列夫·享特·格林豪(Leigh Hunt Greenhaw）, 米切尔·H·科比(Michael H. Koby)

 

内容提要：本文通过考察美国、俄罗斯和西班牙的法律体系与耶和华见证会之间的互动，探讨新兴宗教运动的比较立法问题。探讨的重点不是宗教法规本身，而是方法论、法源和法律出台与实施的程序。文章第一部分是新兴宗教运动与立法之间互动的历史实例分析，集中探讨了第二次世界大战期间，美国尚处于刚刚兴起、知名度不高阶段的耶和华见证会；第二部分则比较了第二次世界大战以后俄罗斯和西班牙的耶和华见证会与立法系统的互动；最后就欧洲和美国的方法进行比较研究，就保护宗教自由、法律的效力、立法进步与保持稳定的能力等方面进行了评估。文章认为，将新兴宗教运动纳入有关宗教自由的立法对话范围，通过满足它们受保护的要求加以规范，取得了积极的成果。这既表现在俄罗斯、西班牙特别是美国的有关立法稳步发展上，也表现在新兴宗教运动进入了更大的社会与立法体制之内。

作者：美国密苏里圣路易斯华盛顿大学法学院 教授

                                
                                                         前言

      本文通过考察耶和华见证会与美国、俄罗斯和西班牙的法律体系之间的互动，探讨新兴宗教的比较立法问题。探讨的重点不是各国宗教法规的内容，而是方法论、法源和法律出台与实施的程序。本文认为方法不能脱离法律本身而存在，并且具有不可或缺的意义，对规范客体尤其如此。

      第一部分分析法律与宗教运动之间互动的历史实例，以第二次世界大战时期的美国为重点，当时耶和华见证会处于刚刚兴起、知名度不高的阶段。这也促成了关于宪法对话的隐喻，有助于把握体现在互动过程中的美国法律方法的特点。第二部分利用这个隐喻比较耶和华见证会晚近在俄罗斯和西班牙的经历。最后的第三部分就欧洲与美国的方法进行比较研究，评估各自对宗教自由的保护，对于管理者与被管理者的效率，以及在保持法律规则稳定的同时允许法律规范发展的情况。

      将新兴宗教运动纳入关于宗教自由与管理的法律对话范围，允许它们依据根本法主张保护权的做法，已经取得积极的成效。这既体现在俄罗斯、西班牙特别是美国法律的稳步发展上，也体现在宗教运动试验性地融入更大的社会与和立法体制之内。在司法判决能够影响适用法律标准的情况下，新兴宗教与现有体制可以在对抗制的司法制度下开展谈判。由于民法法律传统和国家支持宗教的历史，俄罗斯和西班牙与美国存在差异，但似乎已成功地开始采用这种对策，其运作过程的可预见性可能超过美国。

      I. 美国

      A. 简介
       耶和华见证会在美国的经历是研究相对较新、知名度不高的宗教运动与法律体系互动关系的个案。这种互动对制度和运动都产生了重要的影响。[1]美国改革了法律，以便限制这个群体对社会有害的一面，同时保护它们的宗教活动，使之免于可能侵犯其基本权利的不必要的**管制。这项运动本身也进行了改革，从蔑视市俗权威和敌视有组织宗教的群体转变为视自己为宗教并遵守法院判决的群体。此外，它的行为方式也实现了从对抗性和煽动性到更富策略和更能为社会接受的转变。这种互动的有益方面和不理想方面都可归因于美国法律方法的特性。

      关于公开对话的隐喻抓住了这种法律方法的特点。对话的范围与内容是美国宪法条文所规定的，地点一般在法庭，法律纠纷为不同问题创造了对话的条件，并且有具体的参与者和规则。对话的结果是宪法条款含义的重大改变以及耶和华见证会自我认识及行为的改变。

      美国法律体系接受了这项新兴的宗教运动，见证会最终通过充分的听证得到了不连续的关注；这个体系有相当的灵活性，在某一级法院持敌视态度的情况下，当事人可以诉诸其他的法院，而且判决和适用规则都得到分析和重新审视。事实证明，这个体系可以保护见证会的信仰及其基本活动，同时可以对危害政府的重大、合法利益的行为施以必要的管制。对话出现的这些特点可以部分地归因于制定的适用条款简洁，文字含义广泛且适合法院执行[2]，依赖渐进、逐案处理的普通法方法确立宪法标准；以及国家宪法影响本地管理机构“一般法”的倾向。

      这也可以解释互动关系不利的方面。见证会面对的不是包容性较强、易于理解和快速的综合性宗教管理制度。它们的胜诉经历了漫长、有时不确定的路线，使它们不可避免地受到私人和官方的迫害，它们的法律保护权在长时间里得不到确定，而且花费了大量的时间、金钱和精力。[3]上述对话意味着管制是断续式的而不是综合性的，因此规则的形成和纠纷及问题的解决是渐近的而不是立决的。决策过程不是由民主政府直接承担责任的，也不是完全透明的。由于裁判机构的变换加大了纠纷解决的复杂性，需要经过漫长的上诉程序，因此是低效的。鉴于对话的时间、金钱和精力耗费很高，并非所有的新兴宗教运动有同样的能力参与进来。此外，见证会和管理当局多次面临法律规定的不确定性和不断变化的指导原则。

      B. 耶和华见证会与美国法律体系的互动

      1、美国的耶和华见证会
       耶和华见证会是美国本土的基督新教，[4]信奉千福年，国际主义，不关心政治，实行威权主义，主张正统的基督教义，宣扬其对《圣经》的解释绝对正确。[5] 该组织的官方网站称其是从1870年宾夕法尼亚的一个《圣经》学习小组发展而来，现在“已有640万信徒，分布在230个地区的95,000多个圣会”。”[6]虽然其成员一般不属于最低或最高的社会阶层，但他们没有明显的民族或种族特征，代表广泛的社会阶层。[7]见证会似乎对经济或政治活动也没有特别的偏向。[8]不过，他们对某些信念的坚守导致了与美国和其他国家公共当局的磨擦。

       这种信仰是中立取向或非政府干涉定位的。见证会称“人类组织和生活状况的加速退化”证明基督“已经开始为即将到来的千福年筹备地球上的乐园”。[9]因此，人们不能信任政府等组织。实际上，成员要遵循守望台书社领导人在1929-1962年间宣讲的教义，但不必遵守世俗或政府权威的意旨。[10]现在的见证会成员不参加选举投票，不出庭担任陪审员，也不参军。[11]

      另一条信仰是拒绝参加涉及可能来自《出埃及记》第20章的“偶像”的爱国训练：并入《新约》的3-5篇《旧约》文稿。[12]1935年，见证会主教公开表扬德国的见证会成员拒绝举手齐眉像军人一样向希特勒敬礼的行为。[13]他指出这种敬礼与美国许多儿童在晨练时向国旗敬礼类似，称“将现世的徽章视为救赎标志”是不虔诚的表现。[14]今天的见证会成员与60多年前提起诉讼的学生一样，拒绝向国旗敬礼。

      然而另一条导致磨擦的信仰是要见证“上帝”的存在，热爱自然，以及为世界制定计划。[15]大多数基督徒也持有这个信仰，但与见证会关于千福年的信仰放在一起时会引发令人不快的行为。见证会的教义宣称只有事先得到任命或选拔的人才能向主宰天堂的基督敬礼，伟大的伙伴（包括大多数见证会成员）也可以躲过世界末日的善恶大战并得到保佑在地球上生活一千年——条件是他们学会正确的圣经教义并选择上帝的救赎。[16]只有那些因此得以逃脱堕落的、虚假的教义（其他宗教的教义正是如此，特别是罗马天主教）腐蚀的人才有这个机会，其他人可能在善恶大战中死难或被拒绝进入天堂。[17]见证会成员不将自己视为传统教会或宗教，他们没有信条，所有成员都是神职人员。[18]

      二十世纪二十年代，Rutherford挨家挨户、在公园和街角劝导人们改教以拯救他们。他组织了传道工作并建立了制度，使见证会有了“传单、杂志、小册子、《圣经》、唱片、唱片播放机和通过喇叭播放预先录制的唱片的‘宣传车’”。[19]有的成员将此视为见证会最高形式的礼拜活动，而不是传统基督教徒在安息日早晨的祷告。[20]

      见证被视为躲过世界末日善恶大战的条件[21]，因此见证会成员有一种紧迫感，这使得他们过于主动，有时招人厌恶。见证会鼓励其成员在安息日早晨教堂做礼拜时去做“拯救”工作，劝人们改教。[22]他们很热情，有组织性，一次聚集的狂热布道者时常多达1000人，遍布小的镇子。[23]他们请人捐款印刷传单，如果这个人不立马捐钱会放他或她走。他们坚信需要表明其他宗教的虚假性，不加区分地贬低其他信仰和神职人员，从而引起对方的敌对反应甚至争吵打架。[24]

       2. 对宪法的影响

       经过三十五年多的艰苦努力，[25]耶和华见证会保护了自己，不再受地方政府敌视行为和管制的不利影响；地方政府之所以这么做，是因为见证会不参加爱国训练，不履行公民义务，并在不断劝人改教的过程中不尊重政治和宗教领袖，在他人门前当面污辱他们的宗教，从而引起了公众的憎恶。[26]在接受其宗教信仰的私人律师的代理下，并在美国民权联盟和美国律师协会民权委员会等民间志愿团体的协助下，[27]他们通过联邦和州法院得到了保护。他们的抗争也产生了副产品——美国最高法院做出的许多具有巨大影响力的判决，扩充了关于言论、出版和宗教自由的《美国宪法》第一修正案的法律含义。[28]

      a. 进入和利用公共财产发表言论

      争吵打斗导致被捕——基于破坏秩序、故意伤害和殴打[29]或依据很少适用的法令，例如在公共场所使用挑衅性语言和暴乱阴谋[30]——市民不满导致地方颁布法令，禁止在公共场所散发传单、募捐或举行会议或规定此类活动征得政府许可，[31]并支付费用。[32]对公共当局的蔑视（上文总结的第一项信仰）加上到公共场合传教的训令（上文总结的最后一项信仰）意味着见证会对劝教活动的许可和收费持抵制态度，被逮捕的人越来越多。由此引致的诉讼做出了具有里程碑意义的判决，确立了为发表言论而进入和利用公共财产的法律框架。[33]

      这项原则是从法院放弃政府所有者可以完全控制公共街道和园林的使用权这条普通法原则开始的。在耶和华见证会提出的两起案件中，法院认定缺乏指导官员的标准或标准模糊的许可法令，当适用于见证会在公共街道上挨家挨户传教和散发宣传材料的活动时，侵犯了第一修正案规定的言论、出版和宗教自由权；这两份判决是这一转变的前奏。[34]从这些早期的见证会案件到2002年的最后一起案件形成了复杂的规则，对允许哪些许可管制以及界定公共场所言论的非内容性限制的原则做了规定。

      法院在这些见证会案件中裁定，对言论和宗教实行事前限制的、缺乏标准的许可规定是不合法的，这一原则对适用于在街道等公共财产的言论的许可限制具有特定的效力。这种观点认为言论表达活动对公共财产享有使用权，成为现在称之为“公共论坛原则”的关键因素。在分析言论自由时应当首先考虑，如果涉及的场所是基于长期传统或政府措施而用于集会、公民表达想法和辩论的场所，应当适用不同的规则，这些规则应当尽可能地保护言论自由并尽可能地限制政府的管制。[35]

      在公共论坛上，不能依据言论主题或表达的观点对宗教和政治性言论实施管制——法院将对此类管制进行最严格的审查，要求它符合非常有说服力的政府目的，并在措辞上最大限度地减少对言论表达的限制。[36]也不得通过民主程序实行分散、不严密的管制，以避免容易被人用来压制观点或言论内容。[37]另一方面，可以对公共论坛的时间、地点或表达方式加以管制，但仅以合理为限度：必须服务于具体的重要政府利益（虽然不是限制最少的），并留出足够的替代场所供公众沟通。[38]最后，许可方案必须符合多项严格的标准，标准不明确的不容易被察觉。[39]

      所有这些基本原则——管制公共场所表达活动的内容或观点被推定违反宪法，应当由法院审查其服务的目的以及是否为实现该目的所必需的措施；对公共论坛非内容事项的合理管制的标准虽然较宽松，但也必须有合理依据；允许对非公共论坛实施合理和观点中立的管制；许可属于对言论的事前限制，必须依据具体标准做出决定——都是耶和华见证会提起的案件中首次阐述的。[40]

       b. 禁止强迫言论的自由与宗教信仰自由

      见证会漠视公共当局并拒绝参加涉及“偶像”的爱国训练，这引发了关于第一修正案另一重要原则的诉讼，这就是我们今天所指的禁止强制言论的自由。法兰克福大法官在1940年起草Minersville School District v. Gobitis案判决书时写道，假如地方学校当局有权要求未成年人向国旗宣誓忠诚并敬礼，否则就将其开除，那么第一修正案的宗教信仰自由条款便不能保障耶和华见证会成员的子女免于适用此项要求。[41]三年后最高法院在法兰克福大法官持异议的情况下推翻了自己的判决。在West Virginia State Board of Education v. Barnette案中，该院判定言论自由条款意味着地方校务委员会没有权力开除拒绝向国旗敬礼并诵读誓词的耶和华见证会成员的子女。[42]

      c. 司法权

     上述判决都是在最高法院扩大联邦宪法的适用范围并加强对其他政府部门行为的联邦司法审查期间做出的。每项判决都依据第一修正案撤消州和地方政府的行为效力而不是联邦政府的行为效力，并且是根据“纳入”原则撤消的。在此期间，最高法院认定第十四修正案所保障的各州不经正当法律程序即不得剥夺的“自由”包括《民权法案》所保护的大多数自由，从而将联邦宪法适用于州和地方官员的行为。另一起见证会案件Cantwell v. Connecticut案发展了这项原则，最高法院在该案中首次判定第十四修正案适用于第一修正案的宗教信仰自由条款。[43]由于这一原则，康涅狄格州未能以违反法令为由将未获批准即募捐的耶和华见证会的劝教成员定罪，也未能判定另一名见证会成员用攻击所有其他有组织宗教的录音唱片干扰听众的行为构成普通法上的煽动破坏和平罪。[44]

      上述案件都是二十世纪三十年代到六十年代宪法发展的决定性时期的重要案件，在此期间，最高法院对其他政府部门经济管理措施采取的倾向于认可的宪法审查方式做了限制，使自己积极地承担起保护《民权法案》及内战后修正案规定的个人自由不受政府行为影响的职能。法院要求政府证明管制言论和宗教的重要理由并证明所采用的管制措施是实现其目的的措施中负担最小的，[45]从而为政府管理部门设定了较高的标准，并由最高法院自己来执行该标准。因此，见证会案件不仅形成了关于言论自由的关键法律原则，也成为将联邦宪法扩展适用于各州并扩大联邦司法权的司法方法重大转变过程的一部分。从这个意义上讲，这些案件对最高法院在后来的二十世纪六十年代到八十年代扩展民权的努力起到了奠定基石的作用。

      3. 耶和华见证会的影响

      见证会与美国法律体系之间的互动也影响到这个宗教运动的行为和意识形态。从二十世纪二十年代的首次被捕，到二十世纪六十年代旨在避免非双方自愿输血的诉讼活动，再到二十世纪七十年代反对征兵的诉讼活动，见证会变得不像开始时那么有敌意和对抗性。求诸诉讼的经历使其领袖有意利用对组织等级的服从及其教化职能“向整个……组织注入法律因素。”在公布[46]二十世纪三十年代和四十年代的法院判决并经历相对自由的运作时期之后，见证会在二十世纪六十年代和七十年代期间对主流宗教和一般公众的挑衅日渐减少。[47]宗教教义更多地鼓励服从公共当局，而且见证会将自己定性为与成立时间更长的宗教类似的宗教，而不是一切有组织宗教的反对者。[48]今天，他们的会议厅点缀在城镇街道上，虽然他们经常挨家挨户地劝教，而且并不总是受到欢迎，但他们很少做出暴力性的反应或引起公众的反感。[49]

      二十世纪三十年代和五十年代的诉讼对见证会产生了如此广泛的影响，以致于有社会研究报告将其描述为“遵守规则的策略”，它对读经运动最初的规范和组织“转化”产生了影响。政府管理部门施加的压力、传统宗教和公众的迫害等无处不在的巨大外部压力，加上意识形态与组织方面的内部压力，是导致这一转变的原因。[50]虽然已有著者论述过诉讼开始以后发生的变化，但我们尚未而且可能无法实证性地确定见证会与美国法律体系的互动是促成其转变的一个因素或首要因素。我们可以认为见证会获得的法律保护使他们不仅取得了信仰其宗教的权利，也取得了不受政府敌对行为制约的发展途径。这种法律体验的某些方面以及对法律地位的接受可能意味着法律的确鼓励可能增加法庭胜诉机会的行为。

      诉讼要求具备一个组织严密的等级结构，以便雇用和指示律师、选择案件、决定最终的策略问题和公布结果，而胜诉则强化这样的组织结构。[51]今天，见证会依然保持着垂直的等级化组织结构。[52]由于诉讼使个人受到启发，他们通过为当事人提供法律、道义和实物支持加强了团结，因此诉讼也为这项宗教运动带来了好处。[53]出版物可以报告体现在法庭上的见证会信仰与生活方式的优越性，公开表明他们的信仰特点。

      最高法院在1942年针对见证会做出的判决中认定，带人称指向的煽动性绰号不是受保护的言论，[54]即使在推翻见证会有罪认定的判决中，该法院也强调见证会对人没有攻击性或好争辩，地方有权为公共和平、良好秩序、便利和舒适的目的对其实行管制。[55]

      同是在1942年，在新教主的领导下，见证会的传单用词不像原来那么激烈和火药味十足，减轻了对其他宗教的蔑视。[56]他们放弃了更具攻击性和对抗性的做法，例如将许多见证会成员作为一个劝教团队运到一个镇上，强调用关于神灵的真相教导其他人，举例说明见证会生活方式的好处而不是谴责他人。[57]

      教义也发生变化。1962年，守望台圣经书社重新回到其最初的圣经解释，认为政府是上帝设立的，因此成员应当认可政府，从而放弃了Rutherford在1929年提出的应当服从书社官员而不是政府的教义。[58]尽管见证会并非总是服从地方征兵委员会的报告令，但在有关征兵的案件中他们服从法院的判令。他们还积极寻求政府部委的特免，改变了先前对有组织宗教和神职人员的敌视态度。他们开始建设天国厅，虽然他们主要用作学习其文件的集会场所，但已经开始接近安息日做礼拜的基督徒，而在他们早期的劝教活动中往往扰乱此类宗教活动。[59]

      美国的法律体系接受这种新兴的不受欢迎的宗教运动，而见证会成员通过全面的听证不时引起最高层的关注；这一体系有足够的灵活性，在一级政府官员怀有敌意的情况下，允许他们诉诸其他的决策者，不仅允许审查和重新考虑裁决，而且允许重新考虑适用的规则。事实证明这一体系能够保护见证会的基本活动，同时允许政府对其违反正当的重大政府利益的行为实施管制。这种互动甚至可以使这些运动变成更愿意服从公共当局的宗教，鼓励其采用更能被社会和法律认可的方法。然而，这个过程是缓慢的，有时也会出现反复，宗教上的少数群体必然要承受私人和官员的迫害，长时间得不到法律的保护，并要花费大量的时间、金钱和精力。[60]

      C. 这种互动是具有美国特色的宪法对话

      耶和华见证会与法律体系之间的互动方式基本体现了美国宪法的方法论。[61]美国宪法是至今仍在适用的第一部成文宪法，也是最简短的宪法。[62]人们解释其在如此长的时间里在美国这个法律如此活跃的国家的持续效力时，会想到它开创了一种对话机制，从而使它本身持久地保持对它所处理的不同情形的重要意义。[63]

      按照这一隐喻，宪法条文确定了对话的条件；它“创设了一组发言人，界定了发言的场合和题目，而它本身是权威性的条款。”[64]例如，条文规定的发言人有国会、州、政府、法院和提出宪法诉讼的当事人（比如主张宪法保障其宗教信仰自由的人）。[65]发表言论的场合包括国会辩论、总统的国情咨文演说以及法院案件与纠纷——最重要的是美国最高法院。这种对话确认、维持和重建宪法对其形成具有关键作用的政治秩序。通过这种对话，宪法自身也得以确认、维持和重建。它不仅具有制定法的调整功能，也能通过发言人和听众在若干不同场合的互动改变其含义。

      1. 权威文本设定范围  
      美国宪法第一修正案的简短文本设定了对话的范围及其基本主题。它是共四十五个（英文）单词组成的一句话，即国会不得制定关于下列事项的法律：确立宗教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。关于这段文字的对话是耶和华见证会在第二次世界大战期间的对话基础，至少可以追溯到一百多年前该修正案生效时的1791年。

      该修正案是由针对联邦政府的一系列禁止性规定组成的，其基调是否定的和绝对的。实际上，关于宗教的两个条款共同发挥作用，事实上推定禁止对宗教实行全面的管制。在处理宗教问题的联邦法典条款时这是很明确的：没有任何此类条款。由于禁止确立宗教条款意味着平等对待各个宗教，因此没有给宗教歧视留下任何空间；信教自由条款为宗教组织的运作开辟了自治领域。尽管全国性立法不管制宗教，但一般通过宗教上中立但适用于信教个人和组织的立法对宗教实行间接的管制。联邦税法对包括宗教团体在内的非赢利性组织的处理方式便是一个例子。

      历史背景强化了这一推定。历史上宗教团体是为了避免英国和欧洲大陆的迫害而移民到美国的，这个事实形成了一种将宗教管制与压迫性管制和怀疑联系在一起的思维范式。

      这项反对国家管制的推定非常有力。修正案条文明确禁止国会采取行动。只是在二十世纪四十年代，当最高法院逐步将前十项修正案纳入到第十四修正案针对州政府的正当程序时，第一修正案才适用于各州。此外，政府的政治架构以及关于州与联邦政府权力的传统假定意味着地方立法对宗教的影响大于联邦政府。因此，最高法院经常在地方措施或管制的框架内适用关于宗教的条款：宗教学校的资金支持，未成年人看护，挨家挨户散发传单和募捐，学校训练，以及地方设施的使用等。

      因此，关于宗教自由的对话便涉及短期的禁止性命令以及对不同的、分散化且往往表面上具有宗教中立性的地方政府行为的审查。对话通常不涉及管理宗教的国际规范或全国性综合立法。这样以来，对话并不谈及宪法条款如何影响对立法中小的“漏洞”的解释，而是针对缺乏立法文件指导的政府与宗教团体之间的适当关系这个大问题。

      1.2. 参与者启动、确定对话框架并将其公开
      耶和华见证会依据明确认定信教人员为对话参与者的宪法条文，以这些条文未做规定的事实及其依赖的政治架构为理由，使地方政府成为争论宗教管制是否符合宪法的另一方。不论作为原告或是被告，见证会都是积极的参与者，他们运用选择法院、提起上诉以及提出他们希望解决的问题的能力，同时传播其宗教信息。他们的对话不是私下进行的；对话包括非当事人，拥有关注相应话题的公共听众并影响他们的行为。实际上，最高法院不只是他们的听众，大法官之间也进行着对话。

      第一修正案的自由信教条款允许见证会提出诉讼请求，从而使他们有参与宪法对话的资格。在他们最积极地参与诉讼活动时，他们以宪法为依据主张免于适用政府采用的一般管制措施。他们的诉讼理由是这种管制剥夺他们的信教自由或对信教活动造成了重大的负担，并主张这些管制因侵犯宪法保障的所有公民的言论自由权而属于无效法令。[66]

      见证会成员在诉讼活动中自行组织起来，聘请了全国律师（也是见证会成员），由这名律师聘请所需的地方律师，为他们举办培训，教他们在被捕时如何就宗教自由提出抗辩。[67]成为原告或被告的成员必须服从逮捕或拘留，拒绝认罪、缴纳罚金或服刑，为见证会律师提出信教自由辩护创造条件。律师在联邦和州法院以被告或原告的身份提出诉讼主张，但由于地方官员与有影响力的市民共同对见证会成员实施迫害，他们往往以原告身份诉诸联邦法院请求保护。[68]在最高法院的辩论中，见证会律师阐明他们的基本信仰，有时甚至布道，深信他们遵循了基督教圣经中向国王和裁判官作证的典范。[69]他们始终将自己的劝教活动定性为崇拜活动，认为据以逮捕他们的法规侵犯他们的宗教信仰自由权。他们可以在美国最高级别的法院将信教自由权作为对话的题目，并且往往能说服法院认定地方政府侵犯信教自由权。[70]

      见证会体现了律师积极影响美国法律的角色，也表明了律师通过法院系统维护个人和少数群体权利的职能。律师和诉讼当事人可以依据联邦法或州法选择宪法诉讼或制定法诉讼，并选择联邦或州法院作为辩论场所，从而选择在解释上可能对他们最有利或他们最希望得到改进而法院最有可能加以改进的法律领域。他们通过选择提交到法院的案件，并通过发现对其有利或不利的证据，提出见证会成员在被捕后就信教自由权进行辩护时所主张的事项。由于程序规则要求上诉法院只能依据下级法院的记录就下级法院的当事人提出的事项做出判决，律师的诉讼策略影响着上诉法院可能就案件做出的司法判决的框架。因此界定参与人的不只是宪法，在法院进行对话时，法律体系允许参与人在确定对话的地点、具体话题和范围的过程中扮演积极和决定性的角色。法院必须大致根据当事人设定的条件听取他们的意见，并只能裁决他们在对话中提出的事项。[71]

      对方通常是依据地方的公共治安法令提起公诉或为其行为辩护的地方政府。[72]宪法也通过明令禁止、默示禁止及其运作于其中的政治架构授予它们这一职能。第一修正案明确禁止国会就确立宗教或否定自由信教权制定法律；因此美国的宗教管制有一项暗含的假定，即管制应当非常少，或者只能实行经过法院严格审查的控制。在1940年的见证会案件Cantwell v. Connecticut之后规则变得很明确，州和地方政府也不得干涉宗教信仰自由。[73]因此，关于宗教团体合理运作的一个假定是允许它们从事活动，除非有明确的法规对其做出了规定。相应的逻辑是应当根据联邦宪法的规定对这项法规进行审查。因而关于见证会宗教活动的对话是断续地在第一修正案保障条款的执行者即法院进行的，而不在涉及面更广的立法机构进行的。

      涉及宗教活动的法规往往是地方性的而不是全国性的。部分的原因是在联邦政府成立之前就已存在的州政府在批准宪法时给予联邦政府有限的权力。第十修正案保留了宪法对此保持沉默的含义：州享有充分的权利。因而关于见证会活动性质的宪法对话不是关于综合性的全国性统一立法措施的，而是关心分散的、往往是个别处理特定问题的地方举措的。

      但是，关于管制见证会活动的对话并非只有这些当事人。其他非政府的私人机构也加入进来。法院允许临时顾问美国民权联盟(ACLU)和美国律师协会在诉讼中与见证会协作；美国民权联盟在其报告中公布了见证会受到的迫害。[74]与他们相对的另一个团体也被给予临时顾问资格，美国退伍军人协会派出了退伍军人。美国司法部依据联邦民权立法起诉地方官员的案件偶尔也取得胜诉。[75]地方通过大陪审团控告和陪审团阻止了他们提出的一些案件。[76]

       参与者在对话的不同时期扮演不同的角色。在司法部提起的一起公诉案件中，见证会成中是联邦政府希望依据联邦民权立法在法院提供保护的受害者。通常，他们在州法院是州和地方依据地方治安法令起诉的对象，主张根据联邦宪法关于言论和宗教的规定不应被判有罪。有时他们是在联邦法院提起诉讼的原告，指控地方政府侵犯了他们依据联邦法律享有的言论和宗教自由。[77]可能参与的人数、诉讼请求、法院和立场构成了复杂而动态的对话。

      对话参与者也不只有一类听众。他们不仅跟法官和陪审团对话，也对公众讲话，从而启动关于宗教活动与法律的全国性对话。报刊和杂志对见证会案件做出评论，尤其是关于向国旗敬礼的案件。[78]虽然有少数人赞成Gobitis案，但大多数对其提出指责。[79]Barnette案得到赞许。专家学者也在法学院出版的法律期刊上撰文评论这些案件，指责针对见证会的税收案(Jones I & II)，对Barnette案表示称赞。

      除极少数特殊情形外，法庭诉讼对公众和媒体开放。各级法院的起诉文书都是公开的档案；虽然座位有限，但最高法院和其他上诉法院的口头辩论都对公众开放，有些州的法院允许电视转播庭审情况。根据惯例，上诉法院撰写并出版判决文书，[80]公众可以获取任何此类文件。这些文件基本是供法学院研究和学者分析的法律材料。法学期刊从方法论角度对其做出评论，而法官将读到许多此类评论。

      公众非常关注最高法院的判决，至少就Gobitis案判定地方政府以见证会成员因宗教理由拒绝参加爱国训练的行为做出的处罚合法来看，判决的负责影响的确引起了公众的关注。地方当局出台了模仿该案判决理由的法令。[81]司法部的备忘录和美国民权联盟的报告表明，Gobitis 案的判决与地方上针对见证会提起的各种公诉案件明显增加之间存在惊人的巧合。[82]据报道，在Gobitis案宣判的当年，许多州针对见证会劝教活动的暴徒攻击次数有显著上升。[83]

      反过来，在部分公开的大法官之间的对话中，最高法院也注意到判决对公众的影响。在第一起Jones案中持异议的Murphy大法官提到了针对见证会的攻击；该案发生在Gobitis案两年之后，支持针对见证会的劝教活动所征收的许可费。[84] Jackson大法院撰写的Barnette案判决书初稿中也分析了Gobitis案判决后的攻击行为。[85]大法官之间的对话不仅涉及关于言论与宗教的第一修正案的含义，而涉及他们自己的职能。

      2.3. 对话场所及其不断变化的话题

      在对抗式的法庭论坛上，就第一修正案的含义与地方政府进行的对话是持续和分阶段进行的。这种对话似乎已引起参与者的转变以及所讨论的条款含义的变化。

      a. 对抗式的对话
      宪法设定的言论场合之一是解决纠纷的法庭。[86]在普通法的传统中这个论坛是对抗式的，在这里存在现实纠纷的正反两方为说服居中的裁断人法官，就法律及其如何适用于事实情境的问题阐述对立的观点。争论是不言而喻的，这是认定两种观点并解释其中哪一个是条款在特定情形下的权威含义的一场较量。

       耶和华见证会利用了这个论坛及其对抗结构。他们的信仰使其处于向他人讲述圣经的位置，也使他们处于反对者的境地，给了他们说服他人的激情。他们认为自己的教义以及持有劣等信念的人的悲剧结局是绝对的真理，这自然使他们处于反对者的一面——实际是紧迫的反对——对方则是其他的宗教或政治权力和信仰体系。他们非常理性——因为他们相信上帝存在的事实，他的计划是显而易见和符合逻辑推论的。[87]事实上，我们可以认为他们的核心信念是有说服力地劝导他人转向他们的高级信仰。

      他们的信仰特点也意味着他们没有列入立法议程的长期政治目标。他们只寻求实践和见证其信仰所需要的保护。[88]这自然要诉诸法院，在这里他们既可以得到保护，也可以宣传他们的信仰。

      从耶和华见证会的案件来看，审判中的对抗式辩论架构要求每一方举出裁判者乐于接受的一组不同事实。地方政府将其挨家挨户散发材料、布道和募捐活动描述为对隐私的骚扰和侵犯或者带有欺诈性的商业活动，见证会则将这些行为描述成崇拜活动。[89]政府将强制性的向国旗敬礼和宣誓描述为增强公民凝聚力和国家安全的手段，见证会却将这描述为强迫他们违反上帝关于不得崇拜偶像的旨意。[90]政府将免收见证会的许可费描述为对宗教的补助，见证会则称这是对他们的信教权征税。[91]政府将儿童与其父母一起散发传单和募捐描述为滥用童工，见证会却称之为按照父母的信仰抚养子女。[92]政府将针对执行逮捕的官员的愤怒污辱描述为有目的的并可能激起暴力反应的“挑衅言论”，见证会则称作受到暴徒及同谋的警察虐待者的言语自卫。[93]前三种情况下见证会的观点占上风，后两种情况下的观点未得到法院认可，但见证会被认定为合法的一面在于这些案件中所阐述的教义的限制。[94]

      按照普通法的方法论，法官必须将相互对立的当事人叙述中的一个确定为案件的判决，还要将其确定为适用于未来案件的判决理由或规则。[95]他们可以对每项叙述中的合法部分做出认定，并将它们融合为一致的判决或法律规则。法官在判决意见中指明驳回一项叙述或只选择其中某一部分放进其他规则的理由，或说明持异议的法官认为被驳回的叙述更可取的理由，判决意见将相对立的另一项叙述视为法律渊源，在未来法律发生变化时可据以追索。[96]

      b. 作为听众和参与者的普通法法官

      在一定意义上讲，耶和华见证会与地方政府进行对话的法院是普通法法院，这意味着对话不只是在当事人之间进行的。从某种意义上讲，法院是对话的积极参与人兼听众。

       民法法系的法官在调查和确定案件架构方面扮演更重要的角色，相比之下美国法官更像是听众和公断人。但是，由于法官依赖普通法的方法，还扮演着对话参与人的角色。在美国法律体系的上诉辩论中，他们与调查和确定案件架构的律师对话。然而，从更广义的角度讲，律师和法官是与宪法起草者对话，也在与做出类似判决的先前法院对话；现任法官也在考虑他们自己在先前案件中的判决意见。此外，法院明白代理后来的案件的律师和判决后来案件的法官是目前正要做出的判决的听众。

      法官积极参与对话，主要是由于法院享有审查立法是否符合宪法的独立的、实质性权力，也是由于第一修正案的条文简练，基调绝对而且是否定性的，似乎在呼唤司法予以执行和解释。[97]它也源于法院运用的普通法推理标准——即使非普通法院的法官和不适用普通法的法官也运用这一标准。[98]法院奉行遵循先例的原则；根据先前的案例和历史典范进行类推；援引一般原则、文化标准和实践结果作为判决的理由。

      司法的主动性源自审查其他政府部门行为是否符合宪法的独立、实质性的联邦司法权，其基础是司法在政府部门间的独立性。[99]这种扩展性权力本身是通过解释宪法条文逐步取得的，[100]它使法院不仅可以阐述宪法的含义，而且使这种阐述具有最高的效力。在渐近形成司法规则的普通法传统下，大法官们自行确定了他们的职能。见证会案件（特别是向国旗敬礼案）体现了大法官们就这个问题进行的对话。在第一起案件中，最高法院在长期的审判实践中形成的观点——民主制度下的司法部门应适度克制，民意选举的政府是确定法规是否适当的最佳场所——最终占了上风。但它在最后一起案件即Barnette案中采纳了不同的意见：个人和少数族群的权利面临被侵犯的危险时，民主政体中的司法部门积极处理非经济管理领域的问题并无不当。

      由于大法官通过提问阐明事项，因此法院对话可能发生在审查案件过程的公开口头辩论当中。这种对话也可以是非公开的，发生在大法官开会讨论案件的时候，事先表决和指定具体大法官撰写书面判决意见的时候，也可能发生在他们之间传阅备忘录和判决意见初稿的时候。从上述见证会案件中可以看出，对话还可能发生在公布的判决之后或之间，体现在指明替代性判决意见、建议观点或反对观点以及主张其适当性的脚注、异议和赞同观点之中。Barnette案采纳的司法审查立场遵循了1938年判决的案件中，一位大法官在脚注中就司法的适当主动性提出的建议，[101]也考虑了Gobitis案和第一起Jones案中的异议。虽然在马歇尔（Marshall）担任首席大法官时期最高法院曾力图采用单一的多数判决意见，但仍然公布所有的意见、赞成观点和异议，多年来后者还有所增加。[102]

      最高法院采用传统的普通法推理方法，部分原因是大多数大法官在被任命为法官之前从事法律职业，其中许多人办理诉讼业务，因此熟悉及至今天仍然由普通（州）法院控制的庞大法律体系，也熟悉做出判决的程序和证据。他们接受的美国式法律教育也体现着普通法的影响：上诉法院的判决意见依然是主要的教学材料，诉讼技巧和方法是许多课程的学习内容，知识在相当程度上以上诉法院的判决为主。因而做出宪法判决的大法官倾向于向普通法律师那样推理；他们运用先例的原则，他们经常援引历史和政策作为判决理由，其公布的判决往往附有在细节上像是立法文件的规则。

      遵循先例原则以案件的组成部分和事实性很强的特定情形为基础，形成的规则往往复杂而且很看重事实。从耶和华见证会案件形成的关于许可制度的法律中可以清晰地看出这一点——有七个分散的要素，全部是构成符合宪法的许可法令所必须具备的。[103]事实上的差异是不遵循先例的可行理由，已经成为描述规则的不同要求与例外的主要因素。例如，尽管行政机关享有完全裁量权的许可制度不符合宪法，但有中立的具体标准的制度则被区别对待，即使针对耶和会见证会的宗教反抗的此类制度也可能得到支持。[104]不过，如果有不同的事实，或者许可标准模糊而且只以地方官员的裁量为依据，从而可能被用来以内容为由压制言论，或者被拒绝许可的申请人得不到及时和低成本的审查，那么许可法令将得不到支持。

      虽然普通法方法以狭义的事实性次级要素和案件主线为基础，但它将这些因素汇总为一项规则，而且往往提炼出包括这项规则依据的更大、无所不及的原则，可以适用于与最初的案件主线没有紧密关系的案件。这样以来，与其他法律体系的法院相比，美国法院通常对依据历史、原则和政策审理案件持较开放的态度。例如在见证会案件中，大法官们援引美国的历史，将见证会成员与殖民地时期美国的持不同宗教信仰者做类比。[105]他们之间也辩论更广义的分权原则，实现立法与司法职能分立所需的克制，根据权利法案的具体要求处理涉及少数群体与个人权利的纠纷时需要采用的更积极的司法策略，以及政治程序的缺陷。[106]在后一种观点占上风时，法院也指出审查被控侵犯第一修正案或其他基本权利的政府行为时运用的广义分析方法的因素，此类审查通常被称作严格审查。根据严格审查原则，由于政府负有证明许可劝教活动不符合宪法的责任，因此相应负有证明其对基本权利设定负担的行为合理的责任；就像担心丢弃杂物不能构成Schneider案中拒绝许可的理由一样，政府担心的正当但非实质性的事由不是对基本权利设定负担的充分理由。[107]

      在美国，关于宗教管制的宪法对话基本是由享有最重要的最终决定权的参与者主导的，他们设定其他参与者应当遵守的标准，他们的评议只是部分公开的，他们的组织形式并不对民意负责。通过这种对话实现的宪法含义的变化可能是由于人员甚至很少人员的变化引起的。但这些人员由承担政治责任的行政首长提名，并要取得负有政治责任的参议院的批准。美国的法律制度为法官的任命注入了政治因素，并期望最高法院判决涉及宗教管制与宪法的争议时就广义的政治问题发出独立的声音。

      最高法院在Barnette案中推翻了关于强制爱国训练的先前判决，这是不强调事实作为判决理由的著名例子，法院在该案中援引广义的宪法原则作为判决依据并用来指引此后类似的案件。[108]下面这句话一定的说明价值：“如果我们的宪法星座中没有固定的星星，那么不论官员的职位是高还是低，都不能指示在政治、民族主义或其他观点中哪些是正统的，也不能强迫公民以言词或行为表白他们关于这些问题的信仰”。[109]接下来的表述在特征上接近普通法的推理方式，它意识到后来的对话并非总能改变法律，在这种情况下需要考虑后来案件的事实更改规则，尤其是在美国的宪法判决当中：“如果存在允许例外的情形，但现在我们还没有看到这种情形。”[110]

      c. 宪法条款含义的更新
      法院在对话中的角色也是更新对话题目即宪法条款的含义的关键，这部分地解释了它在多年中不断变化的情况下的效力。

      最高法院的多项判决共同创设了关于公共财产使用与进入法律、复杂的许可制度以及禁止强制言论原则的分层分析方法，体现了解释制定法的美国法院如何创设解释制定法含义所必需的次级法理。见证会案件改变了第一修正案简短、绝对的文字的含义：自由言论开始意味着公民在公共场所享有更大的自由，不受模糊和无标准的规定的约束，但这不是在任何场所、任何时间以任何形式发表言论的自由；自由并不意味着通过对人的漫骂煽动暴力；自由的确意味着学校不得以拒绝诵读爱国练习为由威胁开除学生。此外，自由的含义还扩展到不仅不受联邦政府的限制，也不受各州和地方政府的限制。原来政府作为所有者可以规定其认为适当的对公共园林或街道的一切限制，后来这些地方被认定为最应当对言论开放的场所，这一法律变化是巨大的，显然不是单是从条文用语中推导出来的。从允许地方政府强制宗教反对派进行爱国训练到不允许这么做——这是彻底推翻条款的含义——显然是司法认可的宪法解释。

      含义的变化是通过上述普通法推理过程经历漫长时间实现的。案件是创制普通法的材料，它限定了后来对话的轮廓，这与宪法条文对总体内容的限制方式类似。案件判决中认定的基本事实在运作中加入案件所代表的规则范围内的某些请求，并将其他请求排除在外。因而一旦最高法院在Schneider案中着重指出公共街道是适当的劝教场所，[111]便排除了地方政府以街道所有权为由完全取缔劝教活动的主张。一旦法院认定拒绝许可劝教活动的制度应当有具体且内容中立的标准，[112]便确定了新的次级对话课题。然后地方政府可以主张它们的法令适用范围足够狭窄因而不具备歧视性[113]，也可以法令适用于所有散发和出售材料的人为由主张其中立性。[114]

      因此，虽然我们不能说耶和华见证会通过提起言论、出版和信教自由之诉提出辩解改变了第一修正案的含义，但我们可以说他们在这个过程中起到了一定作用。条款文本、先例、其他对话参与者（包括大法官本身）、战时背景以及其他判决的验证都起了作用。然而，见证会提出其对抗性解释的司法环境是引起条款含义变化不可或缺的因素。

      由于条款含义的渐进式变化，一个人如果不阅读近期的判例解释就没有把握了解美国宪法条款的含义。这种次级法理解释改变了法律渊源的正式效力等级。尽管宪法是最高法，效力高于制定法和法官创造的普通法规则（因为下级立法机关制定的法律不能代替普通法），但解释宪法的判例事实上与宪法本身处于同一效力等级。

      对制定法意义的司法解释源自法院审查其他政府部门行为是符合宪法的独立的实质性权力，它以联邦司法体系在政府部门中的独立性为基础。[115]这种扩展性权力本身是通过解释宪法条文逐步取得的，[116]它使法院不仅可以阐述宪法的含义，而且使这种阐述具有最高的效力。由于这种权力及于州和地方立法以及法院判决，因此它在全国性对话中居于最高的地位，不仅统一了联邦法院之间的立场，也统一了联邦与不同的州法院体系之间的立场。由于先例原则决定了案件的主线适用于以后的类似案件，因此法院相互之间以及与律师和公众之间进行对话，最近、效力最高的声音对特定话题有最终的决定权。

      4.4.全国性对话的不同话题

      尽管宪法条款提供了话题，但它同时涉及多个法律领域，影响到生活和政府行为的许多领域，从而形成了复杂的对话。

      关于第一修正案公共财产权的见证会案件改变了调整地方公园和公共场所募捐行为的许可制度，最高法院就地方政府的行政法规对第一修正案做出了许多“注解”。[117]在一起见证会案件中，最高法院认定第一修正案禁止持有镇上不动产的公司在收到停止侵入的通知后实施叫卖活动，从而压缩了不动产所有者的权利。[118]关于强制爱国训练的案件更改了地方学校法规，另一起见证会案件改变了关于失业保险申领资格的州法。[119]通常属于州法调整的家庭法范畴的亲权以及童工问题也受到影响。[120]

       最高法院偶尔在解释全国性成文法时涉及宗教问题，从一定意义上此时它是与国会对话。法院在挑战宪法的背景下讨论征兵法案，支持大大限制被征召的见证会成员以宗教理由反对征兵的机会的法案，但它暗示第一修正案要求给予宗教反对人士挑战法令正当性的机会，向国会传递了第一修正案与征兵有关的信息。[121]

       这些案件显示了美国宪法“冲击”一般法的趋势。[122]影响大多数美国公民安排其日常生活的许多法律仍然处在州或普通法院控制之下，而且大量行政管理措施是地方性的。[123]地方、州和联邦政府及其立法、司法和行政部门之间的复杂互动加大了行政法的复杂性。由于法院轻易就可进行广泛的司法审查，法院在行政程序中扮演的积极、合作角色可能是最具特色的。[124]作为“宪法法院”的美国最高法院审理一般法的问题，不受宪法规定范围的限制，因此它并不回避处理涉及地方和一般法的问题。[125]

      因而法庭论辩以及法官在宪法对话中扮演的听众兼参与者角色影响到其他许多法律领域，增加了对话的复杂性。联邦法院对联邦宪法的解释权也意味着这种对话会产生统一的标准，并将其适用于准主权的州组成的多元国家。

      5. 不同时间和事实情境的对话导致的重复、矛盾和时间偏差
      宪法对话是由不同时间、事实情境和法院系统的重复对话组成的，解释某一修正案含义的对话甚至在情节上也有重复。在新的对话场合，参与者会回顾先前的情形并改变他们的观点。由于对话场景是独立的，下次对话时可能不讨论以前的话题，也可能在仅几次之后重新提起——这时有了新的背景和参与者。因此，对话可能出现时间偏差，场景可能是重复或矛盾的。如此做出的解释同样可能是不全面或不一致的。

      涉及第一修正案公共财产进入和使用权的见证会案件历经64个年头，只是渐次地融合到复杂的宪法性许可制度当中。案件是重复性的，1951年的Niemotko案重复了Martin v. City of Struthers (1943)案、Largent v. Texas (1943)案、Cantwell v Connecticut (1940)案和Schneider v. State (1939)案中撤消没有实施标准的许可制度的分析结论。

      见证会经历过不一致甚至矛盾的对话。最显著的矛盾的是最高法院在1940年的Gobitis案中判决支持学校开除以宗教为由拒绝参加爱国训练的见证会成员子女，但在三年后的Barnette案中推翻了此项判决[126]。遵循先例的义务意味着法律的可预见性具有重要意义，只能逐步修改法律，并通过先前案件与新问题之间的比较和类推使其具备可预见性。通过事实区分案件并确定新的规则条件或除外情形的常规普通法方法，无法解释从Gobitis案到Barnette案的转变。

      事实几乎是相同的：在两案中，作为未成年子女父母的耶和华见证会成员以地方校务当局要求学生参加学校的国旗敬礼训练并威胁开除违反此项规定的学生为由起诉校务当局。见证会成员所依据的法律是相同的；Gobitis案认定地方当局有权要求学生参加爱国训练，否认信教自由是免除此项要求的条件；见证会在Barnette案依据的是信教自由和言论自由两个条款。在每起案件中，见证会由同一律师代理并得到美国民权联盟和美国律师协会民权委员会的支持。两起案件都是在联邦法院审理的，面临相同的战时背景。

      但有些因素发生了变化：针对见证会成员的迫害活动增加的背景，以及对话的参与者。判决Barnette案时针对耶和华见证会的迫害增多，既有暴力攻击也有以不同罪名提起的公诉。[127]尽管单有Gobitis案的判决意见不会引发暴力，但该判决的公布与见证会经历的困境在时间上存在“惊人的巧合”。[128]

      参与对话的大法官也发生了变化。在Gobitis案中持异议的斯通（Stone）大法官接替离任的休斯（Hughes）首席大法官,并有两名新上任的大法官。[129]此外，支持Gobitis案判决意见的三名大法官改变观点，[130]使反对该判决的人数达到占多数的五人。

      这两个因素都触及前文探讨的问题。法庭对话的外部因素可能极大的改变对话结果，导致不可预测性和不确定性。一个因素是总统和参议院这两个政治机构，它反映社会大众就宪法问题展开的更广泛的对话，促成了最高法院的人事变动，表明了政治对法院的影响。另一个因素是参与这个政治进程的公众是否了解法庭上的对话。

      Gobitis案与Barnette案之间的三年是充满不确定因素的时期，特别是在此期间公众对关于税收问题的Jones v. Opelika. Jones案的判决日趋不满；Jones案涉及的不是Gobitis案的爱国训练问题，而是就销售印刷材料征税的问题。但普通法的推理方法认为在事实上分散的案件在大原则上是接近的，因此这些案件有相似之处：都涉及实际上对宗教行为设定重大负担的具有一般适用性的法规。三位持异议的大法官指出了这个相似点。在法院有新大法官上任的情况下，似乎多数意见发生了改变。因此经过一段时期之后对话就存在偏差：对话场合没有明显的变化，该案最终认定以先前时期的Gobitis作为先例。

      这一偏差是美国法律体系未曾预料到的。由于法官的规则创制依赖向法院提起诉讼的当事人，而且美国宪法禁止法院就非在审的对抗性当事人之间的争议发表意见，因此法官不能就法律撰写全面的总结，也不能纠正他们自己的错误。他们必须等待有人提起需要处理这一问题的案件。结果是公众和下级法院在此期间可能失去指导规范。

      律师积极影响法律是美国法律体系的一项传统。见证会的首席律师看出了端倪，预料到最高法院可能推翻Gobitis案的判决，于是选择将Barnette案诉至最高法院。[131]下级联邦法院也在关于信教自由含义的对话中发言，也预料到判决可能被推翻。它在判决意见中指出，虽然Gobitis案因为未被推翻而仍然是有拘束力的先例，而且这是上级法院审理的在事实与法律方面非常接近的案件，但在第一起Jones案异议之后，该院有权就第一修正案的适用规则援引自己的判决意见并拒绝遵循Gobitis的原则。[132]

       D.D. 评价与结论

      从许多方面看，这种新兴的不受欢迎的宗教运动与美国法律体系的历史性对话取得了很好的效果。宗教运动得到保护，不再受到怀有敌意的多数群体意志的损害。同样，虽然他们以宗教的名义抵制市俗权威，但最终还是遵守了司法机关设定的活动限度。多数美国公民和法律评论人士认为对话对宪法的发展产生了积极的影响，这项宗教运动也变成对法律和社会挑衅较少的宗教。

      美国法律制度的特点是对宗教实施最低限度的管制，其法规多是地方性的，简短且含义广泛的全国性宪法条文对宗教自由的保障基本被授权给法院执行。司法系统按照普通法方法运作，通过一系列案件渐进式地发展原则并适用规则。

      事实证明，美国的法律体系对这个少数派宗教的特定申诉反应迅速，法院的判决支持其核心活动的合法性，判决的影响是全国性的。这个群体可以利用法律制度，部分地原因在于他们的地位是宪法所规定的，使他们得以到法院主张救济权。他们能够从宗教的角度阐明自己对导致法律冲突的事件的解释，在法庭和一般的公共论坛上有他们的听众。法律体系有足够的灵活性，当直接管理宗教的当局对他们敌意较大且大多同谋迫害他们时，他们可以诉诸法院解决纠纷，并且当各州法院不可能支持他们作为被告的主张时，他们可以转向联邦法院主张救济。

      另一方面，至少从1928年到二十世纪四十年代的15年时间里，他们由于缺乏明确而统一的救济而遭受迫害。在此期间虽然他们也取得阶段性的胜利，但这些胜利是渐次得来的，而且是针对特定事实情形的；他们有时失败，有时其宗教活动的性质处于不确定状态。他们受到的保护程度不够明确，不能产生直接的效果，而且这些保护主要是通过他们自己的努力取得的，这要求在诉讼、时间和成员个人方面做大量的组织工作并花费大量的金钱。裁判机构并不直接对民意负责，也不是完全透明的。由于存在多个对话场所、诉求和当事人，这导致纠纷解决过程趋于复杂，而且见证会成员不得不经过漫长的上诉程序获得救济，因此从保护这种宗教运动的角度看，美国的法律体系是效率低下的。

      II. 部分欧洲国家的经验：俄罗斯和西班牙

      俄罗斯和西班牙两国都受欧洲人权公约第九条的拘束。[133]除适用于实践活动的限制外，该条款对思想、意识和宗教自由提供绝对的保障。对自由的限制必须经得住第二款的检验，最严格的一项要求限制是“民主社会所必需的”。欧洲人权法院曾指出这必然预示着宗教多元化，[134]从而必须对限制措施实行非常严格的审查。因而，尽管必须考虑文化上的差异，但欧洲人权公约这一条款和非歧视条款要求差别待遇具备合理、客观的标准，避免明显或有针对性的歧视，并给予不受欢迎的宗教群体实现其目标和进行活动的充分自由。[135]

      尽管俄罗斯和西班牙的宗教法规看起来更具综合性，而且其对耶和华见证会的适用较美国具有更大的可预见性，但见证会在这两国经历的共同点要超过直接看到的共同点。首先，美国与欧洲的制度所依据的关于政教关系的根本法律文件是不同的。[136]因此，欧洲的对话是围绕着综合性的宗教法规开始的，而美国的对话则是由附带地影响宗教的分散、具体的法规引发的。但是，适用法规解决纠纷的程序与美国相近，都是司法机关阶段性且有一定不可预见性地解释文本含义的过程。法官充当听众兼参与者的就基本制定法文件含义进行对话的隐喻，虽然有些不同，但它既适用于这些管理制度也适用于美国。

      与美国相比，这两个欧洲国家允许宗教上的少数群体实质性地参与关于宗教自由的对话的时间要晚得多，因此这种大范围的对话持续的时间较短。在欧洲的这些对话当中，传统的主流宗教的声音比新兴的或少数派信仰团体有更大的影响，这可能是宪法（和相关人权）文件对政教关系的不同限制导致的。[137]

      部分地由于两国宪法法院的职能，法官扮演着类似的听众兼参与者角色。然而在规则解释或创制方面，民法传统导致欧洲立法机关的声音份量高于美国，而欧洲法官的地位低于美国。由于这个原因，加上有宗教少数派参与的对话开始得较晚，致使法律条文含义的持续、累积式确立以及一场对话为下一场对话设定的限制不像美国那么明显。

      最后，虽然地方政府在西班牙和俄罗斯发挥着重要的作用，但由于广泛存在综合性的全国性法规以及一元制的法院体系，使对话的结构不像美国那么复杂；对话的情境较少，参与者较少，需要司法判决弥补的法规“漏洞”也较小。鉴于此，欧洲的对话可能较少引起法律的变化，具有更大的可预见性。

      A.A. 俄罗斯

     1.简介
      在1917年布尔什维克革命之前，俄罗斯允许国教存在。[138]俄罗斯王室将几项政府职能交给东正教会，而穆斯林、天主教、路德教会、犹太教和佛教等其他传统的俄罗斯宗教团体只享有受到严格限制的权利和特权。[139]但是，1917年革命使俄罗斯发生了巨大的变化，社会主义国家在其成立时就宣布实行政教分离。[140]不过，社会主义国家即将宣布的宗教自由实际上是打击所有宗教尤其是东正教的开端，而且这个过程持续了几十年时间。[141]

      在二十世纪七十年代和八十年代，国家的宗教政策控制着俄罗斯教会生活的各个方面。[142]到二十世纪八十年代，随着宗教自由的负担日益加重，米克海尔.戈尔巴乔夫总统开始实行改革政策，取消对宗教团体活动的限制。[143]1990年的俄罗斯苏维埃社会主义共和国《宗教自由法》正式确立了国家与宗教团体之间的关系（下文简称“1990年法律”）。[144]1990年法律不仅保障公民个人的宗教自由，也保障依法注册的宗教团体的自由。[145]后来的1993年俄罗斯宪法重申了对宗教自由的上述保障，促成戈尔巴乔夫宣称的俄罗斯“宗教自由的黄金时代”。[146]

      自1990年以来，俄罗斯的宗教派别分布趋于多样化，一度被取缔的团体也取得了从事其宗教活动的权利。[147]同样，数据显示在过去的二十年中俄罗斯公民中信仰宗教的人数比例在稳步上升。[148] 虽然难以确定每个教派的实际信仰者人数——由于数据不准确且存在矛盾[149]——但东正教和伊斯兰教是两个最大的信仰团体，分别占到该国人口的75%和15%左右。[150]俄罗斯的其他宗教团体有：新教、五旬节派、基督复临会、浸礼教会、路德教会、天主教、犹太教、佛教、Hare Krishna运动、摩门教会以及耶和华见证会。[151]

      3.2. 耶和华见证会与俄罗斯法律体系的互动

      a.a.耶和华见证会在俄罗斯
      Charles Russell于1891年在俄罗斯创立耶和华见证会。[152]长期以来，由于见证会成员拒绝庆祝国庆节或参加军事训练，加上严格的内部纪律和固执的劝教风格，他们激怒过俄罗斯的多个政府。[153]实际上，苏联独裁者约瑟夫.斯大林曾在古拉格集中营迫害并杀死过几千名耶和华见证会成员。[154]此外，直到苏联即将垮台的1991年，耶和华见证会才首次成为俄罗斯的合法宗教组织。[155]今天，虽然耶和华见证会称在俄罗斯约有13万成员，其中1万多人居住在莫斯科，但它与地方当局不断发生矛盾。[156]

      b.b. 俄罗斯宗教法概况
      调整政教关系的基本法律是2000年3月26日修订的1997年《信仰自由与宗教社团法》（“1997年法律”）。[157]1997年法律替代了早期的1990年法律，后者规定绝大多数宗教社团可以申请注册并取得法人资格。[158]值得一提的是，1997年法律要求与俄罗斯四大“本土”宗教——东正教、伊斯兰教、犹太教和佛教——无关的一切教会到政府部门注册并接受严格的国家管制。[159]然而，虽然1997年法律的多数条款涉及到国家对宗教社团的管理，但其主旨不是建立注册制度，因为1990年法律已经规定了这一制度。[160]相反，1997年法律的主旨是强制此前得到承认的宗教团体重新注册，以便加大某些团体保留其得到承认的法人资格的难度。[161]

      国际社会愈来愈关注1997法律，力图为俄罗斯的宗教少数派寻求更多的保护，这并不让人感到意外。[162]鲍里斯.叶利钦总统在1997年法律首次通过后将其否决，结果所谓的1997年法律妥协版得以生效。[163]俄罗斯议会通过的修订后的1997年法律与其前身一样，都是为了限制外国教派进入俄罗斯。[164]但是，1997年法律修订本的一个更重要目的是保护俄罗斯东正教。[165]1997年法律通过多种歧视性手段（例如终止宗教团体用于祈祷的建筑的租约）限制不信奉俄罗斯东正教的人的权利。[166]这部法律带有压制性的部分强调联邦法律在宗教领域的最高效力，致使许多地方政府认为它们可以通过地方性措施自由地处置宗教少数派。[167]这样以来，地方性立法可能继续对耶和华见证会在俄罗斯的活动带来困难。[168]

       c.c. 耶和华见证会依据1997年法律注册的情况
      1997年法律中最重要然而最具争议的可能是关于宗教组织注册的条款。[169]1997年法律要求所有的宗教团体在2000年以前重新注册（后来延期到2001年）。[170]这些条款引发的诉讼以及法院的判决实际上消除了重新注册的一些障碍。[171]

      重新注册面临的一个主要障碍是1997年法律要求此前得到承认的所有宗教团体出具书面文件，证明它们在俄罗斯至少存在了十五年（即1982年前即已成立）。[172]像耶和华见证会（1991年合法化）这样的不能提供此类文件的团体，要在十五年中每年重新注册一次。[173]耶和华见证会提起诉讼，俄罗斯宪法法院在1999年11月做出的判决实际上消除了这一重新注册的障碍。[174]虽然宪法法院支持要求申请注册的宗教团体出示其至少存在十五年以上的文件的1997年法律条款，但它判定关于证明的规定不适用于在1997年法律生效之前得到承认的团体，因而是对耶和华见证会有利的判决。[175]这样以来，虽然此项判决对1997年之前未在俄罗斯得到承认的宗教团体几乎没有任何帮助，但它的确清除了1997年法律对此前得到承认的团队设定的负担最重的条款。[176]

       d.d. 1997年法律环境下耶和华见证会在莫斯科的状况
       虽然耶和华见证会已依据1997年法律在全俄罗斯的近400个社区取得联邦注册，但他们试图在莫斯科取得合法地位时遇到麻烦。[177]当局指控耶和华见证会在莫斯科的活动对俄罗斯社会构成威胁。[178]公诉机关经过审问最终在1998年5月指控其莫斯科分会煽动宗教冲突、破坏家庭、侵害个人权利、通过鼓动成员拒绝医疗救护（例如拒绝输血）而鼓励自杀并怂恿公民逃避公民义务（例如服兵役）。[179]根据1997年法律第14条，此类行为可能使宗教组织失去法律资格，即使已经合法注册也可以取缔其一切活动。[180]

      1998年9月法院开始就该案举行听证。[181]2003年2月23日，一家下级法院驳回对耶和华见证会的指控，但公诉机关在2001年5月成功地就此项判决提起上诉，结果案件被裁定发回重审。[182]2004年3月26日，Golovinsky跨区法院做出支持公诉机关的判决，宣布取缔耶和华见证会莫斯科分会的一切有组织的活动。[183]此项判决标志着国家首次依据1997年法律全面取缔一个宗教组织。[184]接下来耶和华见证会提出上诉，辩称公诉机关缺乏违法行为的足够证据，而且地区法院的判决违反俄罗斯参加的欧洲人权公约。[185]见证会律师特别指出，取缔措施违反了公约对宗教自由、结社自由和禁止宗教歧视的具体保障。[186]但是，2004年6月16日，莫斯科市上诉法院由三名法官组成的合议庭在四个小时的审理结束后，仅在五分钟内即裁定支持地区法院的判决。[187]

       由于没有先例，至今仍不能确定执行这一禁令的具体时间。[188]即使如此，莫斯科的1万多名耶和华见证会成员仍有可能被禁止租赁用于宗教活动的设施、散发宣传材料以及正式集会表达信仰。[189]此外，尽管公诉机关暗示莫斯科分会仍然可以在没有注册的情况下发挥其职能，但法院的判决明确指出该团队不仅丧失其法人资格，还必须停止一切活动。[190]

       除非克里姆林宫介入并撤消取缔令，耶和华见证会只能诉诸法院主张权利。[191]虽然他们过去可以——现在依然可以——选择在俄罗斯司法体系内上诉，[192]但他们决定不这么做，而是决定寻求欧洲人权法院的救济。[193]人权法院有权撤消俄罗斯任何一级法院的法律判决，[194]并已多次宣布耶和华见证会是“人们熟知的宗教”，有权得到俄罗斯签署的国际公约的保护。[195]

       此项法院裁决的最大的影响是它可能扩大到俄罗斯其他城市的耶和华见证会，也可能扩大到俄罗斯的其他宗教少数派。[196]近期俄罗斯境内发生的多次侵扰耶和华见证会及其他少数派宗教的官方和非官方行为表明存在这种可能性。[197]这项取缔令可能表明俄罗斯当局力图加强对宗教事务的控制，而不是有针对性地处理耶和华见证会在莫斯科的违法行为。[198]

      4. 小结

      在俄罗斯，耶和华见证会面临比美国更综合、更全面的宗教管制，虽然分析表明这种制度比乍看起来具有更强阶段性和不确定性。俄罗斯起初不接受或压制见证会，使它们在沙皇时期和社会主义时期没能取得法人资格。他们最终在1990年后取得了作为宗教团体的某些法律地位，但其活动受到1997年法律规定的注册制度的限制，与传统宗教相比他们处于较低下或模糊的法律地位。

      对1997年法律的挑战使俄罗斯宪法法院在1999年做出判决，该判决不仅适用了这部法律关于重新注册的限制，也对其做出了非常广义的解释，以致于我们可以有把握地说这部法律的内容也受到了挑战。耶和华见证会以这种方式影响了法律，使其原本低下和模糊的法律地位趋于平等和明确。此项判决减少了地方或联邦政府限制见证会活动的权力。这不仅改变了他们的地位，也改变了在1997年法律生效之前注册的所有宗教团体的地位。

      不过，1999年判决的影响是有限的。宪法法院没有解决1997年法律关于注册限制的规定是否俄罗斯宪法或欧洲人权公约平等条款的问题。这项判决也没有解决见证会就1997年法律的其他规定与莫斯科地方当局之间持续至今的纠纷；他们在该市的人数最多，而且在2004年被取缔。见证会已经依据欧洲人权公约将此案上诉到欧洲人权法院，从而绕过了本来可以主张的在俄罗斯法院系统的上诉程序。

       B. 西班牙

       1.简介
        中世纪的西班牙是对宗教宽容[199]（如科多巴的宗教多元主义）和不宽容[200]（如西班牙的宗教裁判所）的绝好例子。但是，至少从1492年起——当时费迪南与伊莎贝拉这两个天主教王朝打败了不愿服从的摩尔人统治的穆斯林政权，统一了西班牙，从而结束了长达几百年的称作“收复失地”的冲突——西班牙最显著和持续时间最长的政教关系是国家给予罗马天主教会的地位。[201]特别是在佛朗西斯科.佛朗哥将军专制独裁的1939-1975年期间，罗马天主教会享有西班牙其他宗教所没有的许多权利和特权。[202]事实上，根据1945年《西班牙人民法》、1953年与教廷签署的协定以及其他各项国家法律和惯例，天主教被认定为西班牙的国教，其他一切宗教则没有任何法律地位。[203]但大约在二十世纪六十年代中期，西班牙开始了法律自由化，非天主教宗教于1967年取得合法地位。[204]

      佛朗哥在1975年去世后，西班牙面临如何界定政教关系的难题。[205]但该国在1978年通过制定新宪法解决了这个问题，由新宪法规定了宗教与法律之间的体系。[206]西班牙的1978年宪法保障个人和团体的宗教自由，取消了国教的概念。[207]虽然西班牙的绝大多数人口仍然信奉天主教，[208]但少数派宗教团体现在基本可以自由地实践各自的信仰。[209]除欧洲的前共产主义国家外，西班牙宗教法律的变化是欧洲各国中最大和最民主的。[210]

       2.耶和华见证会与西班牙法律体系的互动
       a. 西班牙宗教法概况
       自佛朗哥在1975年去世和新宪法于1978年颁布之后，西班牙在政治上实行议会君主制。[211]在这一政治制度内，国王是象征意义的国家元首，民主选举的两院制议会组成立法机关，民选的总理是政治首脑。[212]西班牙政府的司法权由独立的法院体系行使，最高一级的法院是最高法院。[213]西班牙属于民法法系，其法院的判例法只是辅助性的法律渊源而不必然是先例，这一点不同于普通法系。[214]

      西班牙调整宗教的法律主要有五个出处。[215]第一，1978年宪法的多个条款直接规定西班牙的宗教权利。[216]具体而言，西班牙宪法承认个人和团体的宗教自由和信仰自由这两项基本权利。其主旨是不考虑基于宗教的差别依法给予平等的待遇。[217]

      第二，西班牙应当遵守的多个国际人权领域的条约及相关判决。[218]例如，西班牙作为欧盟成员国应当服从欧洲人权法院和欧洲法院的判决。第三，1980年《宗教自由组织法》是该国关于宗教的主要法律，它具体规定了西班牙的宗教自由权以及宗教组织成立法律承认的机构的程序（但这些程序不适用于天主教会）。[219]第四，西班牙的宗教法律也包括宗教团体与西班牙国家双方之间谈判达成的协议（下文讨论）。[220]最后，调整宗教的西班牙法律来自对宗教事务有直接或间接效力的其他法律（例如西班牙《刑法典》）。[221]

       西班牙宗教法不同渊源导致的一个问题是“宗教”和“宗教目的”等术语缺乏确切而统一的定义。[222]另一个问题是，西班牙事实上没有同等适用于所有宗教的统一教会法。[223]相反，西班牙有三个调整该国不同宗教的权利与特权的法律体系。[224] 尽管西班牙法律宣称所有个人和团体的宗教自由基本权利受宪法的保护，但这三个体系依据宗教组织的法律地位为其提供不同的好处。[225]

       第一个法律体系由西班牙国家在1976-1979年间与代表罗马天主教的教廷达成的一系列协议组成。[226]调整西班牙天主教会法律地位的规则源自这些协议。[227]这种安排对天主教会提供许多好处。例如，西班牙国家（通过税收）直接为天主教会提供其他宗教几乎得不到的资金。国家对公立学校的天主教宗教教育提供资金，为军队中的天主教牧师支付工资。

      第二个法律体系是1980年组织法，这是西班牙影响最深远的宗教法律，主要适用于非天主教宗教。[228]最值得一提的是，非天主教宗教受组织法中关于宗教团体注册的条款调整。希望得到法律承认的宗教团体必须到司法部注册，并提供主张自己是宗教组织的证明文件。没有成功获得注册的团体——最突出的是科学会——被作为文化社团对待，它们可以到法院起诉。[229]

      第三个法律体系由西班牙国家与不同非天主教宗教签订的协议，这些协议应当得到西班牙议会的批准。[230]但在这一体系当中，只有西班牙国家愿意的情况下非天主教宗教才有机会签订协议。（即法律没有规定非天主教团体有权订立协议）。[231]西班牙这种独一无二的“协议”模式不是将中立的法律同等地适用于所有宗教，第三个体系的部分条款致使一些团体因为得不到政治支持而无法促使西班牙国家启动谈判，从而失去协议制度的好处（例如免税）。[232]  

      虽然地方的立法机关在宗教事务方面有一定的自治权，但西班牙的主要宗教法律是在全国范围内裁决和执行的。[233]为此，司法部主要负责管理西班牙的宗教事务（监督宗教组织的注册情况）。[234]最后，西班牙国家声称致力于宗教团体的平等，而不考虑团体的信仰。[235]但是，西班牙天主教会仍然从国家得到其他宗教得不到的好处。[236]

       b.b. 西班牙宗教法律给予耶和华见证会的待遇

        据报道，10万多耶和华见证会成员居住在西班牙。[237]据说耶和华见证会的成员人数实际上超过犹太人或穆斯林。[238]即便如此，耶和华见证会直到最近才在西班牙司法部注册为“宗教实体”。[239]但是，耶和华见证会虽然具备法人资格，但一直未能与西班牙国家就协议进行谈判，因此他们不能向与国家签订协议的宗教团体（例如犹太教、基督新教和穆斯林）那样得到免税和其他好处。[240]例如在1994年，耶和华见证会要求西班牙国家订立协议但遭到拒绝，理由是该团体的信仰反对履行公民义务（如服兵役）和接受输血。[241]

      耶和华见证会成员反对输血特别是为其子女输血的做法，经常导致西班牙人的敌视行为，他们认为这不符合西班牙的传统家庭观念。[242]随着耶和华见证会在西班牙成员人数的增加，因父母就医疗问题做出的决定导致儿童死亡的人数也在增多。[243]2002年7月，西班牙宪法法院就耶和华见证会成员拒绝为其孩子输血的问题做出了判决。[244]在该案中，作为见证会成员的父母因拒绝劝服其需要输血的十三岁儿子输血而被控犯有杀人罪。[245]西班牙一家法院曾命令为这名未成年人输血以挽救其生命，但这个男孩拒绝接受输血。[246]法院基于其依据西班牙宪法的宗教条款做出的判决认定，要求父母说服子女实施严重违背其宗教信仰的行为，超出他们作为父母的义务，侵犯他们的宗教自由权。[247]法院的理由是父母虽然不能违反强制输血的法院命令，但他们没有义务说服子女实施违背其宗教信仰的行为。因此，该案是耶和华见证会在法律上取得的一项重大胜利。[248]

       3. 小结
       与在俄罗斯一样，见证会在西班牙面临比美国更具综合性和全国统一特点的宗教管理制度，虽然分析表明这种制度比乍看起来具有更强阶段性和不确定性......（阅读全文请点击附件）法律方法学与新兴宗教运动的处理：美国、俄罗斯和西班牙的耶和华见证会.doc