的禁止。相反，更狭窄地解释，自由实践条款仅仅禁止政府挑选有宗教动机的实践并且禁止它们。换言之自由实践条款仅禁止政府基于下列原因立法: 仅仅由于一些行为出于宗教的原因，或者仅仅因为它们显示出的宗教信仰。在这个框架中，中立的和普遍适用的法律，例如禁止奥佩特仙人掌被每一个人所使用的法律，并没有提出在宗教自由实践条款下的问题。尽管州有权去容纳因为宗教原因而做出的违法行为，但州不是必须这样做。[36]

 

    因此，只要立法在宗教上是中立的、普遍适用的，即便该法对某种宗教义务的履行带来麻烦，也不能被认定为违反自由实践条款。在确立了这个一般规则后，斯卡利亚法官所代表的法院多数意见在该案中承认了小部分的例外。[37]最高法院列出这些例外意在实现将其新创造的方法与它以前的判决结论一致。除了有限的例外，该案中法院裁定自由实践条款没有要求给予宗教信仰者不服从一般施行法的豁免权。最高法院在该案中背离了先前的强制豁免原则，使得最高法院在保护宗教自由实践上出现了大的倒退。根据最高法院的判决，被争议的法律在宗教上是中立的，因此就可以推定是有效的。信教自由诉讼并不能

 

    使一个人可以不遵守一项普遍适用、宗教上中立和在别的情况下有效的刑法。当信教自由质疑针对一项普遍适用的刑事禁令时，不会引起对该禁令的严格审查。即使这项诉讼旨在保护的宗教活动对原告作为其一个成员的宗教信仰很重要，这种结果也不改变。最高法院还进而认为，调查一项特定的宗教活动是不是一种宗教信仰的重要组成部分是不适当的。此外，在这种情况下使用严格审查将促使人们请求“为几乎每一项可以设想的公民义务确立根据宪法而规定的宗教豁免”。[38]而且，建立在容纳宗教愿望基础上的立法豁免，由立法机构来实施比由司法机关来实施更加合适。

 

    该案引起了宪法学者和政治家们的反对。国会通过了宗教自由恢复法，命令法院考虑这种主张: 在强制利益标准下对于一般制定法的宗教豁免。[39]“作为对抗为宗教设置‘过重负担’的一种制定法保护手段，该法重新界定了谢尔伯特—约德案中的‘强制性利益标准’。[40]”这种立法反映了美国传统的法律与宗教的关系: 国会可以立法去保护宗教自由实践。然而，最高法院已经通过一百多年的判例获得了在宗教自由实践领域的话语权和决定权。故最高法院在随后的案件中主张该制定法违宪。[41]一种批评认为该案误解了自由实践条款的原初理解，这是一种被法院大多数和其他学者所争论的原初理解。[42]其他反对者认为法院的方法无情地践踏了宗教的少数派，因为少数派的利益比起主流教派的利益不太可能被立法机构容纳。例如，在禁酒时代，拥有酒精是非法的，但政府对宗教团体用酒给予了例外。相比较，俄勒冈州法禁止拥有配奥特仙人掌，在史密斯案中却没有为美国本土的教会仪式提供相应的容纳。不过，在该案决定之后，俄勒冈州立法机关修改了州药品法，允许拥有佩奥特仙人掌并且仅能将其用于宗教目的。而且最高法院的一些法官也主张法院应当重新考虑并推翻它。然而，现在该案所确定的规则仍然是法律。自由实践条款禁止政府仅仅因为促进宗教行为的宗教信念而禁止宗教行为。史密斯案发展出了中立的、普遍适用的规则: 如果法律是中立的、普遍适用的，那么宗教教徒就没有豁免的权利。但这种规制同样没有解决这个难题: 当中立的普遍施行的制定法禁止某行为时( 例如圣礼上使用佩奥特仙人掌) ，一些公民认为它是宗教义务而去实施某行为。公民仍将在宗教义务和法律义务之间进行艰难的抉择。

 

    宗教义务与法律义务可谓难以兼顾。当政府自动免除人们有宗教动机的行为的一般法义务时，一系列的难题出现在宗教条款下。一部法律对人们的行为进行了普遍的禁止，但现在为宗教目的而规定了例外。这些例外特定地、唯一地适用于有宗教动机的行为，而不适用于非宗教动机的行为，这就面临与禁止建立国教条款的冲突。

 

    三、宗教自由实践条款和设立国教条款的关系

 

    最高法院在支持对宗教教徒进行豁免的案件中，也面临被指责是给予一些特殊宗教信仰的人以特别照顾，因而违反了立教条款。最高法院认识到信教自由与立教条款间可能的冲突，而且正如在其他类似情况下一样，它试图在相互竞争的主张之间建立某种合理的平衡。[43]

 

    第一修正案所规定的建立国教条款和自由实践条款之间存在内在的张力，“这种张力清楚地体现于第一修正案的两端文字本身: 如果考虑立教条款而避免为宗教‘做好事’，政府拒绝协调宗教需要的决定可能在当事人看来是‘做坏事’，因而侵犯了其自由活动的权利，反之亦然———如果政府采取措施照顾宗教的需要，其他人可能会认为政府帮助宗教的措施构成了‘立教’。在自由活动和立教条款之间，政府合宪性生存的空间可能是相当狭小的。”[44]给予宗教豁免权引起建立国教条款问题，因为豁免实际上具有援助一种特定宗教的目的。具体来说，在自由实践条款和建立国教条款下存在如下的紧张: 其一，建立国教条款禁止政府偏向或促进宗教; 其二，自由实践条款要求政府避免其公民在服从法律和服从他们的宗教时的痛苦选择。对政府行动而言，这两个条款经常是冲突的。自由实践条款要求对一般法律义务的例外，而建立条款则禁止，因为例外对于宗教而言有助于促进宗教。在上面的分析中，我们看到了最高法院路径的摇摆: 从不承认豁免到承认一般的豁免，再到承认

 

    一般情况下没有豁免，豁免只是特定的例外。这似乎让人难以捉摸。不过，最高法院的路径其实表明了它想在两个极端( 否认豁免或否认法律义务) 之间寻找平衡。实际上，除了这条路之外，没有其他的路可走。最高法院不能对这两个条款进行强势的解释: 对建立国教条款而言，强势的解释就是采用一种严格的关于禁止建立国教条款的分离主义观点，政府不与任何宗教发生任何关系; 对自由实践条款而言，强势的解释就是政府应容纳所有的宗教行为，从而使得法律的一般效力大打折扣。这二者都不是解决问题的可行办法。

 

    通过最高法院对这两个条款所进行的弱的解释，建立国教条款和自由实践条款之间的冲突可能被弱化，但这种冲突在本质上是不可避免的。因为美国存在着主流的宗教和主流之外的小教派。美国的法律体现的是主流宗教的价值观，而不是小宗教或教派的价值观。因此，严格执行法律势必就会和小宗教或教派的价值观相冲突。故只要美国存在着多种宗教并且宗教之间发展不平衡，那么立教条款和自由实践条款之间的冲突就不可避免。不过，越来越多的案件被提交给最高法院时，它必须做出回应并且解决问题。当前的最高法院通过采用相对弱地解释这两个条款，在一定程度上克服两种的冲突。史密斯案就是对自由实践条款进行了弱的解读，其中政府实质上不必通过豁免有宗教动机的行为的一般法律义务，来容纳宗教信仰。这种弱的解读是对舍伯特案中对自由实践条款进行强的解读的纠正。最高法院对禁止建立条款的解读也是弱的解读，因为最高法院允许政府在钱上写明我们相信上帝。最高法院也允许政府提供有价值的货物和服务给宗教机构，只要它这样做是建立在中立的基础上的。弱自由实践条款原则和弱禁止建立条款原则的结合给选举的官员较大的裁量权去处理涉及宗教的事务: 政府很少被要求必须容纳宗教信仰，但如果它选择去容纳的话，它有相对宽泛的自由去这样做。

 

    事实上，只要存在宗教的少数派，最高法院就会坚持对自由实践条款和禁止建立国教条款弱的解读。宗教少数派包括: 一些非主流宗教的信仰者，他们得到了政府的容纳，但希望政府更大地容纳他们的信仰，并且对于一般施行的法律给予更多豁免。另一些则是没有获得扶持的小宗教或教派的信徒，他们感觉被政府的所支持的项目所贬低和边缘化，政府的项目支持和容纳的宗教信仰是他们所不分享的或认同的。第一修正案所包含的两个宗教条款只能满足这两类少数派之一的利益需求，而难以同时满足两者的利益需求。从更大的层面来看，正如有学者指出的: “由于美国在宗教和伦理上的多样性，很难想象任何一级的民选立法机构会把政府创造的好处公平地给予所有现存的宗教团体。……这样制定法律很可能会引发无数自由信教的要求，使制定宗教政策时占首要地位的诉讼继续下去。”[45]民法立法机构无法解决第一修正案中建立国教条款和自由实践条款的冲突。最高法院在一定程度上可以缓解这种冲突。

 

    总之，美国最高法院在解释这两个条款时，没有走极端，而是对两个原则都采取了较弱的解释，以寻求两个条款所体现的价值平衡。

 

    四、评价与反思

 

    古往今来，法律与宗教的关系就比较密切。正如伯尔曼先生指出: “在所有宗教甚至最神秘的宗教里，都有对社会秩序和社会正义的关切，有对不但宗教团体内部、而且宗教团体乃是其中一部分的更大社会群体中的法律的关注。”[46]反之也成立，由于宗教在社会生活中的重要作用，任何时代的法律都要对宗教问题进行关注。美国最高法院频繁处理宗教自由实践的案件例证了这一点。

 

    根据前面对涉及自由实践条款的分析，我们可以看到，美国最高法院在处理宗教自由实践的案件时，所依赖的标准是不断变化的。正如帕特森先生在谈到立教条款时指出: “最高法院有时允许一些立教活动而不允许另外一些活动，以此来采取实用主义的态度。”[47]在信教自由条款中，最高法院同样遵循的是实用主义态度，而非严格的法律逻辑。因为宗教本身就是难以界定的意识形态，不是仅靠逻辑推理就能解决的问题。更宽泛地说，美国的法律哲学从来就不只是依赖某一个原则或信条，而是依赖符合实用主义要求的多个或多种原则与信条。[48]

 

    在研究美国最高法院对自由实践条款案件的处理过程中，我们可能会问美国为什么有这么多宗教争议而引发的案件? 为什么美国会出现因为宗教义务而豁免法律义务的案件? 原因在于美国是个宗教社会，更是个多宗教国家。美国人群的多样性使其宗教差异较大，从而在主流宗教之外，还存在其他的宗教或教派。美国主流的宗教是基督教，而法律体现的是主流宗教———基督教的观点，由此法律势必在价值观上对其他小教派存在侵犯，故有如此多的宗教纷争案件。美国存在一个以基督教尤其是新教为核心，同时包括多种小宗教或教派的宗教结构，正如 Fallon 指出: “这个原则性的结构很好地服务于那些主流信仰者的利益。政治过程将很少对主流观点强加重要的负担，并且主流信仰者不可能被这种实践如在美元上面印我们相信上帝或者将圣诞节规定为国家节日所公开侮辱。”[49]而在美元上面印我们相信上帝或者将圣诞节规定为国家节日则可能公开侮辱或侵犯了其他宗教、教派或无神论者。反观我国，由于我国的主流意识信态是非宗教的，故法律无从体现主流的宗教意识形态，因而我国的法律可以做到对所有宗教一视同仁，从而不会出现因为法律对小宗教的歧视而引发的纠纷。但也存在另一个问题，中国主流的价值观是非宗教的，故法律也不会关注宗教信仰的核心内容，更感受不到宗教信仰的诉求。由于法律没有体现宗教信仰的内在机理，则法律可能对所有的宗教信仰都可能会忽视甚至侵犯。比如说，政府通过政治和法律手段对所谓“邪教信仰”的打压而不是根据中立的、普适的民法、刑法来制裁此类宗教信仰引发的违法犯罪行为就是一个例子。这可以说是我国法律与宗教的一个很大的问题。

 

    此外，较之美国，我国的政府权力强大，国家法是所有人应当服从的义务，故人们不能从宗教义务上论证违反法律义务的合法性与正当性。在我国，没有出现过因为是教徒就可以在一定情况下不遵守法律义务的案件。我国是个世俗社会，法律被认为普遍适用于管辖范围内的所有人，教徒也不例外。当然，我国也有民族政策来缓解国家法义务和宗教义务之间的紧张关系。少数民族多是某个宗教的信徒。我国规定了国家法在少数民族聚居区可以变通适用，由此在一定程度上缓解了宗教义务与法律义务之间的紧张关系。反之，美国是个联邦国家。尽管 19 世纪以来，联邦政府权力逐渐增加，但各州政府依然保持了相当的独立性。况且，美国联邦政府和各州政府在政治和法律上都是有限政府。因此，代表政府权威的法律是有限的，是可以被挑战的。当法律义务与宗教义务发生冲突时，并不总是法律义务优先。美国最高法院对自由实践条款的解释和适用是我们认识美国宗教与法律复杂关系的一个窗口。

 

————————

注释：

[1]［美］托马斯·帕特森著: 《美国政治文化》，顾肃、吕建高译，北京: 东方出版社 2007 年版，第 121 页。

[2]第一修正案的原文是“Congress shall make no law respecting an establishment of religion，or prohibiting the free exercise thereof; ……”该条包含了 the establishment clause and free exercise clause。有的学者将“free exercise clause 译为宗教信仰条款，见张千帆: 《西方宪政体系( 上册·美国部分) ( 第二版) ，北京: 中国政法大学出版社 2004 年版，第 624 页。［美］杰罗姆·巴伦等著: 《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，北京: 中国社会科学出版社 1995 年版，第 281 页。但 free exercise clause 译为“宗教信仰条款”存在两个问题: 第一，不完全符合词义，尤其是 exercise 指的不是信仰而是实践; 第二，忽视了美国议会一般不能针对信仰立法，仅能针对信仰的实践问题立法，故该条应被翻译为“自由实践条款“。

[3] Neal Devins and Louis Fisher，The Democratic Constitution，Oxford university press 2004，p195．

[4]对立教条款的解释要更早，参见 Vidal V． Girard's Executors，43 U． S． 127 ( 1844) ，该案涉及在公立学校讲授新约的问题。

[5]Reynolds v． United States，98 U． S． 145 ( 1878) ．

[6]Reynolds v． United States，98 U． S． 145 ( 1878) ．

[7]［美］杰罗姆·巴伦等著: 《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，北京: 中国社会科学出版社 1995 年版，第 281 页。

[8]转引自 Richard H． Fallon，Jr ，The Dynamic Constitution : An Introduction to American Constitutional Law，Cambridge University 2004，P68。

[9]Richard H． Fallon，Jr ，The Dynamic Constitution : An Introduction to American Constitutional Law，Cambridge University 2004，P68．

[10]参见［美］克米特·L． 霍尔主编: 《牛津美国联邦最高法院指南( 第二版) 》，许明月等译，北京: 北京大学出版社 2009 年版，第 788 页。

[11]［美］杰罗姆·巴伦等著: 《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，北京: 中国社会科学出版社 1995 年版，第 281 页。

[12]张千帆: 《西方宪政体系( 上册·美国部分) ( 第二版) ，北京: 中国政法大学出版社 2004 年版，第 629 页。

[13]Cantwell V． Connecticut，310 U． S． 296 ( 1940) ．

[14]Cantwell V． Connecticut，310 U． S． 296 ( 1940) ．

[15]张千帆: 《西方宪政体系( 上册·美国部分) ( 第二版) ，北京: 中国政法大学出版社 2004 年版，第 629 页。

[16]张千帆: 《西方宪政体系( 上册·美国部分) ( 第二版) ，北京: 中国政法大学出版社 2004 年版，第 629 页。

[17]Murdock v． Pennsylvania，319 U． S． 105 ( 1943) ．

[18]Braunfeld v． Brown，366 U． S． 599 ( 1961) ．

[19]Braunfeld v． Brown，366 U． S． 599 ( 1961) ．

[20]Braunfeld v． Brown，366 U． S． 599 ( 1961) ．

[21]［美］杰罗姆·巴伦等著: 《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，北京: 中国社会科学出版社 1995 年版，第 282 页。

[22]Sherbert v． Verner，374 U． S． 398 ( 1963) ．

[23]［美］杰罗姆·巴伦等著: 《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，北京: 中国社会科学出版社 1995 年版，第 282 页。

[24]Sherbert v． Verner，374 U． S． 398 ( 1963) ．

[25]Wisconsin v． Yoder，406 U． S． 205 ( 1972) ．

[26]Thomas v． Review Board，450 U． S． 707．

[27]Thomas v． Review Board，450 U． S． 707．

[28]Thomas v． Review Board，450 U． S． 707．

[29]Neal Devins and Louis Fisher，The Democratic Constitution，Oxford university press 2004，p，196．

[30]Richard H． Fallon，Jr ，The Dynamic Constitution: An Introduction to American Constitutional Law，Cambridge University 2004，P69．

[31]United States v． Lee，455 U． S． 252 ( 1982) ．

[32]Bowen v． Roy，476 U． S． 693 ( 1986) ．

[33]Frazee V． Illinois Employment Security Dept． ． ，489 U． S． 829 ( 1989) ．

[34]Frazee V． Illinois Employment Security Dept． ． ，489 U． S． 829 ( 1989) ．

[35]Employment Division，Department of Human Resources of Oregon v． Smith，494 U． S． 872 ( 1990) ．

[36]Employment Division，Department of Human Resources of Oregon v． Smith，494 U． S． 872 ( 1990) ．

[37]最高法院要求这些例外要同时涉及到宗教自由实践和其他权利如出版权、募捐权等。这实际上取消了宗教自由实践条款在司法适用中的独立地位。

[38]Employment Division，Department of Human Resources of Oregon v． Smith，494 U． S． 872 ( 1990) ．

[39]Richard H． Fallon，Jr ，The Dynamic Constitution: An Introduction to American Constitutional Law，Cambridge University 2004，P71．

[40]［美］克米特·L． 霍尔主编: 《牛津美国联邦最高法院指南( 第二版) 》，许明月等译，北京: 北京大学出版社 2009 年版，第 788 页。

[41]City of Boerne v． Flores，521 U． S． 507 ( 1997) ．

[42]Richard H． Fallon，Jr ，The Dynamic Constitution: An Introduction to American Constitutional Law，Cambridge University 2004，P71．

[43]［美］托马斯·帕特森著: 《美国政治文化》，顾肃、吕建高译，北京: 东方出版社 2007 年版，第 125 页。

[44]张千帆: 《西方宪政体系( 上册·美国部分) ( 第二版) ，北京: 中国政法大学出版社 2004 年版，第 702 页。

[45]［美］特德·G·杰林: “上帝还是国家: 公众生活中关于宗教的辩论”，载［美］雷蒙德·塔塔洛维奇等编: 《美国政治中的道德争论》，吴念

等译，重庆: 重庆出版社 2001 年版，第 219 页。

[46]［美］伯尔曼著: 《法律与宗教》，梁治平译，北京: 中国政法大学出版社 2003 年版，第 4 页。

[47]［美］托马斯·帕特森著: 《美国政治文化》，顾肃、吕建高译，北京: 东方出版社 2007 年版，第 122 页。

[48]“美国人著名的实用主义可能隐瞒了一项事实，就是他们实际上只是从百花竞放的法律学说中择其善者而从之。”见［美］哈罗德·伯尔曼编: 《美国法律讲话》，陈若桓译，北京: 生活·读书·新知三联书店 1988 年版，第 232 页。

[49]Richard H． Fallon，Jr ，The Dynamic Constitution : An Introduction to American Constitutional Law，Cambridge University 2004，P 73．

[50]张中秋教授揭示了我国政治法律中的一个重要的传统: 政治的控制性。其意指国家的大事最终是由政治来控制的，古代如此，当代亦如此。参见张中秋: 《中日法律文化交流比较研究》，北京: 法律出版社 2009 年版，第 161 页。

 

                    （本文转载自：《云南大学学报法学版》2012 年3月）