引言         

                             

传统观点认为，西方从公元6世纪——13世纪盛行的非理性证据、审判制度——包括神明裁判、司法决斗、宣誓制度在内，其原因是中世纪的人们认识能力上的不足或者征服蛮族“未开化”。这种解释是十分牵强的，也是现代人一种“蝉不见雪”的偏见。正如后文所指出，首先，如果仔细审视所谓“非理性”证据、审判制度所适用的范围——它们仅仅专门适用于刑事死刑、流血刑的重罪案件，我们将发现同时期根本没有死刑的教会司法、世俗的民事案件以及刑事轻罪案件中，这些所谓的“非理性证据”根本没有用武之地，相反，所谓的理性证据制度——证人证言、情况证据倒是占据着主导地位。其次，对于自已已经通过其他渠道——例如法官在法庭之外亲眼目睹犯罪行为发生——而私下知悉争议事实的案件，法官从来都未省略法庭审判；更甚的是，即使法官十分清楚呈堂证据是伪证、或者当证据与个人私下知悉的事实发生严重的冲突时，法官也从不动用个人知悉而是根据证据裁判。再次，非理性证据、审判明显的特点就是“判决先于证据”的倒置司法模式，以及证明标准的数字化、客观化等特点。这些匪夷所思的特点，绝非认识论或者认识能力所能够解释清楚的。

 

本文指出，探讨西方“非理性”证据、审判制度，13世纪以后欧洲大陆所谓“理性证据”，乃至整个西方司法传统——浓缩为一句话“司法消极性”——的特点及其形成根源，必须一头扎进西方独特的中世纪基督教、乃至更早的犹太教文化中去探求其深层的根源。由于篇幅所限，本文主要探讨“非理性”的神明裁判、司法决斗、宣誓制度特点及其形成原因。就西方刑事诉讼、证据制度而言，笔者将从西方著名的“血腥审判”、基督教文化对“血的禁忌”开始。

 

一  基督教文化中的刑事司法观：法官=谋杀犯，刑事司法=谋杀

 

依据中世纪世俗法（而非教会法），“整个中世纪的西欧，那些犯了重罪如谋杀、纵火、叛国、强奸等罪行的人，要被处以不同种类的死刑；多种多样的死刑种类，看起来十分残酷，并且经常是血腥的，有时是在大众广庭下进行的。刽子手将罪犯的身体肢解成残缺不全的肢体，粉碎他的心脏，挖出他的眼睛，或者用烧红的火棍刺穿他的身体。” 这就是中世纪著名的血腥制裁（ blood sanction）或血腥判决（blood judgement）。 在中世纪，这种死刑或者残害肢体（mutilation）的刑罚适用于所有的重罪。但是，这种流血的行为，在基督教的教义中都是严格禁止的，并因此中世纪从事刑事审判的法官与战场上的士兵，都被视为杀人者。理解这一点，是解开西方刑事诉讼文化之谜的钥匙。

 

正是对血、留血的禁忌，形成了基督教文化下独特的审判观：即审判=谋杀，法官=谋杀者。也正是这种独特的审判观念，在不同的历史发展过程中，西方的刑事诉讼、证据制度的传统才得以形成。

 

（一） 基督教对血、流血、杀人的禁忌与惩罚

 

1  犹太教、基督教对血的禁忌

 

犹太教一个古老的传统就是禁忌血，禁止沾染血、吃血。一方面是出于一种宗教仪式的纯洁性考虑的：因为他们认为血是不干净、污染的。从旧约中，我们可以找到类似的禁忌：在女人生育以后，或者经期或者患血漏期间，被视为是不洁净的，并且男人如果和她接触，也被视为不洁净；这些被污秽的人，在一定期限以后，都需要在祭祀上赎罪的。 另一方面是从珍惜生命考虑：因为生命存在于血中。 直到今天犹太教、基督教的信徒都拒绝食用一切动物的血。

 

作为继承犹太教衣钵的基督教，保留了对血禁忌的传统。然而她不再仅仅是将沾染血作为一种玷污，更是将沾染血、使人流血、杀人是一种血罪（guilt of blood）。这种观点，尤其在西方的基督教世界尤为明显，其原因是对于新约使徒行传——“禁戒祭偶像的物和血，并勒死的牧畜和奸淫。”——的理解；对此，东方教会和西方教会存在着不同的解读：“东方教会秉持了旧约中的传统，即血就是禁止吃血；而西方教会则沿循了拉丁教父德尔图良（tertullian）（公元160-225)、奥古斯丁等人的解读：禁止偶像崇拜物、通奸、禁止血；故在西方的语境中，血即流血。无论那一种解释是正确的，许多学者认为西方的解读较为可取，并较早成为通说。” 正是在这种对使徒行传阐释基础上，德尔图良 构建了基督徒三种不可饶恕的的罪（sin）即偶像崇拜、通奸、杀人。  奥古斯丁证实，许多人将这三者视为死罪（crimina mortifera）  所以，西方基督教世界里，对血的禁忌，不仅仅是一种污染而禁止沾染血、吃血；更重要的是禁止流血、杀人，并且将其列为最严重的道德犯罪(moral sin)之一。

 

2 早期基督教禁止一切杀人、流血的教义

 

早期基督教所禁止的流血、杀人，没有正义与不正义的区分。Lactantius在304-305年间说道：“上帝禁止杀人，不仅禁止强盗这种违反人类法的行为，也禁止那种被视为合法的杀人。” 现代的学者评论到“教会这种远古的戒律好像对即使是正义的杀人也给予严重的惩罚——很明显是出于一种担心，有时燃起的激情可能失控并导致杀人者的情绪背离其正义、合理的目的。”  所以，西方基督教传统中对血、流血的禁忌，“同样适用于谋杀、死刑判决以及战场上杀人。” 这种不加区分、禁止一切导致流血、残害肢体、杀人的传统，一直延续到整个中世纪，涉及到的职业有战场上的士兵、刑事司法中的法官、从事外科手术的医生；涉及到的活动有刑事诉讼中的作证行为、审判行为，战争中的杀敌、作战行为，外科手术，以及体力竞技比赛、格斗与司法决斗行为；上述行为和活动，都在不同的时期、在不同程度上屡屡受到教会的谴责、禁止。

 

3 基督教神学、教会对杀人、流血的惩罚。

 

根据基督教义，严重的sin则构成了guilt；其神学意义上的后果就是：“这是神所不喜欢的，它意味着犯了罪的人将失去了天堂，并且要受到永世的惩罚。” 由于杀人、流血、残害肢体是和通奸、偶像崇拜并列成为最为严重的犯罪，所以，违反者的厄运就是在末日审判中被投入地狱。在创世纪中，血作为一种报复、恐惧的象征.：该隐将自已的兄弟亚伯杀了以后，亚伯的血成为复仇的讯号：“耶和华问该隐：你兄弟亚伯在哪里？他说：我不知道！难道我是我兄弟的看守人吗？耶和华说：你做了什么事情？你兄弟的血从地下向我哀告。大地张开了口，吸入了从你手中流出来的你兄弟的血。现在你必从这个地方受诅咒” “凡流人血的，他的血也必被人所流，因为神造人，是照自已的形象造的” 在新约中，我们可以看到杀人者的下场。“不可像该隐，他是属那恶者，杀了他的兄弟……你们晓得凡杀人的，没有永生存在他里面。” 在启示录描述的最后审判中，杀人者被投入地狱火海，“死了的人都凭着这些案卷所记载的，照他们所行的受审判。于是海交出其中的死人；死亡和阴间也交出其中的死人；他们都照各人所行的受审判……惟有…杀人的…拜偶像的和一切说谎的，他们的分就在烧着硫磺的火湖里” 正是出于对血的忌讳、对杀人流血的恐惧，根据圣经的记载，巡抚彼多拉为了将杀死耶稣的罪责推脱干净，“就拿水在众人（那些坚持处死耶稣的人）面前洗手，说：流这义人的血，罪不在我，你们承当吧。”    

 

不仅是圣经中描述的末日审判，教会也发展了自已的一套惩罚制度。犹太教将沾染血视为一种玷污，需要清洗或者净化，不能参加宗教仪式活动。基督教继承了犹太教的惩罚措施；同时，为了使道德犯罪的人取得上帝的谅解，教会在2世纪中叶创立了原谅、赎罪、忏悔制度，并将之演变成为教会惩罚制度（canonical penance）。罗马天主教是一种典型的、严格的惩罚制度：“如果一个神职人员犯了谋杀罪，他要接受惩罚10年，其中三年以面包、水维持生命；如果是非神职人员犯了这种罪，要7年，其中三年以面包、水为食。”一旦被神所接受，忏悔者必须执行严格的戒律，例如他们不能成为神职人员、不能结婚；如果是已婚的，则不能享有夫妻间的权利；他也不能过于积极地从事世俗的事务。另外忏悔者还要自我惩罚，例如通过施舍、做善事、受苦、炼狱、禁欲以赎罪。

 

（二）基督教的刑事审判观与对死刑、流血判决的排斥

 

1 圣经中的剑与法官

 

法官在圣经中被描述为佩剑之人：“做官的原不是叫行善的惧怕，乃是叫作恶的惧怕……你若作恶，却当惧怕，因为他不是空空的佩剑。他是神的佣人，是伸冤的，刑罚那作恶的。” 据学者考察，在罗马时代，“剑之权力，是指罗马官员处死罪犯的权利；在公元三世纪，法学家乌尔比安将‘剑之权’从‘其他种类的强制权’区分出来；此后，剑，从法学意义上，与（世俗）官员刑罚权联系在一起” 12世纪“西欧最有成就的”、对罗马教会法学家具有主要影响的John of Salisbury (1120 – 1180)在谈到世俗之剑时，就是指“惩罚犯罪的权力”  无论是格兰西、还是博洛尼亚学派注释法学家Rufinus、巴黎学派注释法学家Stephen of Tournai (1128-1203)，都将世俗“国家之血剑”视为是惩罚犯罪并处以死刑、流血刑的权力，以区别于教会用来施行宗教处分的精神之剑。根据1997年出版的西方对圣经研究解释，“佩剑象征着世俗政府对做坏事的人施以惩罚的权力——特别是死刑。” 但是，上帝的真理、箴言必然让握剑之人如履薄冰、胆战心惊：“凡流人血的，他的血也必被人所流，因为神造人，是照自已的形象造的”“凡动剑的，必死于剑下”“掳掠人的，必被掳掠；用剑杀人的，必被剑杀。”  如前所述，中世纪世俗法律对所有的重罪都适用死刑，所以，法官，尤其是从事刑事审判的法官，在重罪案件中，面临着一种道德上犯罪（moral sin or moral crime）。他所担心的并非是无辜的人被错杀，而是即使是对有罪的人判处死刑，也将使自已不可避免地遭到上帝的报复而“死于剑下”。

 

2 词源意义上的考察： “法庭” （curia）与“血”（cruor）

 

从词源上，我们也同样体会到早期、中世纪基督教中刑事审判与杀人、流血的关联。拉丁文中“法庭” “curia”源于 “血”“cruor ” 。 我们先看法庭“Curia”。在早期罗马时代“Curia”指代人的分支或者一个部落，后来转喻指代部落商讨氏族事务的地点；它源于古拉丁词“Co-viria”，其字面含义是人的联盟。在古罗马，它是指元老院，即元老院成员经常聚集的大厅；在罗马帝国时代，“curia”指地方政府办公的地方，例如进行司法裁判、召开政府官方会议的场所等等。 在中世纪与后来的拉丁语中，Curia意指皇室法院（royal court）， 所以Roman Curia 是英国化称谓的罗马法庭（Court of Roma）这种用法可以从1534年英国议会法案中体现出来：该法禁止臣民对英国本国法院作出的司法判决向罗马教廷上诉中；在该法中，“roman curia”就是指代罗马教廷；至今，“Roman Curia ”、 “papal Curia”是指教皇、教会法庭。这种对罗马教廷的称谓，在许多的英文书籍中屡见不鲜。

 

我们再考察“血”“Cruor”。“cruor”是古典拉丁语（classical latin）的一个词汇，在后古典或者罗曼语系中（Romance）与其对应的词是sanguis，而在英语中是 “血”“blood”。 这种从词源到词义上的联系，一直保留到中世纪的基督世界。据学者考察， “在9世纪的基督教中，法庭被认为是和血联系在一起的；因此神职人员不能出现在世俗的法庭；毕竟，“法庭”（court）（curia），从词源上来讲，是源于“血”（blood）”。 直到12世纪，著名的教会法学家、主教Saint Ivo of chartres(1040-1115) , 还经常引用词源意义上的民间习惯用法：“法庭来源于血”。 几个世纪以来，欧洲大陆法所指的刑事司法是“血腥司法（(jurisdiction of blood)”或“剑之法(law of the sword)”，德国的刑事法庭经常被称为“绞刑法庭(noose courts),”，俄国对刑法的表述是“死刑法(capital law)”，即使在现代，俄国也这样表述刑法。 学者也指出，“国家之血剑”、“法庭即血”，这是“教父的词源学”。

 

在这里，我们可以看到，在拭去历史的灰尘、除却语言的障碍而回溯西方文化、语言的演变时，曾经一度被时空积尘掩盖、遮蔽的关联得以重现：圣经中的剑（sword）、死刑、血（cruor或者blood）、法庭（court或者curia），这四者是密切联系在一起的。

 

3 教会、教父、教会法对宣判死刑的禁止与惩罚

 

作为“职业杀手”的刑事审判的法官，只要判处死刑或者刑讯逼供导致人流血，就被教会禁止参与宗教仪式，并且被禁止担任神职人员。“早在三世纪中叶，圣西普里安（St. Cyprian  d.258)就禁止其教区的神职人员、执事在法庭尤其是世俗法庭中担任控辩士” 更让笔者惊讶的是，甚至那些可能间接导致死刑、流血判决产生的提供证据的行为，也被早期的教会法所严格禁止：318年的第一次尼西亚宗教会议规定，“禁止神职人员担当保证人或者在刑事诉讼中充当提供证据的证人.”。由于牧师是神明裁判的主持者，公元374年的瓦朗斯（Valence）宗教会议宣布：任何一个牧师因犯了道德上的罪而被污染，必须清除出教。 在374年，教皇达玛苏一世（Saint Damasus ）（在位366-384)给高卢主教的一封信中规定了一个严格的教规：“任何人，只要在世俗权力中供职，都必须被禁止参与教会活动：因为这些人‘使用了剑，作出了不公正的判决，并且施以刑讯。’他们不能作为上帝的仆人伺服上帝。 Saint Isidore of Pelusium 在五世纪宣布：任何人，只要使别人流血，就已经被污染，必须经过净化。451年卡尔西顿宗教会议（council of chalcedon）的教规 7规定：一旦成为神职人员或者僧侣，则不能背弃（教义）而从事军事服役或者担任世俗官职。如有胆敢违反并拒绝悔改、拒绝改正者，必须被开除教籍。” 在633年的第四次托莱多（Toledo）宗教会议、675年的第十一次宗教会议上，教会都禁止神职人员担任可能导致死刑、残害肢体等流血发生的法官职业。 由于神职人员主持可能导致死刑、残害肢体等流血的神明裁判，所以，教会的传统观点是严格禁止神职人员参与、主持上述仪式。在查理曼大帝时代，神学家就注意到牧师参与神明裁判可能导致道德犯的问题。例如里昂主教Fiery Agobard, (d. 840)对各种传统的证据方式进行严厉的批评。 在12世纪，教会以巴黎为中心的神学研究复兴为契机, 重提禁止神职人员主持神明裁判的话题。其中的代表人物就是peter the chanter(d. 1197)；他支持教会法禁止神职人员参与任何导致流血的事务，“很明显,牧师因此被禁止出席参与司法的神明裁判——因为流血是不可避免的” 他不断地警告神职人员要注意到神明裁判与流血之间的密切关系。 “在实践层面,牧师不可能在整个神明裁判过程中保持中立, 相反会趋于卷入到判决，因此对定罪托不了干系” 正如给通奸提供机会而犯罪(sin)一样, 那些出席导致流血发生的神明裁判的牧师都都是有罪的。 兰斯的大主教萨姆萨 （Archbishop Samson of Reims）尽管允许一种水审，“但是他禁止任何神职人员参与,除非世俗当局作出一下保证：审判不会作出残害肢体或者流血的判决” 在1179年的第三次拉特兰宗教会议上，教会就引用了圣经中“上帝的战士不能卷入世俗事务” 的表述来作为禁止神职人员在世俗法庭上从事法律事务的理由之一 。最终，1215年的第四次拉特兰宗教会议禁止神职人员参与神明裁判，使世俗法院的刑事司法面临一种审判主体缺失的危机。即使在教会对异端审判的纠问制中，“教会法的一个基本原则就是教会不能让别人流血；并因此，他们不能判处死刑。每当教会管辖的案件需要判处死刑时，他们便将罪犯移交到世俗法院，由世俗法院宣布判决并执行死刑。” 这就是西方司法裁判权与执行权分离的根源。在12世纪教会法之父格兰西的教会法汇要中，一直重复强调道“一个谋杀犯不能成为神职人员，因为后者绝对不能沾染任何血” 

 

4   对刑事审判行为的恐惧与拒绝

 

中世纪刑事法官经常笼罩在“死于剑下”“血罪报复”的精神恐惧之中。“在四世纪后期的意大利，许多基督徒——他们的祖上几个世纪之前曾经担任过政府的公职——都认为，裁判是一个玷污的行为，需要花费相当的时间、精力才能得以净化。” 一个在意大利担任法官的基督徒Studius，向教皇安布罗斯（Ambrose）写信表示自已作出死刑判决后, 内心十分焦虑并担心自已能否参与教会活动；约在同一时期还有另外一个人写信询问相同的问题。教皇安布罗斯大约在386年回复道，许多基督徒的法官都有类似的心理经历。  可以说，悬在每个基督徒头上的上帝报复之剑、血腥报复的厄运，使刑事审判的法官职业成为危言耸听、避之若浼的职业；这也是构成中世纪早期西欧整个世俗法律体系中职业法官一直缺失的原因之一。

 

基督教早期形成的刑事审判观念一直持续到中世纪末、前现代时期。在英国，我们可以发现诸多证据。1664年印刷的一本书封面上，赫然写着：“…判决任何人有罪的陪审员，他自已就是伪证罪，无论今世还是来世，他的家人、身体和灵魂将受到上帝的报复。” 从17世纪广为流传的关于陪审团审判的手册中我们可以发现：“血罪（指判决死刑）或者使无辜毁灭（的责任）被推过来、推过去；从陪审团推到法官，又从法官推到陪审团；但是实际上紧紧地绑在了这两者身上，尤其是落到了陪审员头上。” 英国另一位著名的学者评论到：“毋庸多言，陪审团审判对于法官来讲是至为重要的：它将法官从判决职责中解放出来——对于许多人来讲，这种仅仅凭自已个人意见决定被告人有罪无罪的责任，都是不能承受之重、不堪忍受之苦。” 而处于危机之中的陪审团，则不堪重负：一方面，当判决作出时，他们推脱道“这是法律作出的，不是我们”；另一方面，当拒绝作出判决时，则被法庭“关在屋里”，没有食物、没有水；有的被关进监狱。 

 

在教会法院，我们也能看到中世纪教会法学家为了给法官推脱判决责任的努力。在12-13世纪，教会法规定，如果犯罪同时满足犯罪事实为人所共知、有充分间接证据证明、引起众怒三个条件，案件就是臭名昭著的（notorous）；在这种情况下，法律授权法官可以按照简易程序径行作出有罪判决；但是部分教会法学家主张：只要被告人否认指控，那么犯罪就不属于臭名昭著的了；从而这一立法在实际上变成一纸空文。 其中，最为典型的就是Stephen of Tournai(1135-1203)的观点：“任何人，即使在众目睽睽之下杀了人，但是如果他想隐瞒谋杀的事实，并且只要他否认，那么未经指控、审判，都不能对他判决有罪。” 对于众所周知notorious的犯罪，Stephen说道“有些犯罪为法官知道但是其他人不知道；有些是法官和其他人均知道；有些是法官不知道而其他人知道；还些犯罪十分公开，以至于所有人都知道——不仅法官而且其他的所有人都知道。上述这些都是notorious的犯罪。在前三种情况下，严格的完整程序（ordo judiciarius）是必需的，除非被告公开地或者在法庭上作出供认（vel publice vel in judicio）。只有第四种情况无需审判”

 

二 早期基督教审判正义化原则及其对刑事审判的影响 

 

如前所述，无论是正义的杀人还是谋杀，早期的教会都是反对的。但是随着世俗当局对神职人员参与公共事务管理的需求增加，加之因公共秩序对惩罚犯罪、维护社会秩序的需要，早期的神学家和教父，不得不试图将刑事审判正义化，并为基督徒所接受，从而维持刑事审判制度的正常运行。

 

（一） 约翰福音5：30中的基督司法者与Ambrose的世俗司法者

 

西方正义审判的理论之源在于圣经约翰福音5：30中耶稣主张的审判观。

耶稣说道：“我凭着自已不能做什么（不能独立地按照自已的意愿，而只能按照上帝的吩咐、遵守他的命令）。我怎么听到的，就怎么审判（我按照上帝吩咐的做出判决。上帝的吩咐怎么传给我，我就给出怎么样的判决），我的判决是公正的（公平的、正义的），因为我不求、也不考虑自已的意愿（我不求那些取悦于自已、成就自已目的、实现自已意愿的事情）而只求差我来的父的意愿和喜悦。”显然，为了将自已判决正当化、体现上帝的意志并“等同于上帝判决”，耶稣作为上帝在尘世的化身，以圣子的名义，其强调的是“他所做的一切都是按照父的话和意愿” ，而从未加入自已意愿、好恶的成分。因此，可以说判决是圣父通过人子凡体肉身之口来给出的。在这里，我们看到了西方司法传统消极性的雏形。

 

以约翰福音5：30为基础，米兰主教、著名的早期拉丁神父Ambrose在其注释圣经诗篇“赞美神法”时，勾画出一个栩栩如生的“良好法官”形象：“好的法官既不恣意裁判，也不根据自已的意愿判决，而是遵守leges and iura宣布判决。他尊重法律条文，不迁就其个人意向。他从来不将任何预断之道premeditated course of action带到案件之中，而是针对自已所听审的做出判断，并根据案件的性质做出判决。他尊重法律，不做出和法律相矛盾的判决；他审视案件是非曲直，从不篡改案情。” 在这里，Ambrose 以耶稣的形象为西方世界塑造了一个“理想化的基督徒司法者”的模板。罗马帝国后期的大法官法庭chancery 几乎是复制了其模板：强调“无偏私的判决”、“尊重leges and iura”、“尊重帝国法律的权威”，这都成为后期罗马法的惯用术语。 可以说，西方司法者普遍的理想形象和品质在这里就成型了。需要注意的是，在这里，Ambrose将约翰福音5：30中耶稣强调的仅仅尊重上帝法律，演变成尊重世俗法律、尊重案件事实：但是其共同点就是排斥“个人意愿”渗入到判决之中。

 

但是，谈到刑事案件时，Ambrose描述的司法模式却发生了重大的变化。我们必须注意刑事、民事程序之间的区别。Ambrose说道：

 

“一个有罪的被告人，他不准备为自已进行辩护，而是求助于祷告并跪在法官面前。法官要这样回答他：‘我自已不能做什么；是正义而非权力被置于裁判中。我不能代替对你的审判，你自已的行为才是：指控你的是你自已的行为，是它们判决你有罪。是法律做出了对你的判决；我不能改变他们，而只能维护他们。什么都不是出自我本身；案件的本性是源于你自已，也是它们对你做出了不利裁判。我审判所根据的是我所听到的，而不是按照我自已所想的；只要公平而不是我的意愿主宰我，那么我的判决是公正的。’” “……不是我个人对你不利，而是根据法庭规则我才做出对你不利的判决。” 

 

十分明显，在皈依基督教之前有着丰富世俗司法经历的Ambrose极力为刑事审判法官极力开脱做出有罪判决的责任：首先，指控者不是法官本人：对于主动认罪的被告人，控告者的角色被转移到被告人自已犯罪行为上；其次，判决做出者是法律而非法官本人；再次，法律、法庭审判规则代替了法官，成为有罪判决的“肇事者、元凶”。最后，他所给出的刑事法官形象，并没有强调案件的事实部分，而是回复到耶稣在约翰福音中的方案：刻板地尊重法律，排斥个人主观因素；法官的主观因素——“所想的”——被排除在判决形成过程之外。结果，在Ambrose给出的刑事法官的模板中，耶稣强调的上帝法律、他自已曾经强调的罗马帝国法律，被法庭规则、程序法所代替：不是“我”——法官本人——而是法庭规则、审判程序规则，给出了有罪判决。可以说，刑事审判中的程序规则主义作为法官的避难所，Ambrose乃西方的第一人。奥古斯丁不过是继承了其导师的程序杀人之道，并在基督教世界进行推广。

 

（二）奥古斯丁主义的区分与布道篇351：

 

在Ambrose 引领下皈依基督教的奥古斯丁，显然继承了Ambrose所发展的“程序规则审判主义”。他强调道，“对一个公正的判决来讲，正当的程序是必不可少的”。必须遵守适当的程序，在法官面前提供证据：“从教会中除掉罪恶evils，不能轻率地、也不能以其他任何方式，而只能以审判来完成：因此如果他们不能以审判解决，那么就只能容忍（罪恶）……因为（使徒保罗）并不希望人对人的审判是建立在可疑观点基础之上，也不希望是通过程序之外得到的判决；相反，要以上帝法为基础，根据教会的程序，或者被告人已经自愿地作出供认或者被指控并判决有罪。”他还告诫教会法官不能以法庭职权以外的有罪迹象（extrajudicial indications of their guilt）为基础而对一个人开除教籍，无论这种有罪的迹象多么真实（quamvis enim vera sint）“因为无论某些事情多么的真实（公众成员知道这些事实真相但是没有在法庭上予以证明），但是法官不能轻易地信以为真，除非它们由确定的证据证明” 这个著名的布道篇351，使奥古斯丁成为提出整个西方“正当程序”概念的第一人；也正是这个著名的布道篇351所提出的“正当程序”原则，构成了整个中世纪、近现代教会法、世俗刑事程序法的基石：教皇格里高利一世，基督教历史上最大规模的造假丑闻、对整个西方基督教世界乃至后世的教俗刑事程序产生历史性影响的9世纪《伪艾西多尔教令集》， 1140年教会法之父格兰西的教会法汇要，以及欧洲大陆罗马法复兴中的罗马教会法注释法学派，都无一例外地引用或者间接地引用布道篇351，作为构建教会、世俗刑事司法“正当审判程序”的权威，并将不同的内容填充到“正当程序”原则中去。

 

更重要的是，奥氏在论述战争、死刑判决的正当性的时候，把他一贯反对的谋杀与战场上杀敌、法官判决死刑区分开来：“奥古斯丁：……可能还有其他谋杀的形式而不是罪的（sinful）。Evodius：如果谋杀意味着剥夺一个人的生命，有时候杀人可能没有任何罪。当士兵杀敌，当法官或者他的助手处死一个罪犯，或者出于偶然，一个人因为无意地使致命的武器落入某个人之手，我认为这些人对于杀人没有guilty of sin。奥古斯丁：我同意你的观点，但是这些人通常不能被称为谋杀者。” 

 

需要注意的是,奥古斯丁通过Evodius 之口紧接着进行了分析：“当一个士兵杀死敌人时，他是在执行法律，因此不夹带自已的激情就能很好地履行其职责。” 在一封信中，奥古斯丁强调了这样的理由：“在这种情况下，他不是为了自已的利益而杀人而是为了别人或者为了他的国家，得到合法的授权，符合他的公共身份。” 

 

至此，我们看到，从约翰福音5：30到Ambrose ，再到奥古斯丁，其演变和发展是一脉相承的，但是在涉及到刑事案件中，添加了不同的内容。不难看出，无论是否涉及到刑事司法，他们的共同点就是：排除个人因素、个人意志；但是涉及到教会惩罚、世俗的刑事诉讼，Ambrose强调的是“程序规则、审判规则主义”，而到了奥古斯丁那里就提出了“正当程序”原则，并且针对教会绝罚，提出了“确定的证据”“唯程序论”，涉及到死刑案件，又专门提出了“公共身份”的区分。因此无论是教会的教规处罚还是世俗刑罚中的死刑，基督教世界的司法者，首先必须“遵循正当的程序、规则”；其次是法官公共身份与个人身份的分离。再次，“排除个人意愿”“个人意志”“个人利益”。上述三点，加上基督教血腥审判观念、基督教道德神学中的良心和诀疑法原则，决定了整个西方的刑事诉讼传统的形成和演变；不了解这些，西方刑事诉讼传统的不解之谜无法打开，也无法洞察、领略刑事诉讼程序的精神、精灵，更是无法审视我们自已的优劣，也无法决定我们以后的走向。

 

在这里，仅仅讨论“排除个人意愿、意志和利益”对刑事诉讼的影响。

 

（三）“排除司法者个人意志”对于西方刑事诉讼传统的影响

 

1  提升了司法道德和司法品质

 

司法过程中法官渗入个人的激情、情感，或者夹带个人利益、目的，无异于“自杀”。以格兰西为例。对于不公正判决的种类，格兰西进行了细致的划分。在C.11 q.3 d.p.c. 65中，格兰西将不公正的判决以不同原因划分为三种：一种是不公正的ex ordine(基于程序性错误)，另一种是ex causa （或者没有犯罪或者被判决其他罪行），最后是ex animo proferentis (法官做出判决不是出于对正义之爱，而是由于憎恨、受贿或者偏见)。在C.11d.p.c.78中，他继续将被污染的判决进行了细分：即因恐惧、贪婪、憎恨，因爱。在C.11d.p.c.84说道：每当我们屈服于堕落和罪时，我们都拒绝了上帝。需要注意的是，这些不公正判决的后果，在格兰西(C.11d.p.c 86)看来，“其伤害的不是被判决的人，而是法官”，这种观点也在C.11d.p.c. 56-64体现出来。这些不公正的判决没有任何效力（C.11d.p.c.89） 其实格兰西的观点在Ambrose那里也得到了体现：在“论神职人员的职责”中，他认为司法活动最为重要的是“无偏私、仁慈、清廉无污”。这种观念，一方面为西方的司法提供了最好的“防腐剂”。今天我们据以申请法官回避的理由，在信仰时代却是法官凭籍的避难所。另一方面，司法者情感上、价值取向上保持中立。司法者主观上必须排斥自已的激情、冲动，即使对自已正在审判的罪犯或者面对正在发生的犯罪行为，也不能夹杂自已的情感倾向；这种要求，在基督时代显然并非是出于防止事实误断的可能，因为正如后文指出，司法事实判断根本不存在。

 

2 证据与事实、法官与证人的严格分离；法官个人对案情的知悉从来都不能成为判决的基础

 

需要指出的是，奥古斯丁给出的解决之道，并没有区分出为司法所必需的、正当的个人因素与非正当的因素；其不可避免的后果就是：在基督教独特的司法审判观下，为安布罗斯、奥古斯丁所禁止的“个人因素”——尤其是难以把握、拿捏的主观因素——不可避免地越过了合理界限，并被无限制地放大，最终就是所有的主观、客观因素都成为司法者司法过程中的大忌，需知，司法过程中的事实判断、法律判断、法律适用，离不开人的主观因素，否则，司法就不可能完成。但是，对信仰时代的法官来讲，动用个人主观因素，无异于“自杀”。为避免“地狱之灾”，其必然的逻辑就是采取一种安全之道，即“任何个人因素都不能被应用、被投入到司法判决的产生过程之中”。对中世纪基督教世界的刑事裁判者来讲，如果从非基督教文化的眼光来看，这种“禁止个人意愿、个人判断”导致的后果就是“禁忌对案件事实裁判。

 

须知，中世纪的格言“法官的窗户是开着的”形象地表明，在中世纪的小规模、熟人社会里，大多情况下法官私下知悉案件事实。但是，这种私下的知情，从来不能作为判决的基础；相反必须依靠证据——即使证据和知悉的案情相反。在司法者知情的前提下，证据与事实出现了分离。但是，二者的矛盾也就不可避免的出现了：是严格根据证据、冤枉无辜而使自已灵魂“救赎”，还是根据良心和私人知悉、违背证据而作出无罪判决？这种神学道德的尴尬与两难选择，始终困扰着中世纪西方基督世界的职业法官。12世纪的神学家Peter Abelard (d. 1142) 说道：在某些案件中，无辜的人也应该受到惩罚。例如，当敌视他的人用伪证来诬陷他时，如果法官不能以‘明显的原因’来反驳这些证人时，法官没有其他的选择只能接受证据而作出有罪的判决。 著名的神学家、法学家阿奎那也持相同的观点：“如果法官知道一个无辜的人被伪证入罪，法官必须像丹尼尔（daniel）那样，仔细讯问证人来找到将这个无辜释放的理由；但是如果他没能找到，他必须将被告人呈送更高一级的审判。纵使用这种方法也不可能（将被告人无罪开释），那么如果法官根据证据作出有罪判决，他没有罪（sin）。因为在这种情况下，将无辜的人处死的，不是法官，而是那些宣称其有罪的人。” 我们看到，中世纪教会法、大陆法系的法定证据制度中的消极证据原则，其实就是阿奎那主义的复制品。在取消神明裁判以后，法官个人对案件的私下知悉从来都不能成为判决的基础成为刑事司法不二法门；同样，中世纪的格言“法官不是根据自已的良心，而是根据（在法庭上）所主张的事情来裁判”（Judex secundum allegata non secundum conscientiam judicat） 被奉为刑事司法的圭臬。

 

至于证人与法官的分离，也是这种自然的合乎逻辑的结果。中世纪的法学家也知道，“在众多认知资源中，事实裁判者的直接感知经历被赋予至尊地位：拥有直接感知的知觉信息，法官无需其他证据（用修辞学的术语来讲）” 然而，绝大多数情况下，“法官只能借助于中间者（即证人）所传递的信息”。 其实，从Stephen of Tournai(1135-1203)、格兰西的论述中，我们可以十分清楚地看到法官从来都是依赖于证人在庭上提供的证言来进行裁判，而不动用自已、至少不直接动用自已的知悉作为裁判的唯一基础。

 

3  神明裁判、宣誓制度的盛行：司法者避免对事实、法律判断——司法消极、被动原则的最初确立

 

禁止个人主观因素介入势必积压、缩小事实判断、法律适用的空间；事实裁判权、司法自由裁判权，被复杂的程序规定、严格的证据法所代替；法官要么成为法律、证据、程序的奴隶（13-18世纪大陆法系的职业法官），要么在一套精心设计的程序中，保持一个程序主持者的消极角色，使自已的个人因素不介入判决的产生过程（神明裁判中的牧师、普通法系的法官）。涉及到主观判断这种复杂智力活动的司法审判沦为机械的程序流程；法官，仅仅是国家、或者法律的“自动机器”，机械地从事“自动化”作业，并不能有任何“个人因素”渗入判决之中；司法者不对事实、法律判断。这种风格一直保留到取消神明裁判以后：在证据上，首先最为明显的就是中世纪大陆法系证据法中间接证据、情况证据不能作为死刑、流血判决的基础。 其次，不会说话的（但也不会说谎的）物证作为间接证据的一种，只能在审前的侦查阶段使用，而不能在法庭上的审判阶段使用。我们今天都熟知的孟德斯鸠对“自动售货机”式的法官的批评，但是，在他以前的时代，法官确实是如此；并且唯有如此，法官才能免予基督教中的道德犯罪。

 

 但是，在不采用证人证言、间接证据的前提下，通过何种方式，案件事实、是非曲直才能“自动”被“展现”“外化”出来、判决结果才能被“程序”魔术般地给出？这就是西方中世纪“非理性”证据制度的精妙之处，也是后文论述的重点；也正是凭籍这种凝聚基督教法学家、神学家智慧的程序和证据制度，西方司法消极、司法中立的原则得以充分的体现。就整个中世纪的审判制度、证据法而言，美国著名教会法教授Kenneth Penningto曾经一针见血地指出“ 神明裁判并非像起初看上去那么不理性，而取而代之的司法程序也并非完全理性”。 

                           

三   前基督教时代与基督教时代的证据、审判模式比较

 

在论述基督教时代刑事诉讼、证据制度的特点之前，比较一下前基督教的西塞罗时代刑事诉讼证据模式与基督教征服以后的罗马帝国后期法定证据制度的发端、以及所谓的野蛮时代的非理性证据制度，可以为我们更好地理解证据法、非理性审判模式的发展、起源提供一个大体的轮廓。

 

（一） 共和时代的罗马诉讼制度。

 

首先，理性的证据制度、证据可信性的自由判断。在古罗马时代，不采用神明裁判、宣誓制度； “神判法是一种习惯的延续，是传统，不是罗马法的实践。” 法律对证据资格鲜有限制，证据种类繁多，证据提供的信息都是关于案件事实本身。据庞德考察，“知道案件事实的任何人，都可以说出他认为有价值的东西。”。品格证据(laudationes) 和其他证据种类并列，是强化可信度的一种方式；它可以由个人给出，也可以由国家、团体给出；既可以书面形式也可以到庭陈述；由于政治方面的原因，这种品格证据的证明价值十分小：一个人出庭，如果没有10个人证明其品格良好，将会被视为是不体面的事情。 但是，品格证据是否有价值、在多大程度上有价值，完全取决于事实裁判者的自由判断：“一个品格证据也没有，也许是（主张）有力的迹象；少于通常的数量，也可能显示（当事人）底气不足。”  据学者考察，“基本上罗马法官在普通的程序中要根据其内心确认程度作出判决” 在经典时代的罗马程序法中，“是自由评价证据理论……法官可以并且必须根据自已的自由意愿来形成对证据证明力的判断。”在回答一个地方官员关于如何决定证人可信性的问题中，哈德良曾经强调道；“不可能对每个待证明事项严格地界定所需要证据的种类和数量。事实通常——但并非总是——可以无需借助官方记录来确定：有时是证人的数量，有时是证人的社会地位与权威；在其他的场合，一个共知的流言就能确定一个争议事项的真实性。简而言之，我只能说：十分明确，你不能仅仅依据一种证据就马上作出判决，而是应该以自已的判断，决定那些是可信的那些在你看了是未能充分地证明，最终从中得出结论来。” 从乌尔比安引用哈德良皇帝的立法中，可以看出，间接证据与直接证据都可以作为判决的基础：“关于证据评价、讯问的模式：第一审的法官必须对目前的证据进行评价，无论是情况证据还是证人亲身经历（即直接证据与间接证据）。不能制定任何规则来规定可信性；法官必须自主地权衡事实。 

 

其次，证据调查 、“交叉讯问”制度的确立。对于审前搜查到的书面证据、书面记录，例如账簿等，“一旦查获，在证人在场的情况下立即密封好，避免伪造的嫌疑；在证据搜集期限结束的三天之内交由法庭负责人保管；负责人马上交由陪审团密封以防出现此后任何作假的可能性。在法庭审判时，这些文件的原件由陪审团相互传递，进行审查。” 最令人惊讶的是，在法庭上“当事人进行讯问。主讯问由提供证人的一方进行，接着证人由另一方进行交叉讯问。” 

                                                                      

（二） 帝国时代：从自由评价证据到初见端倪的法定证据

 

基督教经历罗马政府镇压、接着在公元 311年被罗马帝国承认为合法宗教、最终在392年被尊为国教；也正是这一时期，基督教随着罗马帝国的武力扩张，征服了整个欧洲。根据大陆罗马法学家文格尔（wenger）的观点， 罗马经典时代的自由评价证据制度在罗马帝国时期转变为成文法证据理论，它“要求法官无视自已的主观确信，对特定的事项需要特定的证据，并在该证据的基础上做出判决。在罗马帝国后期，这种成文的法定证据理论占据了上风。” 这种证据评价的分水岭发生在康斯坦丁大帝时代：317年他在罗马颁布的edictum ad popolum中规定口头证据与文书证据具有同样的价值， 但是在334年，他规定了一个规则，  这个规则就是不能听取一个证人的证人证言。 法定证据制度在13世纪取消神明裁判以后在教会、大陆法系得以死灰复燃并加以完善，并被大陆法系职业法官在做出死刑、流血判决时奉为圭臬。

 

（三）非理性证据制度的盛行、程序僵化的确立

 

在罗马帝国倒塌以后，西方世俗刑事诉讼便抛弃了共和时代的理性传统，渐渐为非理性的、以形式主义、僵化、复杂证据规则著称的古日耳曼法所代替。 古日耳曼法在5-6世纪为萨利克法（Salic law）所继承；而在萨利克法后期，佛朗克法典（codes of ripuarian franks）简直就是萨利克法的翻本，“一章接着一章”；同时，古日耳曼法也是勃艮第法、西哥特法、伦巴第法和AEthelberht of kent——大约公元600年前后完成的最早的盎格鲁撒克逊法律法律——的渊源。 因此，有学者发出这样的惊叹：“实际上，在研究盎格鲁撒克逊法律时，人们会感到震惊：远古法律中特有的形式竟然顽强地持续保留在盎格鲁撒克逊法律的整个时期！” 继承了早期基督时代古日耳曼法、萨利克法传统的中世纪日耳曼法、盎格鲁撒克逊法、法兰克法，其适用地域囊括了整个欧洲大陆和英伦三岛；可以说在中世纪时期，尽管细节上、实践上存在差异，但是上述地区、民族的程序法、诉讼制度、证据制度在纵向上是继承、连续的，在横向上都是统一的；它就是被后世的学者称为“非理性”证据制度的神明裁判、司法决斗、宣誓。

 

载于《刑事法评论》，2010。本网首发，感谢作者赐稿！本文篇幅较长，本网分两次转载，本期为上半部分，注释略去。转载请注明来源。