《中华人民共和国文物保护法》确定“保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理”的基本原则，清楚的表现了文物保护与合理利用之间的辩证关系，通过合理利用文物以加强文物保护已经成为各界共识。然而，由于对该法第24条关于禁止国有不可移动文物转让、抵押及作为企业资产经营的规定有不同的理解甚至是误读，遂产生国有不可移动文物究竟能否设定用益权并通过转让其用益权而合理利用文物的疑问，进而引发实践层面更大的争议与迟疑。这就严重阻碍了社会资本参与文物保护和利用的积极性，影响了国有不可移动文物合理利用的进程，甚至成了文物破坏加剧的成因之一。因此，以我国现行法为依据，在法律上厘清国有不可移动文物用益权的法律性质及现行法所允许设定的类型，进行明晰相应的法律规制，以从根本上确立国有不可移动文物用益权设定及转让合法性的认识，实有理论与实践的紧迫必要性。

 

 

国有不可移动文物属于国家所有。根据《中华人民共和国物权法》第39 条的规定，所有权包括了占有、使用、收益和处分四项权能。国家所有权即意味着除国家以外的其他任何主体都不能同时享有这些权能。《中华人民共和国宪法》第10 条和《物权法》第184 条再次申明此立场，即，国有土地所有权不允许转让、抵押。同理，《中华人民共和国文物保护法》第24 条亦规定国有不可移动文物不得转让抵押以及作为企业资产经营，其本质，即在于杜绝任何可能导致国有性质改变之因素与可能。

 

然而，为发挥不动产物的巨大价值，《中华人民共和国物权法》第143 条通过设置国有土地使用权的方式在不改变国家所有前提下，允许设定国有土地使用权并出让。并且，国有土地使用权可以依法转让与抵押。此即所谓的权利分置，即所有权与用益物权的分离。由此推论，国有不可移动文物同样具有巨大价值，亦应有国有不可移动文物也有权利分置的可能，即在不改变所有权的前提下，通过出租等方式，把所有权中的占有、使用、收益权能集合起来，形成一个新权利，我们不妨称为国有不可移动文物的用益权。只不过，依照物权法定原则，此国有不可移动文物用益权是债权而非物权。

 

事实上，这一思路并不违背相关法律规定。《文物保护法》及相关法律规范的立法本意，仅仅是禁止改变国有不可移动文物的国家所有的性质，以及所有可能导致国家所有权性质变动的行为，而未禁止国有不可移动文物的产权在保持国有所有的前提下从一个国有单位变更为另一个国有单位，更未禁止国有不可移动文物的出租等使用方式。前者如《广东省实施〈中华人民共和国文物保护法〉办法》第24 条规定：需要变更国有文物保护单位的管理体制或者隶属关系的，应当根据文物保护单位的级别，由所在地文物行政主管部门征得上一级文物行政主管部门同意后，报原核定公布的人民政府批准；后者如《国务院关于进一步做好旅游等开发建设活动中文物保护工作的意见》第1 条，也只是强调国有其他文物不得出租给其他单位、个人，而对国有不可移动文物则未设这种限制。

 

依据我国现行法的规定和实践情况来看，国有不可移动文物用益权的设定和转让有以下三种形式：第一，租赁，即双方签订租赁合同，由承租人按照国有不可移动文物的既有格局和用途，对文物进行占有、使用和收益，并向出租人支付租金；第二，承包经营，即双方签订承包经营合同，由承包人按照合同约定的经营方式对国有不可移动文物进行占有、使用和收益，并向发包人支付承包费；第三，授权经营，即双方签订授权经营合同，由经营人遵循授权人的指示对国有不可移动文物进行占有、使用和收益，并支付相应费用。

 

从实践情况来看，国有不可移动文物的使用人通过出租等方式设定国有不可移动文物用益权，结果只是给相对人如承租人设定了有期限且是债权性质的用益权，国有不可移动文物的所有权没有改变，更没有增加国有文物的物上负担。作为对价，国有不可移动文物使用人由此获取了租金等，这既能弥补文物保护中的资金短缺，又能让文物发挥应有的社会效益，完全符合《文物保护法》第4 条规定的“保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理”的基本方针且更应成为鼓励方向。如广州市沙面建筑群的出租与使用，充分实现了保护和利用相辅相成、相互促进的目的，诸如此类的实例都为国有不可移动文物用益权提供了实践正当性。

 

 

反对设定国有不可移动文物用益权的一个主要理由是：一旦把国有文物交给非国有单位或个人占有使用，就必然为了得益最大化而违法使用或过度使用文物以致文物破坏。然而，从根本上看，文物是否得以有效保护，不在于文物由国有或非国有单位或个人使用，而是在于使用人是否依法履行文物保护的法律义务。如果使用人不履行文物保护的义务，即便是国有单位甚至是专门管理机构本身，仍然会发生文物破坏的结果。由此的关键是，如何有效规制国有不可移动文物用益权的设定与转让，从而督促其履行保护文物的法律义务。

 

从我国既有法律规定看，尽管现行法允许通过上述债权使用方式设定国有不可移动文物的用益权，但却没有该权利的专门规范。故而，仍需综合《文物保护法》、《物权法》以及国有资产管理等有关规范性法律文件进行体系化梳理和分析，以详细开列我国法律对国有不可移动文物用益权在主体、程序和法律效果方面的规制，以更清晰地指导实践。

主体国有不可移动文物用益权的产生基础是租赁等合同，是一方据此把文物的占有、使用和收益权能转让给另一方的结果，其中涉及转让方和受让方两方主体。

 

先看转让方。国有不可移动文物的所有权人是国家，但于此情形，国家仅为主权象征主体而难以具体行使所有权以及从所有权衍生的财产权，为确保国家的财产权能得以合理行使，法律必须设定能代表国家行使权利的具体主体，对此，《物权法》第45 条第2款规定：“国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。”据此，理论上应由国务院代表国家行使国有不可移动文物的所有权，国务院应是转让方。

 

但是，国有不可移动文物数量众多、分布广泛，全部由国务院来代表国家行使所有权，作为转让方，显然不具有现实性和可行性，要解决该问题，还应结合实践情况，依相关法律的规定，合理确定转让方。具体说来，我国国有不可移动文物的使用主体主要有两类：其一，设立了专门管理文物的管理机构，如广州的南越王博物馆；其二，基于历史因素、政府划拨等原因，国有不可移动文物由非专门性的国有单位支配的，这些单位即是使用人，如广州的中山大学第二附属医院（孙逸仙医院）。根据《物权法》第53-54 条，上述两类使用主体均可依法处分该文物，故其可作为转让方。

 

至于受让方，第一，尽管现行文物法禁止国有不可移动文物作为企业资产经营，但不能据此认为企业不能成为受让方或用益权人。因为从该规定的文义和目的上看，它旨在明确国有不可移动文物作为国有所有权的恒定性及其用途上的公益性，以防止其被当成企业经营性资产而改变其国有性和公益性。但正如前文所言，国有不可移动文物的所有权与用益权是不同的概念，前者不能流通，但并不影响后者的流通，因后者的流通不会改变国有不可移动文物国家所有权性质，即便作为受让方的企业破产，也将因国有不可移动文物非属经营性资产而不能将上述国有不可移动文物作为破产财产来分配。

 

第二，除国有单位当然可作为受让方或用益权人外，非国有机构法人或自然人亦可成为受让方。在民事法律关系领域，基于“法无禁止则自由”的法理，只要法律未禁止非国有机构法人或自然人成为受让方，受让方就理应包含之。而且，只要程序正当，不会导致国有资产流失，只要能达到充分保护和合理利用国有不可移动文物的结果，受让方的所有制形式究竟是国有或非国有、主体形态是单位或自然人，并非法律禁止的切入点。其实，这一立场在涉及国有资产转让的《企业国有资产法》《行政单位国有资产管理暂行办法》《事业单位国有资产管理暂行办法》等规范性法律文件中均有明确体现。鉴于国有不可移动文物的用益权根本不会改变文物所有权的归属，也不会设定新的物权负担，那就更无必要限定其受让方的主体形态或所有制形态。

 

此外，境外企业或个人能否成为受让方呢？对此的答案是，只要外商取得国有不可移动文物用益权不会危及国家安全和公共利益，只要程序公开、公平和公正，就应持肯定态度。之所以如此，首先是根据2011 年的《外商投资产业指导目录》，国有不可移动文物用益权不是禁止或限制外商投资的产业，禁止外商成为受让方于法无据。其次，《行政单位国有资产管理暂行办法》、《事业单位国有资产管理暂行办法》等规范性法律文件在涉及国有资产处置时，均不禁止外商成为受让方，而《企业国有资产法》第57 条更明确认可外商可为国有资产的受让方，依据或参照这些规范，外商也应成为受让方。

 

必须强调的是，基于国有不可移动文物多是具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画，或是与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹和代表性建筑，具有标志性的民族文化内涵或意义，故尽管对受让主体无明确法律限制，但应基于保护民族或国家文化标志性不可移动文物的角度出发，仍应对此类文物设定受让主体的限制，如外国人或一般自然人不宜作为受让人对某些不可移动文物以承租、承包等形式经营。

 

 

从既有的法律规范来看，国有不可移动文物用益权的取得或转让程序尚无明确规定。但是，从保护和充分发挥国有不可移动文物的价值，杜绝权力寻租以及防止国有资产被贱价处置出发，需要对相关程序有所要求。而且，国有不可移动文物属于资源型国有资产，它与行政单位、事业单位以及企业__的国有资产在法律性质上具有同等地位，而规范性法律文件对行政单位、事业单位以及企业的国有资产的处置均有相应的程序规范，对国有不可移动文物用益权也不应有例外。

 

概括《企业国有资产法》《行政单位国有资产管理暂行办法》《事业单位国有资产管理暂行办法》等规范性法律文件的规定，国有资产转让应遵循以下程序：（1） 资产评估，如《企业国有资产法》第47 条规定，国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司转让重大财产，应当按照规定对有关资产进行评估；《行政单位国有资产管理暂行办法》第36 条也规定，行政单位有偿转让国有资产的，应当对相关资产进行评估。（2） 公开交易，如《企业国有资产法》第54 条规定，国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。又如，《行政单位国有资产管理暂行办法》第32 条规定，行政单位国有资产处置应当按照公开、公正、公平的原则进行。资产的出售与置换应当采取拍卖、招投标、协议转让及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。再如，《事业单位国有资产管理暂行办法》第28 条规定，事业单位国有资产处置应当遵循公开、公正、公平的原则。事业单位出售、出让、转让、变卖资产数量较多或者价值较高的，应当通过拍卖等市场竞价方式公开处置。（3） 相关部门的审批，如《行政单位国有资产管理暂行办法》第29 条规定，行政单位处置国有资产应当严格履行审批手续，未经批准不得处置；又如，《事业单位国有资产管理暂行办法》第25条规定，事业单位处置国有资产，应当严格履行审批手续，未经批准不得自行处置。由于国有不可移动文物也属于国有资产，其用益权的取得或转让应参照上述程序规范进行。

 

国有不可移动文物转让使用还必须按照《文物保护法》的相关程序规定适用。比如，《文物保护法》第23 条规定：“核定为文物保护单位的属于国家所有的纪念建筑物或者古建筑，除可以建立博物馆、保管所或者辟为参观游览场所外，作其他用途的，市、县级文物保护单位应当经核定公布该文物保护单位的人民政府文物行政部门征得上一级文物行政部门同意后，报核定公布该文物保护单位的人民政府批准；省级文物保护单位应当经核定公布该文物保护单位的省级人民政府的文物行政部门审核同意后，报该省级人民政府批准；全国重点文物保护单位作其他用途的，应当由省、自治区、直辖市人民政府报国务院批准。国有未核定为文物保护单位的不可移动文物作其他用途的，应当报告县级人民政府文物行政部门。”据此，在取得或转让国有不可移动文物的用益权时，若该文物是依法核定为文物保护单位的不可移动文物，且根据双方的协议约定主要用作其他用途的，就必须依照该条规定报经有关政府部门同意或核准。

 

 

基于国有不可移动文物自身的特殊属性，在其用益权产生或转让后，除了按照转让方与受让方之间的合同安排确定和履行各自的权利与义务之外，还要考虑国有不可移动文物的管理、监督单位及各级地方政府文物行政主管部门的职责。这三方的权利（权力） 和义务构成了转让的法律效果。

 

首先，就转让方而言，其主要的义务有二：一是按照《文物法》的规定，其仍将作为国有文物登记使用人而履行文物保护的法律义务；二是遵循双方的约定，不得随意解除或者终止合同，确实因公共利益需要或者因上级主管部门要求而解除或者终止合同的，应依法或者按照合同的约定给予对方必要的补偿。其主要权利是依据合同约定收取相应的对价利益。

 

其次，就受让方而言，要按照合同行使权利和履行义务，如在授权经营的情形，授权人对经营人有较为直接的影响和控制，经营人在对国有不可移动文物进行利用时，应遵循授权人不定期的指示和要求。此外，受让方作为文物实际使用人，也必须遵守文物保护法律法规的各相关规定。如《文物保护法》第26 条规定：“使用不可移动文物，必须遵守不改变文物原状的原则，负责保护建筑物及其附属文物的安全，不得损毁、改建、添建或者拆除不可移动文物。对危害文物保护单位安全、破坏文物保护单位历史风貌的建筑物、构筑物，当地人民政府应当及时调查处理，必要时，对该建筑物、构筑物予以拆迁。”又如，《古建筑消防规则》第12 条规定：“禁止利用古建筑当旅店、食堂、招待所或职工宿舍。禁止在古建筑的主要殿屋进行生产、生活用火。在厢房、走廊、庭院等处需设置生产用火时，必须有防火安全措施，并报请上级文物管理部门和当地公安机关批准。否则一律取缔。”

 

再次，文物行政主管部门必须履行对转让方或受让方进行监督管理和处罚的职能。如《文物保护法》第68 条规定：“有下列行为之一的，由县级以上人民政府文物主管部门责令改正，没收违法所得，违法所得一万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；违法所得不足一万元的，并处五千元以上二万元以下的罚款…… （三） 擅自改变国有文物保护单位的用途的。”第75 条规定：“有下列行为之一的，由县级以上人民政府文物主管部门责令改正：（一） 改变国有未核定为文物保护单位的不可移动文物的用途，未依照本法规定报告的…… （三） 国有不可移动文物的使用人拒不依法履行修缮义务的……”也就是说，对于国有不可移动文物用益权取得或转让之时或之后发生前述法律所定情形的，各级文物行政主管部门仍应当依法进行处理，而不受转让方与受让方所订转让协议的约定的影响。

 

 

确立国有不可移动文物用益权的设定和转让规则是推动国有不可移动文物的充分保护和合理利用的重要机制，既有的规范性法律文件也能为它提供基本的规制，但毋庸讳言，专门法律制度欠缺，重要的配套机制也不完备。目前，我们认为至少应着手开展以下几项工作：

第一，搞好国有不可移动文物保护和利用的顶层制度设计。采用权利分置推动国有不可移动文物用益权设立和转让，主要是为了在不改变国有不可移动文物国有所有权性质的前提下，解决文物保护资金不足、文物社会效益未充分发挥等短板问题，要使其有必要的发展性和规范性，就应结合社会发展的实际情况，完善《文物保护法》中有关国有不可移动文物的规定，对国有不可移动文物的保护和利用进行顶层制度设计，其中至少应包括国有不可移动文物的市场化机制、路径、限度和监管，非市场化的经费保障、落实和监管，并将国有不可移动文物用益权的设立、变更、转让和消灭的规则有机纳入其中，以实现权利分置机制的合理化、规范化和现代化。

 

第二，建立国有不可移动文物全国电子数据库，形成公开、可查阅、可跟踪记录的国有不可移动文物资源基础数据与公共服务网络，既为市场与社会投入选择可进入之国有不可移动文物提供参考，亦为国有不可移动文物用益权设定转让登记备案建立记载方式，更便于文物管理部门和社会大众对文物保护利用状况公开全面监管， 从而让文物保护现状、文物利用状况、文物用益权交易状况和安全监管状况时刻晒在阳光下。

 

第三，建立国有不可移动文物用益权的交易市场和交易平台，以规范交易行为，加强文物保护监管。为有力推动权利分置机制，必须在法律支持下，由政府推动和引导国有不可移动文物用益权的市场建设，建成全国统一的、现代化的、规范化的交易平台，使其发挥信息传递、价格发现、交易中介、监管文物安全、信用记录等功能，逐步发展成集信息发布、产权交易、法律保护、资产评估、市场融资为一体的综合性平台，使其既能积极鼓励和促进权利移转交易，又能规范交易，并对交易后的文物进行保护和监管提供有效渠道。交易平台与交易市场的建立，可选取部分地区作为试点先行先试、逐步推进。

 

第四，建立国有不可移动文物用益权的价值评估标准。国有不可移动文物用益权的价值评估，是要确定其价值及收益，鼓励刺激权利移转流动，以定值为基础确定权利转让期限及双方收益，保障在不可移动文物用益权的国有资产收益。但国有不可移动文物用益权的价值评估又不同于一般性资产评估，既要对不可移动文物作为物质资产的使用价值和交换价值进行评估，更要对该文物所蕴含的宝贵文化内涵的无形价值进行评估。可以说，建立专门针对国有不可移动文物用益权的价值评估标准，或者，建立评值要素标准，是促进国有不可移动文物权利分置的基础性前提。

 

第五，建立国有不可移动文物所有权和用益权权利分置的指引性规则。我国现行法没有明确国有不可移动文物权利分置的规定，为更清晰地指导实际工作，有必要依据现行法之规定制订并颁行针对国有不可移动文物权利分置的指引性规则，即使以政策文件形式或工作指南形式出现，亦将为各级文物行政管理部门提供重要指导。

 

最后，在实践经验有一定积累的基础上，制订专门针对以市场化机制来充分保护和合理利用国有不可移动文物的试行法律法规，以此固化国有不可移动文物保护领域的改革成果，为进一步推进国有不可移动文物的保护和利用工作奠定良好的基础。

 

转自敦煌石窟公共网

http://public.dha.ac.cn/content.aspx?id=411436539300