讲座时间：2007年4月5日下午
讲座地点：浙江大学西溪校区教学主楼四一九室
主持人：宋永新教授
参加者：法学院研究生

主持人：各位好。今天我们非常荣幸地邀请到Cheryl Saunders教授来法学院访问并讲演。Cheryl Saunders教授是澳大利亚墨尔本大学法学教授，并担任国际宪法协会主席一职。今天她讲演的题目是“宪法边界之反思”，我想定会精彩非凡。下面，让我们以热烈的掌声欢迎Cheryl Saunders教授开始她的讲演。（掌声）

Cheryl Saunders：非常感谢诸君的热情欢迎，蒙邀至法学院访问并在此讲演，甚感荣幸。此次蒙中国法学会邀请，以国际宪法协会主席之身份来中国访问并作学术交流。国际宪法协会之成员包括全世界各个地域的宪法学会和宪法学者。我们将全世界诸多迥异之宪法学者汇聚到一起，就和大家都相关的宪法学论题展开对话和讨论。所选的论题都是最重要的，在国际宪法协会会议召开之前，我们往往要花费很长的时间、很大的精力去筛选最有意义、最具价值的议题，然后提交大会讨论。大会每四年举办一次，今年六月大会将在希腊雅典举行，故而中国法学会邀请我来中国就大会的议题作些交流。目前有中国宪法学者参加大会，但并不是所有对议题感兴趣者均有机会参加，我们欢迎更多的中国学者和我们共同探讨交流。所以，本次访问是在我们之间建立联系的一个很好的机会，也是我了解你们的思想以及中国所面临之最重要宪法难题的机会，我可以将这些传达给我的同事，或许未来有一天会决定把它们提交给大会讨论。

    今天下午我并不想讲太多，我只谈一些主要的问题，这包括大会的四项主要议题，让我一一解说之。因为会议有许多人参加，要开大概五天，时间比较长，所以大会分为两项议程。一项是全体会议，全部成员（大约500到600人）出席，大家聚在一起，并由一些世界性的重要宪法学家就我们认为当下至关重要的宪法论题作主题演讲。接下来是专题研讨会或者小组会议，大家可以就一些特别的论题加以深入讨论。我今天下午向大家报告的主要是大会全体会议的主要议题。

     
    第一个议题：“处于冲突与稳定之间的宪法”

    本议题探讨宪法与冲突、稳定之间的联系、宪法在促进国家与民族安定以及在消解或者限制冲突过程中的作用。所以，本议题直接指向宪法之真正本质及其被创制的目的。因此，很明显，在假设的层面上，宪法有助于达至稳定并可能于缓减冲突有益。即便从定义上看，与普通法律和公共政策相比，宪法也有着更为持久的生命力，其身份为一国之基本法，将长期存在。另外，在世界上，有必要看一个例子，在这个国家里，宪法在促进稳定、消减冲突中扮演了重要的角色。这就是南非的宪法。无疑，南非的宪法促进了其国家从种族隔离政府（1990年代末处于崩溃边缘）向我们现在所看到的民主政府体制和平转变。这是一次异常卓越的和平转变。参与此过程的绝大多数的宪法学者信赖其宪法创制的过程与结果。同样地，我们可以观察世界上其他对宪法有同样强烈期待的国家。另一方面，有时一定要提醒宪法学者，不要夸大宪法之重要性。认真的研究南非以及与其相近的例子，我们看到需要对下述观点保持谨慎，即主张宪法对国家稳定与和平有贡献，而且是持久的贡献。即便在南非的例子中，它被作为一个如何制定宪法的杰出典型而常被征引，我们也看到，仅有宪法是远远不够的。连续不断的社会问题表明，如果要保持国家的相对稳定和平，则任何宪法也需要诸如优良的政府、英明的政策、经济增长、削减贫困、提高受教育程度等等的辅助。在由极深的分歧与暴力所激化了冲突的国家里，人们寻求一种宪法解决途径，但宪法性的协议并不能真正地有效地达成。比如伊拉克、斯里兰卡。在伊拉克，有一部宪法，但情况并不好，冲突仍在延续。在斯里兰卡，20多年来一直努力，试图在宪法框架下解决冲突，但始终没有达成一个有效的协议。类似的例子还有很多。在大多数国家，宪法之前的东西非常缺乏，比如和平之创造、调停、努力引入容忍的经验与文化，等等，都非常重要。大家熟悉的另一个例子是斐济，这是一个特别的小岛，其曾被两个不同的强大的社群所分裂。10年前，他们坐到一起，达成宪法下争议解决协议，那是一部很好的宪法。但最近，那部宪法被破坏了，重新建立了军人政府。所以，正如我们所见到的，这一论题有着许多需要我们去了解探究的东西，我们可以同时从实践的角度和理论的角度分析之。另外，我们知道，南非的宪法是在国家独立的环境下制定的，而这一点不同于伊拉克宪法，它是在国家被占领的情况下制定的。

    大会的全体会议在一般性的层面上讨论这一论题，但这一论题非常大，所以有必要划分为一些分支论题，由专题研讨会在特别的更深入细致的层面上展开研讨。比如有专题会议专门研究在宪法制定过程中公众的参与状况，涉及你如何保证公众参与宪法制定，以及为了什么目的，等等。另一个专题研讨会是关于选举制度的，民主的选举制度有助于国家的稳定，问题在于如何平衡各种利益以及做出何种选择。此外还有专题研讨会专门研究在以国内解决冲突的机制、社会权、腐败、对修宪权的限制等等。


    第二个议题：宪政主义哲学所面临的威胁

    这一宽泛议题直接关乎理论问题。同时，它围绕在21世纪的头10年里被热烈讨论的恐怖主义现象而展开。核心的困难在于，对国家之威胁的出现所引发的反应本身又在损害国家及其统治赖以存在的宪政价值。举个简单的例子，在西方国家中，恐怖主义的受害者本身却是实施威胁或者恐怖主义的强烈支持者，他们号召政府以缩减人权范围、降低民主标准、侵害法治、并在其国家自立之价值问题上做出让步等方式加以应对。正如目今就关塔那摩监狱的激烈争论，就需要我们关注与考察。
   

    这一问题是个迷局，宪政主义是否应当为自我保存而削减或毁掉自己的基础价值？这一问题长期以来困扰着一大批法律哲学家。所以，我们协会也希望以大会议程之一部分，通过不同法哲学家的研究路径，来探讨这一问题，提出观点以及处理方法。同样，我们也有几个专题研究会，为参加者提供机会来深入细致地探讨这一议题的部分内容。这些专题研究会涉及紧急事态（研究紧急事态的不同来源以及其不同的应对途径）、全球恐怖主义、本议题的哲学层面（探讨宪法学理论在世界上的最新发展）。

   
    第三个议题：宗教、国家和社会

    宗教与国家的关系绝非一个新的宪法学话题。但在21世纪之首页，对世界上许多国家来说，它却又成为一个重要的宪法性事项，此一事实值得关注。基于此，2007年大会不可能将其置于一旁不加讨论。

    宪法坚持宗教与国家的分离，在一定的程度上立基于如下观念，即宗教会在国家内制造冲突。这一观念自16世纪末期开始流行，并经过18、19、20世纪的发展成为政教分离的宪法原则。这一观念包括一对内涵：社会中的任何个人均有权自由地选择并实践自己的宗教信仰；但国家自身必须与宗教相分离，宗教也不允许在国家事务中扮演角色。这是对政教分离与宗教信仰自由观念的简要阐释。世界上任何国家均以某种方式持守并践行这一复合原则。如果我们进一步仔细观察，却发现，在某些国家里这一原则以非常不同的方式运作。这有一系列原因。首先，可以说，不存在一个与宗教完全彻底分离的国家，它总是与宗教和习俗有着或亲或疏的联系，当然有些国家与另一些相比能够成功地使宗教与国家机关和公共领域相分离。其次，在现世实践中，创建一个世俗国家有许多不同的进路、模式。比如法国模式，是将宗教排除出公共领域；美国模式，与法国模式稍有不同，是指政府对于宗教保持消极中立；印度模式，与美国模式相反，乃是政府平等对待各种宗教的积极中立。第三，至少在一些国家，这一原则正在失去其重要性，正如宗教自己变得越来越不重要了。澳大利亚看上去是个恰当的例子。

 

    所以，政教分离这一术语下面包含着如此迥异的内涵。这是一个非常有意思的课题，尽管是个老题目。各种进路之间的区别很长时间以来是比较宪法的研究内容。然而最近，新的进展以多种方式挑战着旧有的想法。第一种进展发生在伊斯兰国家，他们习惯于宣称自己已经解决了宗教与国家之关系的问题。在处理从在包括学校在内的公共场合运用宗教标志，到宗教与言论自由之间的相互影响，这些国家在其宪法原则之连续性与明确性方面面临挑战。我们可以看到在某些西方国家，一些宪法原则之间也存在冲突。在法国、英国以及许多其他欧洲国家，关于穆斯林妇女是否有权穿戴穆斯林面纱和其他形式的穆斯林服饰的争论仍在继续。在丹麦发生了一件更为特殊的事情，即报纸刊登嘲笑穆罕默德的卡通画是否是适当、可行、合法？在宗教自由、尊重他人的宗教和言论自由的冲突方面我们可以提出许多问题。这类问题将注定会有不同的答案。第二，现代世界的许多国家并不认为国家需要与主要宗教保持分离，而是将主要宗教纳入宪法，并给于其相当重要的角色和地位，虽然他们可能也同时容忍宗教自由。在伊拉克和阿富汗，宪法保护伊斯兰教的“立教条款”。这也表明，协调以这种方式存在的宗教保护原则和包含男女平等在内的其他宪法价值之间的关系非常困难，几近不可能。

 

    从比较宪法之立足点视之，宗教与国家之关系是最为棘手的问题之一。没有一个国家有完美的答案，而且很清楚，不存在普适性的标准。了解这些对于国家之间、公民与国家之间关系的处理非常重要。在这种情况下，比较宪法学至少可以帮助各国互相理解，并作为不同进路长期共存的基础。
    

    我们也设置了一些专题研究会对此论题加以深入研讨，它们涉及世俗主义和宪政主义，性别平等、宗教与文化自由，冲突解决机制，等等。

 

     第四个议题：宪法的国际化问题

      当然现在我们可以看到许多宪法国际化和国际法自身影响宪法的方式。最后，最令人感兴趣的是一个国家宪法的问题和国际法相互纠缠。但是这次世界宪法大会不会讨论这个重大问题，只是讨论其中一个有趣的现实问题。最近的例子，就是什么是合法正当的、合适的和理性的国家的问题。对于在自己国家内解决宪法争议的宪法法院需要了解国际法和别家的宪法判决，去解决自身的宪法问题。这又是一个现实的问题，在此各个国家有着不同的观点。美国法院对于借鉴别国的判决作为对本国案件的启发方面，大多数是很审慎的，有很多州高级法院或许会研究国际法和别国的判决，但是即便他们也异常审慎。然而其他大多数普通法国家的法院在这个方面却特别的自由。在澳大利亚、英国和加拿大最高法院都比别的法院显得更加自由。他们会研究各种思想，选择自己喜欢的。在诉讼中他们或许出现错误，但他们仍然会进行下去。在此，美国和普通法世界的其他国家间就存在很大的不同。我们想一下其中的原因，将会看到一个国家的文化所起的作用。美国的所采取宪法解释的方法反映了美国宪法制定时的情况，反映了特殊的司法哲学观点和某种正义思想，美国最高法院所采纳的一种特殊形式的新法解释方法是寻找制宪者制定宪法时的原初意义。当法院解释宪法时，他们会看两百多年前的意义。当然他们要遵循这种原意，所以不会考虑国际法和别国法院的判决。并且美国法院的解释方法更反映了法院现在更多关心法院会走得太远并具有侵略性，以至于判决国家行为是效。
    

    这是国际宪法大会的第四个主题。对于每个解释的判决而言，对每个小组会议来说，必须安排许多来自不同地区的发言人，对于最后一个小组会议我们有法官参加，来自世界不同地区的法官，有国内的也有国际法庭的，从中可以看出他们处理不同问题时是否有不同的方法。
  

    让我来做一个总结，我想说我们整个大会讨论的议题就是，反思宪法的边界。因为每个主题都会使我们熟悉的宪法原则和特殊的宪法思想接受来自各方的挑战。一个个得宪法原则在发生变化，国际宪法大会就是使我们有机会去研究这种发展的状况和性质。我开始发言时就提到，为了这次大会的召开，我们必须提前两年开始计划许多事项。当然这样有些危险，可能我们选择的议题会失去意义，而别的问题会变得更为重要。我们可以选择更加有趣的问题下次讨论。

    这就是四项议题，我不仅提到与任何国家相关的问题，也提到和一些国家无关的问题。最后让我谢谢大家给我这么隆重的礼遇，有机会到中国来研究中国学者在一些问题上的观点，这是很重要的。作为大会的主席，在这个讲座的末尾，我想说，国家和宪法都是很有趣的。我当然希望能够我们能够关注并研究中国问题，如我能看到的，这里发生了很大的改革。最后希望在未来，在座诸位能够加入我们的聚会。谢谢！（掌声）


   （本稿由浙江大学法学院宪法学行政法学博士生白斌、骆正言根据现场录音翻译整理而成。转载自www.chinalegaltheory.com）