１９９１年２月，《中共中央、国务院关于进一步做好宗教工作若干问题的通知》（中发 〔１９９１〕第６号）提出 “依法对宗教事务进行管理，制止和打击利用宗教进行违法犯罪活动，坚决抵制境外宗教敌对势力的渗透活动”。2001年12月，江泽民主席在全国宗教工作会议上首次提出 “保护合法，制止非法，抵御渗透，打击犯罪”，被视为我国依法管理宗教事务的要旨。２０１４年５月，习近平总书记在第二次中央新疆工作座谈会上强调指出 “处理宗教问题的基本原则，就是保护合法、制止非法、遏制极端、抵御渗透、打击犯罪”。中央有关宗教事务管理工作的指导原则中，贯穿了“合法”、“非法”两个关键概念。鉴于此，宗教活动的合法性问题，在宗教生活与宗教管理领域极为重要。在我国，宗教活动到底何为“合法”？何为“非法”？本文拟从法哲学视角，对这一问题作一梳理辨析。

 

目前，我国管理宗教事务的法规体系主要由《宪法》、国务院《宗教事务管理条例》及其他行政法规、部门规章以及地方性法规组成。其中，《宪法》涉及宗教问题的主要是有三十六条，比较原则和抽象，而《宗教事务条例》是建国以来第一部专门管理宗教事务的行政法规，“其制定和实施标志着我国宗教事务管理法制建设进程迈入全新阶段”。[①]尽管对其褒贬不一，但自《条例》生效伊始十余年来，其作为宗教事务实际管理的位阶最高的系统规范，宗教活动的“合法”、“非法”常常就是以《条例》为依据进行判定的。

 

“正常的宗教活动”历来是我国宗教政策和法律固有的表述方式。有学者根据《条例》认为，“‘合法’的宗教活动，也即所谓‘正常’的宗教活动”。[②]《条例》第十二条规定：“信教公民的集体宗教活动，一般应当在经登记的宗教活动场所(寺院、宫观、清真寺、教堂以及其他固定宗教活动处所)内举行，由宗教活动场所或者宗教团体组织，由宗教教职人员或者符合本宗教规定的其他人员主持，按照教义教规进行。”依据该条，所谓“正常的宗教活动”（集体性活动） 有几个明显特征：必须在经过依法登记的宗教活动场所内进行；宗教活动的组织者是经过登记的宗教活动场所管理组织或宗教团体；宗教活动必须由取得资格的教职人员主持；必须按照各宗教固定的教义教规进行。学界及宗教管理部门将“合法宗教活动”概括为四个合法：合法的场所、合法的团体、合法的身份与合法的内容。“合法的场所”指宗教管理部门批准登记的场所，包括寺庙、宫观、清真寺、教堂及其它固定场所；“合法的团体”，必须是在国家民政部门登记注册的我国的五大宗教即佛教、道教、天主教、基督教, 伊斯兰教；“合法的身份”，指我国合法的宗教人员都是经过有关部门批准、 核发身份证明的， 并且要在合法的场所内开展活动；“合法的内容”，包括提倡爱国爱教, 维护祖国统一， 促进社会稳定，巩固民族团结，健康向上，多做善事, 远离邪恶等。学者特别强调：“个人在家信仰供奉神像、烧香也是合法的，但是不能聚会”。[③]即信徒一旦在家中聚会，就是“非法”。四个条件必须同时具备，缺少其中任何一个都不是正常的宗教活动。《条例》第三条规定：“国家依法保护正常的宗教活动，维护宗教团体、宗教活动场所和信教公民的合法权益。”对于符合这些要件的宗教活动，因为“正常”，所以“合法”，其权益自然受法律保护。

 

对于缺乏上述要件的宗教活动，学界及宗教管理部门认为其“不正常”：“这些条件缺一不可，缺少其中任何一个条件都不是正常的宗教活动”， [④]并将“不正常”的宗教活动与“非法”宗教活动等同起来：“缺乏正常宗教活动构成要件的其他各种形式的宗教活动都可以称为非法宗教活动”。[⑤]还有学者将“非法宗教活动”细分为“非法活动方式、非法传播方式、非法活动场所、非法活动主持者以及非法行为等。”[⑥]

对于“非法宗教活动”，在宗教管理的理论及实践层面，都偏重于**判断，并常与“国家安全”、“邪教”问题联系起来。“改革开放以来，各种非正常的或非法的宗教活动在全国各地大量存在，较具代表性的如各类民间信仰活动和民间信仰组织，各种基督教徒团契活动和聚会点，以及基督教地方教会等层出不穷, 在一定程度为宗教渗透和邪教滋生提供了条件。”[⑦]在理论及实践层面，似乎有着“非法宗教活动极易危及国家安全、社会治安、社会秩序”的命题判断，鲜有从其他角度看待“非法宗教活动”的。2012年初，某地方领导在参加全国“两会”时向媒体表示：“非法宗教活动必然导致宗教狂热，宗教狂热必然导致极端宗教思想，宗教极端思想必然导致暴力恐怖事件的发生”。三个“必然导致”思维在宗教事务管理中非常普遍，对“非法宗教活动”几乎持敌视态度。

 

由于上述“双质转变”的宗教管理思维，[⑧]社会治理实践中对“非法宗教活动”多为“严厉打击”、“坚决遏制”，其态度之坚决、手段之强硬，远远超出了领导人所述“制止”的程度。[⑨]

 

　（二）命令、指示

宗教团体建设宗教崇拜场所，并在建筑物上安置具有宗教象征意义的标志性物件，属于宗教活动的一种。然而，近来这类“合法宗教活动”也受到地方行政部门的冲击。据浙江省基督教协会7月10日发公开信称，自2014年2月份的一年半时间以来，以“三改一拆”名义拆除浙江省基督教界活动场所的十字架已超过1200多处。学者给出了更为具体的信息：从2014年2月27日浙江杭州黄湖基督教堂十字架被强行拆除，到2015年7月14日温岭市石塘镇伯特利教堂十字架的轰然倒下，浙江省在最近16个月的时间里拆除教堂十字架1200座以上。[⑩]其中包括多座三证齐全、没有任何违规教堂顶上的十字架。

 

如6月19日凌晨，位于浙江省会城市杭州市的下沙区磐石堂十字架被拆除。作为基督教大型教堂，其建设曾得到当地党政部门高度关注与认可。《杭州日报》2012年10月2日报导：“下沙磐石堂从立项审批、筹备设立到施工建设，得到了市委、市政府和有关领导的关心重视，有关部门的大力支持，下沙管委会从有限的土地资源中挤出一块土地用于建堂，为磐石堂工程建设奠定了良好基础。该教堂的落成使用，既可以满足本地及外来信教群众的信仰需求，激发他们在下沙经济、社会事业建设中的热情，也将成为区内对外交往的一个重要窗口，为开发区的经济社会发展、文化交流服务。”而在该堂两年前的落成典礼上，媒体报道称“造型别致、设计美观、宗教功能齐全”、“它的落成开堂，是市委、市政府深入贯彻党的宗教信仰自由政策、合理布局宗教活动场所、依法加强对宗教事务管理的生动体现”。 然而这一“合法建筑”也不能幸免被拆十字架的命运。[11]此类合法建筑遭遇或面临强拆十字架的还有富阳大源基督教堂、义乌新恩堂，金华城区基督教会圣爱堂等。对此，宗教组织及信徒难以理解：针对证件齐全的合法建筑进行强拆，法律依据何在？

为深入开展“三改一拆”行动，2013年7月26日，浙江省十二届人大常委会第四次会议通过了《浙江省违法建筑处置规定》，该《规定》于2013年10月1日正式实施。据学者分析，拆除十字架的依据即为《浙江省违法建筑处置规定》这一“地方性法规”。然而，该法规不符合立法的宪法原则、法治原则、民主原则和科学原则，且存在“制定主体错误”、“制定程序不明”等瑕疵，违反宪法性法律《立法法》及本省的《浙江省地方立法条例》，属于“越权立法”，具有“违宪”之嫌。[12]因此，2013年的《浙江省违法建筑处置规定》并不能作为强制拆除教堂十字架的法律依据。

 

为了“依法加强对宗教事务的管理，推动宗教建筑设计的规范性和科学性”，2015年5月5日，浙江省民宗委和省建设厅在门户网站发出公告，公开《浙江省宗教建筑规范》（征求意见稿），向社会公开征求对《规范》文本的意见，拟在全省推行这一规范。据7月16日浙江省民族宗教事务委员会网站报道：7月10日，浙江省民宗委、省建设厅在杭州召开《浙江省宗教建筑规范》专家评审会议。经过评审和讨论，专家组形成统一评审意见，一致论证通过《浙江省宗教建筑规范》。按照有关规定，省民宗委和省建设厅将依法进入公示和发布试行程序。[13]直至笔者发稿之日，《规范》尚未生效。其中4.5.4条为针对天主教堂十字架的内容：“天主教的宗教标志物为钟楼、‘十字架’及耶稣的苦像和圣像。‘十字架’按照天主教传统制作，一般应整体贴附在宗教主体建筑的正立面上，‘十字架’长与建筑物正立面的比例应小于1:10，色彩应与教堂建筑立面及周围环境相协调。” 4.6.4条为针对基督教堂十字架的规范内容：“基督教的宗教标志物为钟楼和‘十字架’。‘十字架’按照基督教传统制作，一般应整体贴附在宗教主体建筑的正立面上，‘十字架’长与建筑物正立面的比例应小于1:10，色彩应与教堂建筑立面及周围环境相协调。”作为位阶尚低于地方政府规章的《规范》，以上内容有违《立法法》八十二条“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”的基本精神，在此姑且不论。耐人寻味的是，在强拆十字架的行动中，这些并未生效的行政规范，却提前进入了执行实施阶段，从中可以看出浙江行政部门“一万年太久、只争朝夕”只要结果、不顾其余的急切心态。然而，法律常识告诉人们：没有生效的规范性文件不能作为行政执法的依据，“十字架在教堂顶上太大、太显眼”等口头解释更不是强制拆除的法定理由。

 

地方官员面对宗教信徒及团体的质疑时，拒绝出示书面文件，扬言“这是口头命令”，“没有讨价还价、没有商量的余地”，教堂顶部的十字架“必须拆除”。[14]可见，“强拆运动”中的“合法”、“非法”的判定标准，根本不是《民法通则》、《物权法》、《宗教事务条例》等“法律”或“法规”，而是官员的“命令”、“指示”。这表明，在宗教事务管理领域，有时权力意志所形成的“命令”、“指示”，其效力位阶远在法律法规之上。

 

 

《宪法》表现出对宗教既想保护又要防范的矛盾心态。一方面，规定“中华人民共和国公民有宗教信仰自由，任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。国家保护正常的宗教活动”，但同时又规定“任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。”什么样的宗教活动才算“正常”？谁来判定宗教活动是否“正常”？“利用宗教”与“宗教活动”如何区分？宗教具有国际性，如何区别国际间宗教往来与“外国势力支配”？又为何单单在宗教事务领域特别强调“不受外国势力支配”？如何界定“外国势力”？可见，宪法对宗教的规定，是“抽象的权利”与“宽泛的限制”并存，这些规定抽象、模糊，价值取向自相矛盾，甚至限制性的规定有削减宗教信仰自由权利的倾向与可能。

《条例》颁行，实现了我宗教事务管理从政策管理向法规管理的迈进，具有其积极意义。[15]但《条例》对宗教活动的场所、组织者、教义的“合法性”均作了限制性规定，然而，这些因素恰恰是宗教组织的“内部事务”。公权力界限的扩大，使得“宗教权利”很容易受到侵害，大量“非法宗教”也因此产生。如学者所云，《条例》“除了赋予宗教事务部门以更多、更大、更灵活的权力外，在保障公民宗教信仰自由权利方面，没有任何实质进步”。[16]因此，《条例》属于“管控型的法”而不是“保障性的法”，是“权力本位的法”而不是“权利本位的法”。而有些地方性法规，甚至对公民的信仰自由权利作出了过多的限制。[17]究其原因，诚如学者分析，“鉴于宗教信仰的思想性、组织化等社会特征与我国主流意识形态及其国家治理模式之间存在一定张力，为此，中央及地方政府先后出台的一系列法规，都尽力将其纳入可控范围。因而预防与控制的思维逻辑也即成为建构宗教事务管理原则、政策法规、组织架构与运行机制的观念前提和目的所在。”[18]因此，在法规的价值取向以及实际宗教事务管理中，立足于“防范”、“控制”、“限制”的指导思想始终如一。

 

这种以管控为价值取向的法规，在执行时已经形成了“执法困境”。有限的执法力量，一方面要管理所谓的“合法宗教活动”，另一方面又不得不“以‘严防死守’的方式防范和处置各种未登记注册的宗教组织及其活动等工作”，其结果，是“使部分地方管理机构及其工作者常常处于超负荷工作状态”。[19]此外，宗教事务管理者也发现，大量的“非法宗教活动问题属于人民内部矛盾”，如果管控过严、防范过度，会造成打击面过宽，引起群众普遍的抵触心理。实践也证明，动辄出动大量警力或武装力量，去对付、取缔“非法宗教活动”，效果适得其反；“采取打、压、捂的方式处理宗教纠纷，其结果是问题没有解决，还导致事态扩大化”，[20]既激起信教群众的厌恶、反感情绪，又严重损毁政府的国内外形象。也有学者从理论层面意识到，“只有基于被管理者承认的基础上的管理才可能有效，缺少承认的管理往往会使管理行为不能落实，甚至反而会伤及管理者的可信度和权威性。”[21]可见，法规的内在价值取向，已经使得在执法实践层面落入两难的尴尬情境。按照目前的法规体系，宗教问题“不好管”，也“管不好”。 [22]

 

近二年来，浙江地方官员抛开既有的法律、法规，采用“命令”、“指示”的方式处理宗教事务，凸显出宗教事务管理中的“权力本位”而非“权利保障”特征。其不仅严重破坏了法治所必须的法本体的作用与功能，同时违背了“法不溯及既往”的基本法治原理。

 

法具有规范作用与社会作用。其中规范作用分为指引、评价、教育、预测、强制等作用。既有法律法规体系的存在，是衡量、判断宗教行为的标准；义务的规定，给人以确定的指引，权利的授予，给人以不确定的指引，二者都是为人们提供一个既定的行为模式。同时，人们通过既有法律法规体系中的规则，可以预测行为和安排的法律后果。但官员任性行使权力，绕开既有的法律法规体系，用主观决定的新命令强行规制此前的宗教行为，使既有法律法规体系的各种规范作用荡然无存，其社会作用也随之丧失，宗教领域的社会生活于是陷入无序状态。强拆十字架的行政行为，实质否认了《宪法》、《立法法》、《民法通则》、《物权法》、《宗教事务条例》及其他法规、规章的权威性，等于宣告：在浙江的宗教领域，坚决拒绝中央既定、全国人民拥护的“法治”治国方略。

 

强拆行为也违背了“法不溯及既往”的基本法治要求。“法不溯及既往”是一项基本的法治原则；该原则要求，不能用新规定去约束过去的行为，对此现代法治国家均予遵守。在我国，这一原则同样适用于民法、刑法、行政法等法律部门。《立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”它包括两个方面：一是公权力不能用当前的规则去指导人们过去的行为，更不能由于人们过去从事了某种当时是合法但是现在看来是违法的行为而依照当前的规则规制他们；二是在有利于相对人的情况下，新规则可以有条件地适用于过去的行为，即所谓“有利追溯”原则，如我国刑法的“从旧兼从轻”。浙江地方当局将过去合法的宗教建筑或宗教标志强行拆除或整改，明显违背“法不溯及既往”原则。前述无效、未生效的法规或文件根本就不具有规范效力；退一步讲，即使这些法规与文件具有效力，或者“权力意志就是法”成立，其规范生效时间也在诸多被拆十字架安置之后，在对宗教组织与信徒不利的情况下，是不能对此前安装的十字架采取行动的。对强拆行为的逻辑解释，人们只能理解为：地方政府为了达到一定目的，就不顾一切地强制实行。可见，强拆行为是行政权力的过分扩张与滥用，其不仅破坏了既有社会秩序的稳定，也摧毁了人们期待的信赖利益。7月5日、10日，浙江省天主教两会、浙江省基督教协会分别公开声明要求停拆；强拆行动面临“撕裂党群关系”，“已制造了仇恨，给和谐社会带来了很大的不稳定（因素）”。[23]

 

 

法律史中关于法律性质的诸多理论，可以归结为两个观点：法律是理性，或者法律是意志。前者认为法律是公共权威制定、按照正当程序颁布、指引实现共同善的理性的一般规则，法律必须合乎真理，自然法学侧重于法律的理性内涵。后者认为法律是意志的活动，是国家意志或主权者意志的体现，有关法律领域就是“国家创造法律，行政机关和公民实施法律，法官适用法律”。[24]实证主义法学即主张“法是主权者的命令”，法律就是人为制定的规则体系，不承认在实在法之上还有更高的规则标准。但法律究竟应该是合乎真理还是应当遵循权力者的意志？答案是显然的。如果法律不能遵循客观规律，惟权力者主观意志是从，势必走向愿望的反面；这又与法哲学中“合法性”问题有关。

 

“合法性”是法哲学领域的重要问题，包括“行为合法性”、“法的合法性”等问题。“行为合法性”是指以“法”为标准衡量个人、组织乃至国家的活动、行为是否与“法”相一致，也就是用“法”来衡量行为是否适当；这类“法”主要是成文法，实在法，尤其是国家制定法，以其检验人或组织的行为是否符合实证法条文的规定。“法的合法性”广义而言是指国际法律或道德秩序的一部分，涉及政权合法性问题；狭义而言是指“法的说服力问题”，因为“除非广大公众认为有某种道义上的义务遵守制定的法律，否则，法律就有可能得不到执行。”[25]这种“法”不仅包括实在法，还包括事物的法则、原理以及人们内心的道德观念、社会政治理想等价值观念。因此，衡量人的行为的“合法性”之“法”与衡量法的“合法性”之“法”并不相同。

 

源远流长的自然法学说认为，在实在法、制定法之上存在着位阶更高的“自然法”，无论自然法的内涵指向的是客观规律或理性所发现的人类的通则，还是指向上帝永恒法的人类分享或人的天然权利，实定法的位阶都是低于自然法的。实定法必须合乎自然法，否则没有效力。“非法宗教活动”属于“行为合法性”的缺失，即一定的宗教活动、行为在《条例》这一“法”的衡量下，因不具备相应要件被判定为“非法”。由于和“神法”相冲突，许多宗教信徒并不认为《条例》就是他们该遵守的法，其自身信仰的宗教规范（神法、自然法）才是他们的行为标准和尺度。宗教信徒认为，其宗教行为虽然违背《条例》，但却符合其宗教的“神法”，其行为在上位层面完全“合法”。以自然法原理而论，使宗教活动成为“非法”的《条例》这一“法”本身，由于过多表达了管理者的主观意志，违背了宗教自身的客观规律以及宗教信徒的特定价值观念，其相关内容本身的“合法性”存在诸多瑕疵，甚至为“非法”。

 

法社会学是以实际有效性来判定法的合法性。在法社会学理论中，国家和国家立法活动的作用是及其有限的，国家制定法仅仅是法律中很小的一部分，并不是社会生活所需的法律的主体和根本，社会本身才是决定法律诸方面的关键因素，社会秩序本身才是真正的法律。国家制定的法律法规往往并不是真正的法，被广大社会成员实际被遵守的规则才是真正的“法”。历史证明，在宗教领域中真正起作用、能建立秩序的，是宗教信徒实际广泛遵行的宗教规范，其就是法社会学所说的“事实上的法”（law as fact）或“活的法”（living law）。从《条例》实施的社会效果来看，“非法宗教活动”非但没有因《条例》或规章规制而减少乃至绝迹，相反越规制越多，实际结果向宗教法规立法预期的反方向发展。这也证明我国现行宗教法规在很大程度上已经成为“纸上的法”（law as paper），其有效性在客观层面令人存疑。其缘由不难发现：在很大程度上，并非宗教信徒不愿遵守国家的法律法规，而是法律法规未能尊重社会生活。

 

 

可以说，大量的“非法宗教活动”，实为判断标准不当形成的虚假社会现象；宗教活动之所以“非法”，是因为我们的“法”使其“非法”，而使大量宗教活动成为“非法”的“法”，其自身又有诸多“非法”之处。一旦现在的“法”转变为真正的“法”，大量的“非法宗教活动”现象将自行消失。

 

真正能够判断宗教活动合法非法的“法”，应当是合乎“法的合法性”的“法”。这样的法必须具有“权利保障”、“权力限制”的价值追求。现代法治之“法”的基本宗旨，是尊重和保障人权，因此规制宗教事务的“法”也一定是以宗教信仰权利保障为核心，决不能“将宗教权利关进笼子”。我国《宪法》已经做出了“国家尊重和保障人权”的庄严承诺，当务之急是将宪法的宏观性、纲领性的权利，以法律形式具体表达开来。十八届四中全会已经明确提出“加快基本权利立法”，将《宪法》要尊重、保障的人权具体化，法律化，使其成为约束公权力的规范。“宗教活动”是宗教信仰自由权利极其重要的表现形式，因此我国迫切需要制定一部《宗教权利保障法》，具体落实宗教领域的“权利保障”与“限制公权”问题。该法应该在尊重各宗教教义与历史传统、尊重各宗教自身的发展规律的基础上，借鉴发达国家的法律经验，并和签署加入的《世界人权宣言》等国际人权公约相接轨，使得宗教领域内的正常宗教活动真正成为“合法宗教活动”，避免因为公权力主观价值偏好而产生的规范价值的非正义。《宗教法》应同时贯彻“权力约束”的法治原则，弱化或取消现有的政府宗教管理职能，弱化公权力对宗教的行政审批和行政执法功能，并弱化政府对宗教组织内部事务的指导，减少公权对宗教组织的管制、防范，[26]在宗教领域“把权力关进笼子”。宗教组织及宗教活动的合法与否，不以政府批准或登记为要件，“注册的宗教组织”与“未注册的宗教组织”均应享有法律主体地位。切切不可因为宗教与党政主流意识形态不一致，就通过法律对宗教进行变相限制。对此，学者已经意识到，在宗教事务领域，应该“坚持管理理念的底线原则；在一个文化多元的社会，应当在认同国家统一、认可政府合法、遵守法律规范的底线之上，对不同文化形态和信仰活动予以更多包容，从而使政府拥有更大的凝聚力和认同感。”[27]

 

 

以《条例》为核心的现行宗教法规体系，限制权利而张扬权力，本质上属于“形式法治”、“规则法治”或“硬法治”的范畴。这种“法治”模式，与延续两千多年“国家本位主义”的商韩“法家法治”多有暗合，使得“形式法治”无论在文化心理、传统习惯方面在我国都具有很大的存在发展空间。“形式法治”不注重法制的理念与价值，不注重实质内容是否合乎正义，不在乎法是良法或恶法，只是侧重法的形式合理性，“法治”就是严格按照公权力机关制定的规则办事。然而，20世纪德国等国家推行形式主义法治最终导致了法西斯主义统治。历史证明：不能制约公权的 “依法治国”，极有可能走向法治的反面，最终有害于国家和社会。至于近年来在个别省份发生的以领导“指示”、“命令”强行规制宗教事务的行为，是“以言代法”、“以权压法”，领导者的“权力意志”就是“法”，其本质是典型的“人治”之举，实为法治进程中的历史倒退。作为现代化国家治理模式的法治，不能停留在“形式法治”层面，更不是复活传统的“人治”，而应是“实质法治”。这是一种用符合正义价值的宪法和法律约束公权力，以实现保障人权和公民权利的现代法治，是我国唯一可行的奋斗目标。自然，宗教事务领域不能例外。

 

注释

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