一、序言
如果立法者以保护公民的身体健康为由，要求我们每天进食的时间和食物种类，需要事先向行政机关申请并经其审核，否则予以惩戒。我们会认为这种制度设计不可理喻不能想象。当然，如果我们不正当地食用了他人所有的食物或国家保护的动物，则涉嫌侵权或违反《动物保护法》而在事后被控告予以追责。
如果立法者以保证公民的一生幸福为由，要求我们每人谈婚论嫁的时间和对象选择，需要向行政机关申请并由其审批，否则予以惩戒。我们同样会认为这种规范设计如此荒唐无法理解，除非有人跟与其同性者结婚不被登记认可，或未婚者与（本）已（结）婚者成功登记结婚之后被控告犯有重婚罪。
如果立法者以公共安全为由，要求我们每人精神信念和宗教信仰的追求及相应内容的实现，需要向行政机关申请并由其批准，否则予以惩戒。我们如何首先在宪法意义上看待这种制度设计？这个问题，就是现实中《宗教事务条例修订草案（送审稿）》向我国宪法学者甚至整个法律界人士提出的重大挑战。
国家权力机关在行使权力过程中，倾向于扩张权力，最突出的表现就在于竭尽全力对公民的所有行为进行干预。干预的技术乃是事先禁止、强制设定义务和事先审查。政府部门最经常使用这种干预技术的手段乃是立法包括行政立法，这种手段对公民权利的限制或剥夺最难以让人觉察。之所以平民百姓难以发现这种立法干预的实质，在于在制度设计上排除或限制民主审议程序的立法者，使用各种所谓法律术语尤其是模糊抽象的词语构成禁止性规范和义务性规范，然后配以违反上述规范的法律责任条款。
事先禁止和事先审查，作为一种规制技术，针对的本应是犯罪和最有可能对公共安全、公共秩序或公共利益造成损害的行为。但是在中国行政管理尤其是宗教管理过程中，事先禁止和事先审查在行政立法中被大量使用来针对公民基于基本人权自发产生的各种行为及社会活动，目的是施以不同程度地限制甚至剥夺这类权利。
本文首先考察《宗教事务条例修订草案（送审稿）》中的强制性规范并作出分析；然后，考察其设置行政许可的基本情况并作出分析；最后是简要的结论。
二、《宗教事务条例修订草案（送审稿）》强制性规范分析
修订草案新订哪些强制性规范
从法理而言，依据权利、义务的刚性程度，法律规范可分为强制性规范和任意性规范。强制性规范是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。它是行为主体必须按行为指示作为或不作为的规则，主体没有自行选择的空间。
[1]
强制性规范基本分为禁止性规范与义务性规范。禁止性规范，是命令当主体不得为一定行为的法律规范，通常使用“禁止”或“不得”；义务性规范是规定主体必须做出某种积极行为的法律规范，通常使用“应当”或“必须”。
根据与现条例的比较分析（见表一），就使用“不得”一词的禁止性规范而言，修订草案针对宗教团体等设定的禁令增加了8个条款（即4：4[即第四条第2款]
[2]；9；11； 36：4；41；48：2；56：2；57：2），尽管同时增加了一款保护性规定以防止宗教商业化（即53：1）。就使用“禁止”一词的禁止性规范而言，修订草案增加了2处（即30：5；44）。所以，修订草案共增加了10处禁止性规范。
就义务性规范而言，修订草案通过使用“应当”而针对宗教团体等设定的义务增加了9个条款（即15；17；18；32；33：2；39；46；47；57：2），尽管对政府部门设定的义务性规范表面上也得以增加1处（即59）。现条例从未出现使用“必须”字样的义务性规范，修订草案则出现了1处，首次针对互联网宗教信息服务内容（即48：1）。因此，修订草案共增加了10处义务性规范。
如果只将新设的整个法条作为新增法条，则修订草案新增26条
[3]：第一至七章就有23条，其中新增的强制性规范达至11条
[4]，占到47.8%。如果将在原法条中增加款项的做法也包括在内，修订草案则新增41处：
[5]第一至七章就有37处，其中新增的强制性规范达至20处
[6]，占到54%。
表一
|
关键词 |
现条例 |
修订草案 |
备注 |
|
“不得” |
出现9条13次：
2：2；3：3；4：2；7：2；20；22：2；24：3；30：2；32
|
出现25次：
对宗教团体等设定义务（涉及12条中18次）：4：3、4：4、5：2、9、11、30：3、36：4、41、42：2、45：2、48：2、56、57
保护性规定：2、50、52、53、54 |
二者相同之处：2：2（2：2）；3：3（4：3）；4：2（5：2）；7：2（45：2）；20（57：3、41-1-2）；22：2（42：2）；24：3（30：3）；30：2（50：2）；32（54）；
修订案增加9条：
限制性8处：4：4；9；11；41（3次）；36：3；48：2；56：2；57：2。
保护性1处：53（1）
结论：修订草案对宗教团体等增加了八项“不得”类禁止性规范 |
|
“禁止” |
出现1次：
第42条，与修订案第66条部分重合。
|
出现6次：
对宗教团体等设定义务：30、44。
48：2与45：2中“不得”重复（1个）
第53条：保护宗教的专有（2个）
66与48：2互联网方面“禁止”条款衔接 |
结论：增加了两项“禁止”类禁止性规范（30、44） |
|
“应当” |
出现25条45次：2：3；3：2；5：2；6：1-2；7：2；8；9；12；13；14；15；16；17；18；19；22；23；24；25；26；31；33；34；36；37
22出现5次“应当”；
8、13、24、31有3次；6：1-2、15、19、23、26、33、36、37有2次。 |
出现64次：
总则4次
第二—七章（第7—60条，涉及24条中38次，其中28次属于限制性规定）：7、10、12（1次，另2次针对宗教局）、13、15、17、18、20、22（1次、另1个针对宗教局）、24、25、26、27（1次，另1次针对宗教局）、29、30（1次，另2次针对宗教局）、32：2、33、39、40、42（2次、另3次针对政府部门）、45、46、47、57。
保护或程序性规定（22次）：21（3次针对政府部门）、31（1次针对其他）、34（2次针对景区管理部门）、51、52、55（3次针对征收部门）、58（2次，财会制度）、59（3次，税务制度）、60（2次，清算制度）、61（1次涉及法律责任）、63（1次涉及法律责任） |
二者相同25条：2：3（2：3）；3：2（4：2）；5：2（6：3）；6：1-2（7：1-2）；7：2（45：2）；8（12）；9（13）；12（40）；13（21）；14（20）；15（22）；16（24）；17（25）；18（26）；19（27）；22（42）；23（29）；24（30）；25（31）；26（34）；31（51）；33（55）；34（52）；36（58）；37（60）；
修订案增加：15；17；18；32；33：2；39；46；47；57：2；59（2，税务部门义务）；61（国家工作人员法律责任，仅仅增加“应当”字样）
6：1；62（政府权力）
第53条中的“不得”、“禁止”和第59条中的“应当”属于保护宗教财产，所以上述两条不计作属于限制宗教团体的“规范”。
第61条实质内容不变。
结论：增加了九项义务性规范。 |
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“必须” |
无 |
48：1 |
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说明：
A. 2：2是指该条例第二条第2款。
B. 4：3（1次）是指第四条第3款出现1次关键词。
C. 2：2（2：2）是指修订草案第二条第2款与现条例第二条第2款相同。
对新订强制性规范的分析
我们可以从增订的强制性规范看出这次修订的方向及意图实现的目标。
第一章“总则”第四条第4款规定：“任何组织或者个人不得在不同宗教之间、同一宗教内部以及信教公民与不信教公民之间制造矛盾与冲突，不得宣扬宗教极端主义，不得利用宗教破坏民族团结、分裂国家和进行恐怖活动”。然而，“矛盾和冲突”的定义是什么，达到何种程度才不得不由政府干预？因为所谓“矛盾”必须具有具体的含义，否则无法清晰理解并不具有操作可能。同时，该条款要求“不得”在同一宗教内部制造矛盾，忽略了各个宗教都存在内部对教义有不同解释方法并由此产生不同宗派的传统，忽略了创立教派是宗教发展的动力，后果是导致对宗教自治的严重干预，以至于为权力滥用提供空间。
第四条第4款承接（新增的）第三条“宗教事务管理坚持保护合法、制止非法、遏制极端、抵御渗透、打击犯罪的原则”。 在宗教政策纲要首次增加“遏制极端”的背景下，这是修订者首次将宗教政策纲要公开、直接规定于《宗教事务条例》中。这也有助于我们理解为什么《宗教事务条例》首次不再避讳公开使用“管理”一词。所以，很明显，第四条第4款针对的是所谓“宗教极端主义”。基于我们对宗教事务领域案件和群体性事件的了解，一旦“宗教极端主义”在行政法规里出现，不仅被应用于特定地域针对特定的宗教实施严厉管制，而且会在其他地域扩大化，成为行政机关滥用权力的工具，以至于将所有对宗教管理体制和执法手段表达不同意见的宗教及其组织囊括在内。
第九条和第十一条禁止全国性和省级宗教团体之外的宗教组织选派、接收宗教留学人员和设立宗教院校。第九条将选派和接收宗教留学人员作为重大事务，仅仅限定于全国性及省级宗教团体行使，实属把行政部门科层制权力分配模式复制到宗教团体宗教事务决策模式的立法设计思路，严重损害宗教团体自治，涉嫌制造宗教垄断格局。
第三十六条第4款禁止未被宗教局认可的宗教神职人员以神职人员身份活动。第四十一条禁止未经宗教局认定的宗教组织、宗教学校组织宗教活动、接受宗教性捐献和组织宗教会议。第五十七条要求宗教捐赠不得附带条件、宗教捐献不得摊派的规定。上述法条内容，一方面在宗教问题基本政策的重要文件中早有体现，另一方面实际在修订前的现条例中已有基本规定，修订只是更为细化而已。第四十一条完全剥夺了特许制度之外的宗教团体和宗教信徒组织、举行宗教活动，接受宗教捐献及组织、参加境外宗教培训、会议的权利。
第四十八条通过设定互联网宗教信息内容的禁止事项，将互联网宗教信息提供者纳入宗教局控制体系。第五十六条第2款禁止所有宗教组织通过公益慈善活动传教。上述两条则是针对所谓“新情况新问题”作出的新管制。意图剥夺宗教组织通过公益慈善活动传教这项传统自由的第五十六条第2款，在认识上割裂传统上宗教传教动力与“慈善”间的关系，否定了“慈善”作为传教的一种方式，构成对传教活动的粗暴干预；而且由于无法界定“公益慈善活动”与“传教活动”，导致该条款在实践中无法操作。
第三十条第4款“禁止在寺观教堂外修建大型露天宗教造像”，一方面通过阻止宗教商业化保护寺观教堂，但另一方面暴露出表现为露天宗教造像的宗教表达自由如此受到管制以至于只能限缩在寺观教堂内而已。
第四十四条“禁止在国民教育学校传教、举行宗教活动、成立宗教组织、设立宗教活动场所”，仅仅是 “不允许宗教干预学校教育”及“不允许强迫十八岁以下少年儿童入教、出家和到寺庙学经”等宗教政策内容在行政法规中的体现；该法条利用法律上没有就“干预”和“强迫”做出定义和相关规定，一律对学校内宗教活动包括传教活动实施禁止，完全排斥宗教教育，
[7]（完全忽视和）侵犯未成年人父母作为监护人的权利、未成年人的宗教信仰自由权利和传教者的宗教信仰自由权利，违背《消除基于宗教或信仰原因的一切形式的不容忍和歧视宣言》
[8]和我国批准和加入的《儿童权利公约》
[9]；而且如何界定传教，政府部门在界定和管制的同时是否限制或侵犯了学生和教师的宗教信仰自由及言论自由，都需要在宪法和人权框架下予以严肃的考虑。
就义务性规范而言，重点集中在新设的“宗教院校”和“宗教活动”这两章。现条例关于宗教院校的规定在“宗教团体”一章，修订草案单列第四章“宗教院校”： 新订的第十五、十七、十八条中，第十五条是第十二条的细化或延伸；第十七条源于1998年的行政规章《宗教院校聘用外籍专业人员办法》；第十八条对宗教院校外教育培训机构设定申请审批义务。上述法条组合在一个新列的章，表明宗教培训教育受到全面而细致的控制。在新设的第六章“宗教活动”中，新订的第四十五至四十八条作为义务性规范，分别对宗教出版物、印刷品、音像制品及互联网信息提供者设定了服从法律、法规尤其是语焉不详之“有关规定”的义务。
三、《宗教事务条例修订草案（送审稿）》中的行政许可程序分析
修订草案增设哪些行政许可程序
行政许可，在法律上一般分为五类：特许、一般许可、认可、核准和登记。但就宗教事务管理制度而言，“备案”实质上也属于行政许可范围。所以，我们以“批准”、“批准或者不予批准”、“审批”、“审核”和“备案”作为关键词，考察《宗教事务条例修订草案（送审稿）》中的行政许可事项。
根据与现条例的比较分析（见表二），就“批准”而言，修订草案增加了聘用外籍专家资格和聘用外籍专家事项2类行政许可（即17）；就“批准或者不予批准”而言，现条例内容与修订草案保持一致；就“审批”而言，修订草案增加了3项（即18；35；57：2）；就“审核”而言，修订草案增加了2项（23；47）；就“备案”而言，修订草案增加了2项（即19：2；66）。由此可见，修订草案共增加了9种行政许可事项。
表二
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关键词 |
现条例 |
修改草案 |
备注 |
|
“批准” |
13：4（筹备设立场所）
15（筹备设立场所）
22：2（大型活动）
27：2（活佛继位）
共出现4次“批准” |
14（设立院校，原8：2）
17（聘用外籍专家）
21：4（筹备设立场所，原13：4，2次）
22：1（筹备设立场所，原15）
33（改建，原25条）
36：2（活佛继位，原27：2）
42：2（大型活动，原22：2）
64（原41条，2次）
65
66：2
70
共出现14次“批准” |
红色表示“新增批准事项”；
下划线表示重复1次“批准”；
修改草案超出的10次分别是增加的事项2次，表述重复3次， 33条以“批准”替代“事先征得…同意”1次，“法律责任”章4次，共10次。
“法律责任”章4条出现各一次：64、65都是“批准设立机关”；66：2是“批准”（项目），70是“未经批准……” |
|
“批准或者不予批准”
|
8：2（设立院校）
13：2（筹备设立场所）
13：3（筹备设立场所）
22：1（大型活动）
24：2（大型造像）
共出现5次 |
12：2（设立院校）
21：2（筹备设立场所）
21：3（筹备设立场所）
42：1（大型活动）
30：2（大型造像）
共出现5次 |
|
|
“审批” |
8：1（设立院校）
13：1（筹备设立场所）
13：2（筹备设立场所）
24：1（大型造像） |
12：1（原8：1）
21：2（原13：2）
18（教育培训机构）
30：1（原24：1）
35（临时活动地点）
57：2（捐赠） |
修订草案21：1与现条例13：1相比，略去了“审批“一词。
修订草案增加了18、35、57：2等三项审批事项。 |
|
“审核” |
13：2（筹备设立场所）
15（场所登记） |
21：2（原13：2）
22：2（原15）
23（场所法人）
47（互联网） |
修订草案4次“审核”，增加了23、47。 |
|
“备案” |
17（场所成员名单）
27：1（教职人员）
27：3（天主教主教）
28（任职）
41（一） |
19：2（场所区分标准）
25（原17）
36：1（原27：1）
36：3（原27：3）
37（原28）
64（一）（原41（一））
66（互联网） |
修订草案7次备案，增加了19：2、66。 |
对增设行政许可事项的分析
我们在修订草案中可以经常看到义务性规范与行政许可程序的设计结合于同一个法条中：如第十七条、十八条、二十五条、三十三条、四十七条。而禁止性规范与行政许可程序设计的结合多是在两个前后的法条或款项中体现出来，如第十一条与十二条、第三十六条第2款（或第3款）与第4款、第四十一条与四十二条。可以说，行政许可或审批程序发挥了强制宗教组织必须为或不为一定行为的功能。
增设的行政许可事项如下：聘用外籍专业人员资格、聘用外籍专业人员事项、设立（宗教）教育培训机构、临时活动地点的审批登记、接受境外捐赠金额十万元以上的、宗教活动场所法人登记、互联网宗教信息服务资格、互联网宗教信息服务项目的批准或备案。
以上事项值得特别指出的是“宗教活动场所法人登记”事项，第二十三条规定宗教活动场所可以办理法人登记的前提是：符合法人条件、经宗教团体同意、县级以上宗教局审核同意。这里需要了解的是享有同意权的宗教团体，如何定义，即是指哪一类宗教团体：如果是双重管理体制赋予垄断地位的宗教团体，那么获得法人登记的宗教活动场所所谓法人地位，也只是这种体制下的垄断地位而已。
四、结论
根据以上对修订草案新订强制性规范和增设的行政许可程序的分析，我们可以发现国家干预宗教事务自治的方式：
以立法者意识或利益为行为标准，通过禁止性规范给宗教信徒或宗教团体强制设定行为界限；或借助义务性规范设定义务。立法者标准由此成为宗教标准。
以享有行政立法权的部门单方设定的事先控制为管制手段，通过行政审批或许可程序，对宗教方面的组织活动赋予合法性质。立法者权力由此进入宗教事务范围，立法者及政府（部门或官员）的决定将宗教组织自治的基础取而代之。
立法者设定的宗教行为标准有时通过行政许可程序实现，或者说行政许可程序有时发挥着国家为宗教行为设定标准的作用。
行政许可程序通过限定申请主体而确立了宗教活动主体资格：例如修订草案第十二条与第十一条，将申请设立宗教院校的权利仅仅限定于全国性宗教团体和省级宗教团体。第二十一条将申请筹备设立宗教活动场所的权利仅仅限定于宗教团体。第三十条将申请在寺观教堂内建大型露天宗教造像的权利限定于省级宗教团体。第三十七条针对宗教教职人员在宗教场所任职或离职而设计的“备案”，则借助要求宗教团体的事先同意，将申请备案的主体限定于当地的宗教团体。
排除或限制民主审议过程的事先控制模式，无法理解宗教并排斥与宗教组织平等协商，由此，立法者意识或利益成为宗教组织主体资格制度和宗教事务安排的基础。立法者在这个基础上设计出的单单针对宗教（组织）的上述强制性规范和行政许可程序，不仅存在歧视宗教之嫌，而且为侵犯宗教团体自治提供方便。
如果以法治思维规范宗教治理，避免或防止上述强制性规范和行政许可程序出现的根本方式，首先是在宪法框架内实现对行政立法权的限制。具体做法则是制定如下法律规范：即“不得制定涉及宗教事务的行政法规”。然后从这个前提出发，将宗教治理的基础转变为事中监督或事后追责原则，由此着手具体的制度设计，才有可能实现保护宗教信仰自由的宗旨。
感谢作者赐稿，转载请注明来源。
[1] 任意性规范是允许
主体变更、选择适用或者排除该规范的适用，是行为主体可以自己决定是否按规则指示作为或不作为的规则。它的特点是主体有一定自行选择的余地。
[2] 由于本文引用法律条文甚多，因此简化为4:4。以下类同。
[3] 3、8、10、11、14、15、16、17、18、23、32、35、39、41、44、45、46、47、48、49、52、53、56、65、68、71。
[4] 11、15、17、18、32、39、41、44、46、47、48。
[5] 一、3、4：4、6：1；二、8、9、10；三、11、14、15、16、17、18；四、19：2、23、30：5、32、33：2、35；五、36：4、39；六、41、44、45、46、47、48；七、49、52、53、56、57：2、58：2—3、59：2—3；八、63：2、64（四）、65、68、71。
第九条后半句属于新增部分。
[6] 其中第四十八条第1款和第2款计作2处，第五十七条第2款计作2处。
[7] 张铮：“论中国的义务教育与宗教教育”，载《宗教与法治》（总第8期，2016年夏季刊），页35—47。
[8]《消除基于宗教或信仰原因的一切形式的不容忍和歧视宣言》（联合国大会于一九八一年十一月二十五日第36/55号）第五条：
1、父母或法定监护人有权根据他们的宗教或信仰，并考虑到他们认为子女所应接受的道德教育来安排家庭生活。2、所有儿童均应享有按照其父母或法定监护人意愿接受有关宗教或信仰方面的教育的权利；不得强迫他们接受违反其父母或法定监护人意愿之宗教或信仰的教育，关于这方面的指导原则应以最能符合儿童的利益为准。3、所有儿童都应受到保护，使其不受任何形式的基于宗教或信仰原因的歧视。儿童所受的教育应贯彻谅解、容忍、各国人民友好、和平、博爱和尊重他人的宗教或信仰自由等精神，并使他们充分意识到应奉献自由的精力和才能为其同胞服务。4、对不在其父母或法定监护人照管下的儿童，在宗教或信仰问题上也应适当考虑到他们所表示的意愿，或任何其他可证明他们意愿的表示，关于这方面的指导原则应以最能符合儿童的利益为准。5、儿童接受有关宗教或信仰的教育，其各种做法决不能损害儿童的身心健康或全面发展，关于这方面的情况可参照本宣言第一条第三款的规定。
[9] 《儿童权利公约》（1989年11月20日联合国大会通过）第十四条：
1、缔约国应遵守儿童享有思想、信仰和宗教自由的权利。2、缔约国应尊重方面并于适用时尊重法定监护人以下的权利和义务，以符合儿童不同阶段接受能力的方式指导儿童行使其权利。3、表明个人宗教或信仰的自由，仅受法律所规定并为保护公共安全、秩序、卫生或道德或他人之基本权利和自由所必需的这类限制约束。
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