当波斯纳的理论受到法学界越来越多人青睐的时候，本来就没有根基的中国宪政在无形中将再次接受撼基挑战，许多在法理上原本已经证明的理论现在却变得岌岌可危，这怪不得任何人，因为它是祛魅时代的必然产物，更何况中国似乎从未真正“服魅”过，也没有多少魅可祛。对于许多人而言，钱（或者叫成本）似乎成为衡量法律制度是否具有正当性的唯一标准了，倘若这仅仅是某些人对实然社会的部分情景描述，那是十分了不起的；倘若这是某些人对应然社会的向往，那可能将是令人恐惧的，好在除了这种恐惧之外，我还能在自家宁静的斗室里浸淫于名家的巨著，获得一点同样来自异域的安慰。 

       

      杰出的美国政治学家卡尔.弗里德里希的《超验正义—宪政的宗教之维》（周勇、王丽芝译，梁治平校三联书店1997年8月北京第一版）就是这样一部让我得到安慰的巨著。 

       

      一、问题提出的背景 

       

     作为一个杰出的政治学家，尤其是作为一个对极权主义有深入研究的学者，弗里德里希也许比许多学者更加敏锐而持久地关注宪政的根本问题——即宪政本身的合法性或者宪政的根基是什么？ 

       

     弗里德里希的这本书产生于1963年，就是在他与布热津斯基合作完成《极权主义专政和独裁政府》后7年，在此期间他还写了《国家的构成理由》和《法哲学的历史考察》，这个时间正是冷战时代，注意这个时间及其著述可以大致了解弗里德里希写作此书的出发点和他的真实忧虑。宪政制度有许多敌人——专制、无政府主义、绝对主义等等，但是弗里德里希比谁都清楚，宪政的最大敌人是极权主义，它是以辩证唯物主义为意识形态，借助现代科技维持统治的20世纪巨型利维坦，因此作为政治学家的弗里德里希最关注的必然是如何回应极权主义对宪政制度的挑战。而且这种挑战在最根本上说来自世界观的挑战，于是如何应对极权主义的意识形态——辩证唯物主义就成为弗里德里希研究和思考宪政基础的首要问题。在这本书的最后部分，弗里德里希一段忧心忡忡的话道出了本书的目的，即必须从根本上拯救宪政制度，他在书中写道：“不幸的是，立宪主义不得不与之打交道的是革命世界势力的代理人。它们利用一个更为可怕的国家理性，即‘政党理性’，这一理性又以不容争辩的预设的必然性——辩证唯物主义为根据。如何应付这些挑战是一个问题，表明了18世纪理性主义的观点不能解决这个问题。”（P109）我认为这段话从某种程度上可以作为本书的“书眼”，所以我们可以看到作者正是在这一忧虑和面对宪政最凶恶敌人的境地中展开了对西方宪政制度根基的历史梳理和未来引领。作者对极权主义的恐惧不仅仅出于其意识形态，而且也因为极权主义是以一个鱼目混珠的伪宪政形式出现于世人面前，虽然对于后者的具体阐述在书中出现并不多——那是因为只有驳倒了极权主义的基础，极权主义的伪宪政面目才能水落石出，因此作者不再进行7年前的重复劳动，而专攻极权主义形式后面的根本性意识形态。 

       

      二、“西方宪政论是基督教文化的一部分” 

       

通过对柏拉图以来到康德为止的正义观的历史梳理，作者以最凝练的笔法阐述了作为西方宪政核心理念的正义与基督教信仰和基督教神学之间错综复杂的关系。通过这种叙述，作者为我们展现了西方人根深蒂固的正义观念来自于西方文明的源头，同时强调这种正义观念并非一成不变，而是随着基督教信仰的传播和扎根，被不断理性化和细腻化——尤其是制度化，宪政制度就是这一演变的产物。作者指出：“当然，在断言西方的宪政论是基督教文化的一部分时，我们所遵从的是一种现代的信念，即认为一切文化现象都应被视为一整套相互关联的价值观、利益和信仰的体系的呈显”（P2）在这里，作者显然以一种历史社会学的视角进入了对宪政基础的考察，但是我们不能因此而误解作者是否存在着狭隘的西方中心主义，恰恰相反，作者进一步指出，这套从西方历史中发展出来的制度文明不仅仅是西方的，也属于世界，为此作者试图为宪政寻找最大可能的普世性（虽然许多人极力反对宪政的普世性，可是甚至极权主义都假模假样地颁布宪法欺骗民众这一现象中，我们可以看到它事实上早已被普世了——至少形式上如此），更加重要的是作者同时再进一步指出“当那些与其起源相联系的价值观和信念不再能作为其凭借的基础时，如此将其扩大使用可能产生的问题。”（P2）然而，这一论断立刻又会遭到另一种批评，即认为宪政论的渊源难道不能上溯到更加久远的时代？（P2）正是在这样的自我设问、自我反驳的思路下，作者给我们梳理了柏拉图以来的正义观，并且着重指出：“罗马宪政的基本功能与基督教传统中宪政的功能截然不同的。”（P10），同时，作者也指出雅典政制与现代西方宪政的本质性差异（P39），这种不同的根源即在于两者的基础存在着差异。我们知道，早期罗马共和国的核心理念之一就是爱国，因此它是一种建立在民族主义而不是世界主义立场上的政体，关于这一点我们从西塞罗的《国家篇》中清楚地看到。作者进一步指出，罗马共和国最关注的不是现代宪政最关注的公民权（见第一章注解4,P114），而是国家的稳定，因此“在考虑价值观的政治基础时，也没有任何此类论述，包括对宗教权利的论述。”（P10）而雅典政制则是属于一种被作者称为“激进民主制”的政体，具有沦为暴政的固有倾向（P39），因为不以保护个体自由为基本前提的民主必然导致多数人暴政。斯巴达的专制倾向则比雅典更加明显，与雅典一样，斯巴达政府首先是作为管理者的身份而不是保护者的身份存在，与雅典的差别在于形式的不同，所有稍有希腊史常识的人都能够感觉到这一点。我们可以说，人是否完全作为个体享有权利是区分古代宪政与现代宪政的关键，这种分野的主要原因就是基督教精神是否完全渗透进法律精神和法律制度。 

       

     实际上，宪政传统的这一巨大转变过程萌芽于柏拉图，明确于圣奥古斯丁，而成熟于圣托马斯.阿奎那，加尔文主义推进了这一过程，终结于康德，同时由于康德准确地指出正义信仰的超理性特征而告诉人类我们无法从终极理性上最终论证宪政的超验基础，这就成为了西方20世纪极权主义崛起和宪政危机的滥觞。 

       

     柏拉图将正义的理念视为超验的实在，一般人不能用感觉来证明其存在，只有极少数人能够追寻到这种大智慧，从而成为哲学王，也就是唯一合理的统治者（P3），这种极端的超验性质使得柏拉图无法设想人的平等，因此这种极端超验导致它无法在现实中实现（P4）。圣奥古斯丁则没有柏拉图那么斩钉截铁，他认为人虽然不能完全认知上帝的正义，但是可以瞥见上帝正义的余光，奥古斯丁正是在这样的基础上构筑他的“上帝之城”，其目的就是给尘世间的统治者提供超验的参照，让他们去瞻仰余光的余光，从而人间或许能够最大程度地接近上帝的正义。奥古斯丁提出，统治者如果违背上帝的禁令，基督教徒有义务（注意，不是权利）消极不服从，这一点成为中世纪宪政论的关键理论，众所周知，它最后发展成宪政论中极其重要的“公民不服从”理论。作者指出在中世纪的政治理论中，索尔兹伯里的约翰是宪政论的先驱，托马斯.贝克特则是早期殉道者，被称为“天使博士”的圣托马斯.阿奎那的宪政论则是后世现代宪政论的主要渊源之一（P41），因为只有他提出了分权的思想（P36），并且认为由君主制、民主制和贵族制混和而成的政体是最好的政体（P21），同时阿奎那还提出人的理性对于政体的积极作用（P34），这样阿奎那摆脱了圣奥古斯丁对正义过分超验的阐释，而使它有节制地回归人间，这种以理性与超理性相结合的正义观为基础的政治理论对西方后世的宪政论产生了决定性影响，英国法作为现代宪政的一个分支就是建立在阿奎那所阐释的宪政论基础上（P45）。新教改革之后，在加尔文新教与阿奎那思想的双重影响之下，宪政论经历了后世理论家（如福蒂斯丘的技术性细捋P45、史密斯的议会论P46、理查德.胡克结合加尔文新教思想关于以神义理性为基础的一般法理论P45—54、苏亚雷斯的超验正义宪政论P55、阿尔色修斯的超验正义多元政治论P55—57）进一步阐述，最终构筑起英国近代之前的宪政论，作者得出结论：加尔文主义推动了中世纪宪政思想向前发展（P65）。 

       

     三、祛魅时代的宪政论 

       

     在本书的第四章，作者着重讨论了康德和洛克的宪政论，他们的共同之处是极力强调人本身的自由与正义以及法之间的关系，康德不再将上帝视为正义的唯一来源，因此作者指出他既非一神论者也非自然神论者（P67），而洛克由于强调宗教宽容以及认为上帝及其正义是世界和人类的立法者而成为一位基督教传统中“一神论—自然神论”的热心捍卫者（P72），而后，作者又认为洛克是一个一神论者（P81），作者在这里有些自相矛盾并不奇怪，因为洛克很难被归为某个非常确定的宗教论者之中，即使他倾向于一神论也是十分模糊的。 

       

     在这一划分基础上，作者透析两位杰出思想家的宪政论。洛克阐述的宪政论更加强调人本身的经验和理性对于建立一个好制度的作用，他认为它们引导人去获得美德和正义，同时他也认为理性可以推断出存在着全能的上帝，而上帝的启示则强化经验和理性的认知能力，“在正义实现之日，理性所发现并且服从的法律正是由这个上帝所制定的。”（P70—71），上帝成为发现正义的必要条件而非充要条件。实际上，我们从洛克提出的著名的“人性白板说”中可以获知他对于经验和理性的重视，上帝在洛克那里虽然重要，但绝不是最重要的。因此洛克已经很接近人本主义的思路，只是他不像后来思想家们走得那么远。这种接近人本主义的思路使得他对于人的权利给予了充分的关注，由此，他倡导“法的目的不是要废除和限制，而是要保护和扩展自由。”（P72）这就成为他倡导分权理论的根由，分权的目的是限制政府权力，限制政府权力的目的是保护每个人的自由。众所周知，这种分权思想经过后来孟德斯鸠的改造，直接成为美国国父们制定联邦宪法的理论依据。 

       

      康德的伟大贡献是确立了理性的边界，从而导致西方哲学史的一个终结——哲学不再是“神学的婢女”（阿奎那语），他在《纯粹理性批判》中证明人的理性既不能证明上帝的存在也无法证明上帝不存在，从而得出结论：人的理性在信仰问题上是无能为力的，理性边界的这一确立的结果，使得上帝在康德的正义观中失去了权威性地位，由此，康德将人的自由意志提到一个无以复加的崇高地位，这成为康德强调保护私有自主领域的理论出发点，同时康德强调自主领域主要包括宗教信仰的权利和财产权（权利的泛指）。康德认为必须赋予人自由推理的权利，否则人无法成为人，只能是奴隶。由于上帝在康德宪政论中缺乏基础性的地位，因此道德也必然从宗教中分离出来，他认为道德来源于人的自由意志，但是这种分离对于康德来说与纯粹唯物主义者将道德从信仰中分离出来是完全不同的，作者在此不失时机地指出，康德的道德律依然来自于一种至高的存在（P83），因此从某种程度上说，康德确定了理性边界，告诫人们超理性的内容是无法论证的，可是他自己却依然去做这种在他自己的其他书里认为徒劳的言说，而且如果按照康德的自由意志论，宗教自由是第一位的，那么道德虽然不再被他倡导为根源于宗教，但是按照他的理论实际践行的结果不能说所有人的道德都来自宗教，至少宗教信仰者的道德就来自宗教，因此康德实际上并没有真正反对道德根源于宗教的观点，他只是拓宽了道德基石的面积——尽管这种拓宽导致在某些人那里最终失去道德基础，但是从一个社会宽容性和同质性角度看又是完全积极的。从某种程度上说，由于康德强调的自由意志无法获得圆满的论证，因此在强调自由意志的同时，康德比许多人更强调服从的重要性，康德试图通过全体人的理性精神来摆脱暴政的困扰，并且由此达成全体人自由意志的联盟而“永久和平”，然而正如作者指出的“一旦自由中正义的超验基础被否弃，这一点能否维持便成为另一个和悬而未决的问题了”（P89），实际上，二战期间的德国已经证明了康德关于永久和平的伟大设想对于人类来说是多么遥远的天国，而在“911”以后，这个问题就成为与作者所说“另一个”不同的“另一个”问题——超验正义本身受到另一种也被某些人赋予神性渊源的“超验正义”所挑战，正义的超验性基础变得更加扑朔迷离。 

       

      洛克与康德的宪政论代表了17、18世纪宪政论到19世纪产生极权主义理论过渡期间的总结性思想，它们是随着科学技术的发展，基督教文化自身转型在宪政论上的表现，如果更加明确的说法也就是马克斯.韦伯所说的祛魅过程中的一个环节。当康德的巨著《纯粹理性批判》出现以后，西方世界就开始面临着重新寻找新的宪政基础，但是，我们在做事后诸葛亮的情况下无权嘲笑18世纪西方智者们的疏忽，由于基督教本身的理性导致了西方的自由精神，同时也就导致了科学精神，而这两样优秀的气质却又成为基督教本身最强有力的挑战者，基督教文明孕育的宪政制度造就了辉煌的器物文明，而这种辉煌本身却成为基督教文明本身最无力对付的敌手，于是下一幕我们将看到宪政制度的孪生兄弟极权主义成为宪政论的最凶恶的敌人。 

       

      四、极权阴影下的宪政——宪政制度能否重返伊甸园？ 

       

      本文从一开始就交代弗里德里希写作本书的意图是回应极权主义的理论，这种回应的必要性来自三个方面： 

       

      1、在一个被韦伯忧心忡忡地认为工具理性占据主导地位的时代，宗教世俗化将给宪政带来危机，作为极权主义意识形态根本的辩证唯物主义在全球都还有很大市场（1963年）； 

       

      2、极权主义在形式上建立了与宪政制度类似的政府机构：有一部宪法，有名义上独立的立法权、行政权和司法权等分权形式，相应的也有议会、行政机构和检察院、法院这样的政府组织形式； 

       

      3、极权主义是20世纪的巨型利维坦，它直接产生于自由主义的舞台上，也就是说它是宽容的产物，是西方宪政制度产下的怪胎。 

       

      在第五章，作者从美国宪政制度与极权政治的比较中，深入阐述宪政的人本主义精髓。他在赞扬美国宪法对人民保护的同时也为美国人权利救济意识弱化而感到深深的忧虑，作者借一位法官之口说道“个人已越来越少诉诸任何救济措施来对抗那些当权者们。”（P101）之所以产生这一现象，其表面原因在于宪政制度给美国人带来的极大自由和富足、以及相对完善的社会公正制度，这些却成为他们懒于费力维护权利的原因，所谓生于忧患，死于安乐正是未来美国的最大挑战者。而在这表面原因之下还有更加根本性的原因则是科学时代对基督教的挑战还没有得到最强有力地回应，基督教对美国人的影响更多地是作为一种先辈留下的生活习俗被延续下来，包括基督教教义、基督教伦理都是如此，从某种程度上说，真正的基督教信仰本身早就在衰落之中。人们已经越来越不愿意承认基督教精神造就了西方现代宪政，他们更倾向于用自然法的正义理念来阐释和解决一切涉及权利和利益之争——否则可能将有违“政治正确”，基督教语言被人为地压制甚至湮没在各色思想中，虽然美国人的保障言论自由做得不错，但是我们从他们将平等保护推到一个意识形态高度的时候，一种无形中的多数人暴政是否正在形成？我不敢妄加猜测，留个疑问在此。由于宪政制度本身给社会带来宽容，宽容的社会最大好处当然是人人享有基本自由，但是这种自由的基础却未必是坚实的，最容易受到伤害的恰恰是宽容本身。如果不谈美国，我们将视角转到欧洲，马克思不就是在一个自由国家英国写出取缔财产权的作品的吗？而且它一度成为西方世界的主流思想，并且在两个庞大的国家里试验，这种试验的基础就是这两个国家先前的民主宪政制度正在初期阶段，转型期带来的社会阵痛导致乌托邦革命轻而易举地就成功了。谁能够保证它不会在将来某一天占据欧美的政坛？在1960时代，虽然科学的发展似乎越来越证明极权主义哲学基础的错误，可是作为技术使用者的民众无法确知科学发展对哲学的影响，因此这种危险始终存在——至少极权主义来自自由世界这一事实本身就成为宪政制度的悖论。因此，作者必须重新整理和挖掘宪政的超验正义论基础，否则在意识形态领域不足以与极权主义抗衡，后者的辩证唯物主义轻而易举地摧毁了人的基于自然法理论的自然权利学说，他十分清楚地意识到理性无法自由地纠正谬误（P109），要击败辩证唯物主义只有回归超验正义，以此重新论证人权的合法性基础。 

       

      对于极权主义回应的必要性还不仅仅来自意识形态领域，同时也存在于制度形式本身，作者第一章开篇就说道：“当一个新国家生成，当一个旧国家革新自身，无论在印度还是意大利，无论在尼日利亚还是在法兰西，新的宪法便是那一时期的秩序”（P1）事实上，这些国家即使立了宪法，其公民权保障在一开始也是很弱的，虽然作者没有明确指出这一点，但是他隐含着一个意思：宪政制度被作为一种具有普世性的制度在全世界扩展，而且声称拥护宪政能够给当政者带来执政的合法性，因此无论自由国家还是极权国家一概声称自己保障人权，声称宪法的严肃性、权威性不容亵渎，甚至极权主义者能够让全体人民同仇敌忾地向自由国家撒谎:我们过得很好，我们是最幸福的。作者深刻地指出，在极权国家，宪政制度中的权利内容被采纳和揉和进宪法性文件中，并且“成为这类宪法总的功用的一部分：粉饰其原则”（P96），这一论断真是一针见血。事实上，极权主义与宪政的最大区别就在于是否存在着真实的分权，只要是一个执政党统治的国家，无论其宪法规定得如何天花乱坠都无法抹煞垄断权力的事实，政府权力一旦达到无所不及的程度，公民权在理论上必然被完全取缔，于是宪政制度以保障人权为核心观念的思想在极权主义这里完全被颠倒过来——剥夺人权成为极权主义的核心要义。一切与宪政制度神似的政府组织形式都只是愚弄人民的舞台罢了。因此，极权主义必须花费大量精力、财力来粉饰自己，他们在存续期间主要做三件事情：侵害自己国家的人民、极力美化自己、极力丑化他国，以无处不在的恐怖公然编造谎言，即便在众所周知的事实上也咬定谎言绝不松口，以此消灭一切可能危及统治的国内外真相，这样极权主义就可以确保高枕无忧，同时作为群体的被侵害者就在最大程度上变成愚民或者效忠者：“极权主义运动的追随者们是所有宪政秩序的敌人，然而他们通常运用宪政秩序所赋予其忠实公民的权利，去从事旨在毁坏宪政秩序本身的活动。”（P108）极权国家以自由的名义剥夺治下人民的所有自由。 

       

      在这些自由中，信仰自由的丧失成为人民无法抵抗极权主义的核心原因，弗里德里希因此而将宗教自由提到人权理论中一个至高无上的地位，他的结论就是：“人权最核心的观念，即个人宗教信仰的权利。”（P4）而在极权主义中，这一权利“因为最严格地遵从既定的信仰体系的观念而被公开地排斥在外，这种既定的信仰体系被视为一种公正的政治秩序的真正精髓。”（P4）由此，我们可以获知，作者寄希望于信仰本身来完成对极权主义的颠覆，唯此，宪政才有可能回归伊甸园。 

       

       结语：时世沧桑，精义不朽 

       

      前文已经比较清晰地表明，弗里德里希展示作为西方宪政基础的宗教维度——超验正义或者说宪政的神圣性渊源是一件“别有用心”的工作。虽然，随着苏联的崩解和东欧剧变，极权主义在世界上似乎已经表现得越来越日薄西山、气息奄奄，但是随着宗教世俗化的进一步发展、美国20世纪联邦政府权力的进一步扩张以及“911”事件的发生，世界和平再次成为我们不得不关注的巨大问题，更何况，作为宪政孪生兄弟的极权主义也尚未完全退出历史舞台，弗里德里希这位深具洞察力和忧患意识的杰出政治学家，其忧虑并未过时，继续为宪政寻找更加坚实的基础的工作尚需时日，随着制度神圣性渊源的进一步衰落，谁也无法保证旧有的宪政制度会不会蜕变为新形式的极权主义。因此，作者再次重申，无论“乐观或悲观都无济于事。为人权而战是没有终结的斗争：我们不必为了行动而希望，也无须为了坚持而继承。如果超验正义所要求的对人的信念仍作为西方遗产的一部分而得到维护，它就会被推向前进。”（P112） 

       

      作者留下的是悬念而不是任何意义上的定论。 

       

2002/1/18 

      

【注释】

三联书店出版社

 

转自北大法律网，2002/7/4。

http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_19595.shtml