自6月26日美国最高法院关于同性恋婚姻的判决面世以来，在社会各界引起了轩然大波。反对意见中，以世界各地的基督徒从信仰出发表示的不赞同最为显著，数量也最大。从法律本身作出的反对已经由罗伯茨、斯卡利亚、托马斯和阿里托四位大法官的意见充分地阐明。这些反对意见、尤其是罗伯茨大法官的手笔，说理透彻，文字雄辩，广为流传，好评如潮。
这几天，在网上流传着一篇林垚的文章：“虚假，并且站不住脚：罗伯茨大法官反对同性婚姻反错了”1（以下称“林文”），是中文世界中不多的对罗伯茨异议的批判。然而，该文尽管举出许多美国宪政史上的例子，并对罗伯茨判词有所分析，但实际上却不是从罗伯茨意见的法律推理逻辑进行的反驳，而是寻章摘句，找出耙子，攻其一点，不及其余，是出于进步主义的政治派别定位、以及对司法活动的功能与伦理的极其激进与含混的理解而做出的外行之论。林文用词尖锐，咄咄逼人，有些地方欠缺节制与尊重，表明作者因政治立场原因虚火上升、急于造势，欠缺平和与公允的心态。本文尝试对林文的几个重要论断进行剖析，并顺带对罗伯茨反对意见的基本精神予以评说。
一、关于法院的“份内工作”
林文说：“只要高院不在宪法第三条划定的管辖权范围外接受案件、只要高院在判案中紧扣争议内容而不借题发挥，那么其判决在程序上就是完全没有问题的。否则，假如连份内的工作都算未被程序，破坏民主，那干脆修改宪法、取消高院得了。”2
这是对法院“份内工作”的极为激进与大胆的理解。它明确不同于美国司法界对司法职能的共同认定。法院是司法机构，其职责是在个案中解释与适用既存的法律，最高法院也不例外。对这一点，最激进的自由派也没有异议。自由派与保守派对于最高法院角色的分歧在于两者对宪法的解释学立场不同。保守派法官倾向于寻求宪法制订者的历史原意，对于宪法词句的扩大理解采取审慎态度，而自由派法官则倾向于“与时俱进”，将现代社会出现的新现象、新问题“读入”宪法条文，对相关宪法条文的含义采取开放与灵活的理解，以适应当前的需要。尽管侧重点不同，但这种不同是在“法律解释”的框架内的差别；权力分立与制衡的制度安排、“法治”理念的要求、以及司法活动的本性都决定了，法官的首要职责就是解释、遵守与适用既有法律（包括宪法）。这才是法院的“份内的工作”。法院不能脱离或曲解宪法和法律进行审判，更不能创造法律。“在管辖权范围内接受案件”，“在判案中紧扣争议内容而不借题发挥”，都只不过是法院在判案中遵守程序性法律的表现；除此之外，法院还必须遵守适用于该案情况的实体性的法律，包括宪法、法律和判例的实体性规定等。
这样说当然不意味着法院对立法的违宪审查权就完全站不住脚。事实上，违宪审查权恰恰是法院恰如其分地行使其解释和应用法律职能所要求的。如果美国宪法是美国法律体系的一部分，如果它是“更高的和最主要的法律”（Marbury v. Madison），3那么理所当然的逻辑结论是违宪的法律无效。法院作为法律解释机关，必须对法律规定的合宪性做出判断；这种判断的必然后果就是宣称部分法律规定无效。正因如此，Marbury v Madison案把违宪审查作为法院的“司法义务”。4
欲对法律的合宪性进行判断，其前提条件之一是作为合宪性判断的依据的宪法规定有明确的含义。宪法中的大量条文有着明确无误的含义，无需法院进行进一步解释。也有一些宪法条款的用词比较抽象，含义相对模糊，尤其考虑到宪法是两百多年以前的文件，许多词汇的语义已经有了重大变迁。这些含糊的宪法条款中，有相当一部分的意义实际上是清楚的，因为最高法院的大量判例确立了它们的意义；但也有一部分的意义是相对模糊的，最高法院判例尚未形成对这些条款的意义的明确无误的理解。
对于含义明确的宪法条款，判案过程中应用这些条款的必然后果，是导致与这些宪法条款相冲突的立法无效。这一点，自由派与保守派法官们没有立场差别。保守派法官象自由派法官一样，不惮于依据意义清晰的宪法条款宣布法律无效。真正导致立场差别的是那些宪法的模糊条款。由于法官们的司法哲学与解释学立场不同，他们对这些模糊条款赋予的含义也就迥然不同。对应于宪法条款的不同的含义，对相关法律规定是否符合宪法的判断也就不同。激进的法官会对宪法模糊条款予以扩张解释，而保守的法官则倾向于对宪法模糊条款进行限缩解释；两者造成的合宪性后果会南辕北辙。
实体正当程序条款就是典型的模糊条款。十八世纪第五修正案和十九世纪第十四修正案的起草者在谈及“自由”(liberty)的时候，可能都不会把避孕（Griswold）、堕胎（Roe v Wade）、同性性行为（Lawrence v. Texas）、婚姻（Loving etc）等作为“自由”的一部分，更不用说同性婚姻的自由了，因为当时对“自由”的理解根本没有“进步”到这个程度。如采纳保守主义者所主张的“原意”解释方法，上述这些案件中的“自由”都不涉及到宪法所论及的“自由”，限制这些“自由”的州立法都不违宪；从效果上讲，州立法自然有效，等同于大法官尊重州立法机构的立法这一“程序”。然而，狂飙突进的沃伦法院以来，自由派大法官形成了所谓的“活的宪法”的传统，即依照当前社会的情况赋予宪法上“自由”一词以新的含义，并利用最高法院的权威使之成为新的正统，从而推动社会“进步”。既然最高法院对宪法含义采纳了与州立法相冲突的观点，法律推理的结果当然是州立法违反了最高法，从效果上就表现为大法官僭越了立法机关的立法权，不尊重立法“程序”。所以，实体正当程序案件是否符合“程序正义”的争论，如果真有这种争论的话，涉及的只是表面现象，其实是大法官们不同的司法哲学和解释原则的产物。
二、关于罗伯茨大法官的“自相矛盾”
林文把许多完全不同的案件并列起来进行比较，实际上就是受到所谓“程序正义”这一皮相之论所累。确实，在这些案件中，保守派法官有时尊重立法这一“程序”要求，有时又无视“程序”而宣告立法违宪，看上去似乎“自相矛盾”。（这一说法本身就颇为怪异：法院当然要么判定法律合宪，要么判定法律违宪；也就是说，法院要么尊重立法“程序”，要么不尊重立法“程序”。没有第三种可能。难道林文作者认为法院一直判决法律合宪或违宪，才不自相矛盾吗？）然而，这种表面上的“自相矛盾”恰恰是因为，相关案件牵涉到不同的宪法条款，由于宪法条款本身规定的清晰程度不同，保守派法官对这些条款的逻辑一致的保守解读，自然造成与州立法冲突或不冲突的后果所导致的。林文似乎在以政治观点上保守或自由的分野来解读这种不一致，这是以后果解释原因：政治保守与政治自由、左和右的分野是对大法官们出于自己的解释学原则而做出的司法判决结果进行经验研究的事后归纳所得；这可能也正是美国政治中左和右的分水岭往往取决于所涉议题、同一政治阵营中许多观点往往并无内在逻辑联系的原因。林文认为保守派大法官们的“自相矛盾”表明到他们的判决也是政治性的，即保守派法官也同样“越俎代庖地以自己的偏好施加在选民头上”，这一法律现实主义命题是否成立，需要进一步研究和论证，而非仅仅罗列和断言。从他所举出的与Obergefell案进行比较的案例来看，一个牵涉选举权，一个牵涉言论自由，一个涉及持枪权，两个涉及宗教自由条款。在宪法学中，这些主题沿着自身逻辑各自发展出来了丰富的法理学，彼此之间没有多少关联，与实体正当程序条款更无瓜葛；它们之间的联系，似乎只是符合了林文作者的保守派法官在“程序正义”问题上“自相矛盾”这一命题。必须深入剖析在这些案件中保守派法官们作出判决的论证过程，才能确定他们是在出于统一的原则在不同主题的案件中前后一致地适用原则得出结论，还是也只是“自相矛盾”地、“虚伪可笑”地“将自己的偏好施加在选民头上”。
三、关于司法能动与司法克制
林文说：“司法的能动或克制，本来就不可能也不应当有什么一定之规，更多是法官行为气质上的差异，加上具体案例中对各种考量权衡取舍的不同标准。”5
这又是一个极为大胆的断言。美国社会中的法官凭什么认为自己可以“能动”司法呢？又应“能动”到什么程度呢？这里难道只能囫囵吞枣，一锅乱炖，“运用之妙，存乎一心”吗？还是说司法是一个有原则、有规矩的事业，对法官的“意愿”存在着重要的伦理的、职业的和制度的限制？显然，罗伯茨法官认可后者。“出于意愿之举”和“出于法律判断之举”的区分就再明显不过地表现出他对法官角色以及相应的角色伦理的自觉。连Obergefell案中的多数法官都根本不可能支持林文的明目张胆的司法犬儒主义：即使是多数判词也不过是认为实体正当程序条款中的自由权，内在地包含了同性婚姻权。该判词也体现出了“一定之规”，即最高法院毕竟是在法律框架内进行解释的事业；“气质”上再奔放无羁的法官，恐怕也不能超越这个“一定之规”。
问题的关键是美国民主社会中法官的定位。没有民意问责机制约束的司法机关的任何无中生有的“出于意愿之举”，都必然遭到对其民主合法性的质疑。整个司法审查法理学就是围绕着这一问题展开的。法院民主合法性的欠缺，导致法学家超越政治阵营分界线，几乎一致地主张一定程度的司法保守主义。罗伯茨、斯卡利亚、托马斯等保守派法官自不待言，约翰.伊利试图将司法审查整合进入民主代表体制并为之设定界限；6沃尔德伦与其老师德沃金背道而驰，主张立法比司法更为优越；7自由甚至激进的宪法学家图施耐特号召“将宪法移出法院”，8左派宪法学家森斯坦也主张司法活动应当采取“伯克式的最小主义”。9这些论者来自左右两个政治阵营，但在司法保守与审慎的论调上是一致的。
林文声称罗伯茨意见“极其阴险地”将Obergefell案与宪法史上最臭名昭著的Lochner等案相提并论，并认为在这里罗伯茨忘记了隐私权案件与Obergefell案本质上相同的推理。这一判断虽然用词欠缺节制，但道出了部分真相。罗伯茨意见之所以将Obergefell与Lochner相提并论，是为了指出最高法院近来的实体正当程序案件的荒谬之处；囿于先例拘束的法治原则，他不便直接反对仍有效的Loving, Lawrence等案，因此只能拿Lochner案这一人人喊打的死狗作比。这不是“虚伪”或“阴险”，而正是法官尊重自己的角色伦理，在制度约束的框架内判案的节制之举。从罗伯茨意见的逻辑看，他极可能认为Lochner, Griswold, Loving, Lawrence, Obergefell这一系列实体正当程序的判例都走在了错误的方向上。（斯卡利亚法官在其它场合毫不讳言，如果能从零开始，他根本不会接受最高法院的任何实体正当程序的判例）。林文认为隐私权案与Obergefell案的逻辑是一致的，这固然不错（尽管罗伯茨对他们进行技术区分）；但这种一致却是一致地错误，根本上都是Lochner式的错误：Lochner错在把宪法等同于赫伯特.斯宾塞的社会静力学，10隐私权案件和Obergefell错在把宪法等同于密尔的伤害原则；11两者都错在用一种静态的政治哲学观点来替代活生生的人民的意志，这一意志在美国制度中体现在立法而非司法活动中。
人民意志的体现当然可以通过多种途径进行。但在美国宪政框架内，通过立法程序将人民意志上升为法律，是该意志对反对者具有强制的正当性的几乎唯一的制度化途径。通过立法，三十几个州已经成功通过了允许同性婚姻的法律；无论个人政治偏好如何，保守派大法官们不可能再对这些立法说三道四。至于假以时日，剩余的十几个保守州是否也会从善如流，如同在种族隔离问题上一样放弃原有观点，还是绝地反击，重新获得道义上的主动，这是一个应当留待辩论、说服和民主立法程序去决定的一个未决事项，而不应由最高法院僭越其宪法角色，通过判决强加到保守的州和人民的头上。这种强加，最终只会损害最高法院几百年来辛苦经营而建立起来的权威。
四、关于“意愿”与“判断”的二元区分
意愿（will）是无原则的、无依据的和恣意的，判断（judgment）则是基于一定先在的标准和依据进行的，这一标准和依据只能是宪法和法律（包括判例法）。这一区分实际上就是立法与司法的区分。立法的职责在于，在宪法允许框架内集合选民的意志和价值，通过理性辩论和说服，形成法律；司法的职责在于发现法律是什么，也即进行法律解释，并将发现的法律适用到具体个案中，形成合法与非法的判断。罗伯茨此处用词精准，意在暗讽最高法院多数法官以司法机关之身，行立法机关之职。
林文对这一二元区分为何“错误”没有给出明确的理由，只是声称：“真正关键的，也是大法官们在司法审查过程中自觉不自觉地贯彻的，其实是将道德论证、法律解读、现实判断等等各种因素综合考量、力图获得最合理的反思平衡的‘出于规范推理之举’”。作者的这一“愤世嫉俗”的说法，如果是事实性描述，则需要经验证据支持；如果是规范性要求，则不但欠缺清晰的内容规定（“综合考量”、“反思平衡”、“规范推理”等玄虚词汇的含义如何？在司法过程中的具体使用方式是什么？“最合理的”这一标准如何来判定？“道德论证”、“法律解读”和“现实判断”如何根据什么取舍与整合？），而且公然违背了三权分立的宪法制度设计，公然违背了民主和法治的政治理想，也公然违背了法院和法官的司法伦理与司法义务。也许真有私下里这样做的大法官；但至少没有见到敢于公然如此承认和鼓吹的大法官。这种不分青红皂白、一味“为政治服务”的司法能动主义，倒是颇合一些集权政体下的欠缺独立性的法院的司法趣味。
综合全文来看，林文并未从各判例大法官判词的逻辑出发，寻找其内在理路，并指出其逻辑不自洽之处（如有），而是预设了通常认定的政治光谱中的左右之分，预设了一套法律现实主义的和司法激进主义的解释学，并将它们强加到大法官的判决上去，轻率地得出相关结论，有脸谱化、标签化之嫌。作者对宪法史的了解是透过派别政治的有色眼镜进行的。也许作者对种族歧视有关案例的历史效果的描述基本正确，也许其对Oberfegell案的社会效果的预测也有一定道理，但这些都是从司法推理外部进行的事实判断，与罗伯茨大法官的内部论证无关。司法毕竟是关于原则和逻辑，而非关于目标和效果的事业；法院的职责也不在于顺应历史潮流，始终朝着（作者认为的）正确的方向。法院要做的是解释与适用法律，仅此而已。这一点看似简单，但如果做不到，法治就变成了强制。这就是罗伯茨的反对意见所成功传达的核心信息。
1、澎湃新闻网络版2005年6月30日。
2、同上。
3、Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803).
4、同上。
5、同注1。
6、见伊利的著作《民主与不信任》，John Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Harvard University Press, 1980.
7、见Jeremy Waldron, The Core of the Case Against Judicial Review,
115 Yale Law Journal 1346, 2006.
8、见Mark Tushnet, Taking the Constitution Away from the Courts,
Princeton University Press, 1999.
9、见Cass Sunstein, Burkean Minimalism, 105 Michigan Law Review 353, 2006-07.
10、霍姆斯大法官在Lochner案反对意见中说“第十四修正案不是赫伯特.斯宾塞的社会静力学”。见Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905). 霍姆斯大法官的意思是，斯宾塞关于合同自由的理论在经济学上固然有一定道理，但并非宪法的规定，不应以这种学说为依据宣称立法无效。
11、英国哲学家约翰.斯图亚特.密尔的“伤害原则”（Harm Principle），即除非伤害到他人，否则个体具有自由，是自由主义的黄金律，也是赞成同性恋婚姻的哲学上的核心理由。
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