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伊斯兰法的性质
发布时间: 2020/8/21日    【字体:
作者:约瑟夫·夏赫
关键词:  伊斯兰法 传统 现代化  
 
 
    一、伊斯兰法的性质很大程度决定于其自身的历史,这种历史呈现出理论与实践的不一致。以下拟从系统的观点对其进行历史性阐释。
 
  伊斯兰法并不宣称具有普遍效力。伊斯兰法仅仅对伊斯兰国家领土内的穆斯林具有完全约束力,而对在敌国领土穆斯林的约束力较弱,对伊斯兰领土内非穆斯林的约束力则有限。比这种自我限制更为重要的是,伊斯兰法承认以宗教理想为其特征,认为自麦地那的哈里发们即"遵循正路的哈里发们"时代之后每况愈下,由此默认当代条件的恶化。伊斯兰法把行为分为强制性行为、允许性行为和禁止性行为,就这些概念的范围而言,伊斯兰法在某种程度上只满足于理论上得到确认;嘉许性行为和劝诫性行为这两个中间性概念,更明显表明了这一点。在处置那些不受"经定"刑罚制裁的违反宗教义务的行为方面,也显示了同样的倾向;没有针对这些行为确定刑罚,除非它们同时具有违反必须履行行为的性质。不过,无论禁止的行为是(如禁止饮酒)否(如禁食猪肉)受刑罚制裁,它们都意味着是一种限制性禁令。但在某些案件中,甚至"经定"刑罚也因行为人的悔罪而得到赦免。迫于情势的理论则建立在不同体系的基础之上;倘若确实认为行为人的行为迫于情势,其行为后果不仅可以免除刑罚,而且该行为本身也得到谅解。迫于情势而实施某种行为的穆斯林可以得到宽免,他们并不被强迫遵守严格的法律规范,这种学说的使用范围很广。在有效和无效概念的问题上,伊斯兰法确实宣称其本身具有绝对的效力,但甚至在此点上它仍包含着一个前提,即这是在理想的伊斯兰教国家才能实现的状态,承认法律计谋 的效力就可以在实践上对抗理想的理论诉求。
 
  伊斯兰法在适用中未能幸免于不法行为的影响,如在某些穆斯林国家,存在贿赂法官和证人和法官的情形,法官无力抵制政府或某些个人的干预。这种影响的程度取决于政府的性质和实力,最清廉的时期可能是奥斯曼帝国初期。另一方面,阿巴斯王朝初期,政府侵夺私人财产的行为频繁发生,因此,伊斯兰法对侵害财产的行为规定详细,尝试尽力保护合法所有者。然而,伊斯兰法对其他腐败行为则无力解决,例如政府任命品性不良法官,甚至不合法的政治权威指定某些法官,以及法官基于品性不良证人的证据做出判决,都采取了默认的态度。
 
  二、伊斯兰法的核心特征决定了这种宗教法本身的属性,并保障了它在多样性中具有统一性。这这种核心特征表现在伊斯兰法从以下五种概念评价包括法律行为和关系在内的人类所有行为和关系。这种概念分类是指强制性行为、嘉许性行为、劝诫性行为、允许性行为和禁止性行为。法律本身已被彻底地融入宗教义务体系之中。这些基本概念贯穿于所有法律领域。例如礼拜就既是强制性行为,而同时又是嘉许性行为,但继承人偿付死者的债务是嘉许性行为,而不是必须强制性行为;甚至在故意杀人案件中,有权进行复仇的近亲属放弃该权利而要求对方支付赔偿金,也属于嘉许性行为。所以,抛开宗教单纯地谈论伊斯兰法,根本不妥,因为在伊斯兰教中,似乎从来就不曾存在纯粹的法律概念。实际上,"法律"一词的使用必须附加这样的条件:伊斯兰法是宗教义务体系的一部分,它与非法律的成分相混合。不过,法律尽管融于宗教义务的体系中,但法律事务仍未完全被宗教同化,法律关系也未完全变成宗教和伦理义务,以致使用宗教和伦理义务的术语表述。法律领域仍然保留着自身的技术性特征,法律推理仍能沿循自身的路线发展。允许性行为与禁止性行为、有效行为与无效行为,这两对概念也在很大程度上包含广阔的范围,这使后一对概念有可能与具有法律效果的类似概念一道形成一个体系。因此,法律问题虽然在内容和形式上都被纳入伊斯兰宗教义务体系之中,但在纯粹属于宗教的领域与属于法律的领域,仍然存在明显的区别。宗教对法律的影响无论多大,我们仍然有理由就其中的法律问题而使用"伊斯兰法"一词。这种法律问题之所以成为伊斯兰法,不仅由于它浸润着宗教和道德精神,而且更因为它作为穆斯林宗教义务的组成部分,并将这种义务加以体系化,使之成为可操作的程序。因此,法律问题不同于作为法律基础的宗教基本原则。
 
伊斯兰法是成体系的制度,它表现为一种前后一致的学说体系。它对几种制度的相互关系处理得较为融贯,例如,合同法与债法的大部分都由买卖合同推导解释而成。此外,全部法律贯穿着宗教和伦理的考虑,每种制度、交易形式和债的类型都依据宗教和道德原则的标准来衡量,如禁止利息、禁止不确定性交易、注重当事人双方平等和追求公正平均等,都是如此。在理论上,我们能够分辨两种体系化的进路,但在实践中它们融为一体。为什么几种合同在结构上彼此那样相似,我们可在以下事实中找到大致的原因,即对宗教和道德原则的共同标准贯穿于全部合同法之中。伊斯兰化和系统化这两个过程同时发生,宗教的和道德的规范以及结构性秩序,一道对那些伊斯兰法的原始材料施加影响并进行加工,第一批法律专家自己创制了伊斯兰法体系。在体系上,他们没有利用前伊斯兰教时期的资源,虽然这些资源曾经为伊斯兰法提供了许多要素。
 
  三、伊斯兰法作为一种"神圣法",在某种程度上具有某种他治的(heteronomous)和非理性的特征。《古兰经》和先知的圣训被认为是安拉命令的表达,就这两个权威的基础而言,伊斯兰法是他治系统。社会公议这个原则虽然也被置于安拉的权威之下,但它代表了向一种自治法的过渡,因而十分重要。公议决定着对《古兰经》和圣训的解释,决定了对各种圣训权威性的确认,甚至还认可了某些违背经文明确含义的法律解释。但从公元10世纪(伊斯兰历4世纪)起,直至新一代法律现代主义涌现,在官方范围内,法律一直没有出现新的独立发展,其发展方式只是既定原则的解释和适用。解释者对前贤的观点仍然进行十分有限的"选择"或"择优",认为这种境况主要是由于现实条件恶化所致。例如在担保的合同中,新的法律规则是,只有法官在场且债务人到场该合同才能成立,而古老的哈尼法学说则主张,当事人在市场签订的合同就有效,但后来选择的观点则拒绝了哈尼法的学说。后来选择的是规则乃是基于祖法尔(卒于伊斯兰历158年或公元775年)的观点,他虽是阿卜·哈尼法的一位高足和伙伴,但未能名列该派三位最高权威(阿卜·哈尼法、艾卜·优素福和沙巴尼)。这类特殊的例子并不多,在进行"选择"的大多数场合,后来的法学家只是通过选择来消除早期权威人士之间的意见分歧,包括在"独立推理之门关闭"之后出现的意见分歧。
 
  伊斯兰法中的非理性因素部分由于宗教即伊斯兰教,部分源于前伊斯兰教时期的巫术。巫术形式的例子如"兹哈尔",属于伊斯兰教的有"里安"程序,还有古代阿拉伯人的"卡萨玛" ,以及关于法定证据的一般性质与功能。在法律的系统化方面,沙斐仪堪称是集大成者,甚至他致力于制度合理化努力也常常感到力不从心。不过,法律问题不论其出自何种源流,毕竟都含有理性的成分。对法律加以组织、完善和系统化,不是通过不断降示"神启"经文的非理性过程,而是采取实质上是必要的理性解释和采用有效的适用方法来。因此,伊斯兰法具有了理智的和学理的面相。
 
  可能有人认为,非法律的宗教和道德规范适用于处理法律问题,一般说来必会导致非理性判决,但这种情形却很少出现,当这种情况发生时,穆斯林法学家通常都知道那些是一般规则(即类比)的例外。相反,宗教和道德的考量是伊斯法体系构造的核心部分。伊斯兰法表现为一种以实质性考量为基础的理性制度,严格标准的法律特质几乎未获发展,甚至有效行为和无效行为这两个正式法律概念,也不断地被允许性行为或禁止性行为之类伊斯兰宗教概念所侵蚀。伊斯兰法的目的是规定具体而重要的行为准则,而不是为竞争利益的交易活动确定标准的规则,后者是世俗法律所追求的目的。这就导致了令人感到有些惊异的结果,即诚实、公正、正义和真实等概念在这种体系中只占有次要的地位。
 
  四、伊斯兰法的他治和非理性特征从一个侧面表明,其规范效力在于规范存在本身,而无须证明其合理性。这在证据法中表现突出,其中一些规定的证明要件事实上难以满足。其他领域也存在此类问题,例如法律规定,如果医生在施行割包皮手术时,非故意使男孩致残,应付全额赔偿金,但这种伤残如果导致男孩死亡,医生则只付一半赔偿金,因为致死的一半原因归于割除包皮手术本身(这种手术本身就可能导致男孩死亡),一半原因归于伤残,医生只对这后一半原因负赔偿责任。施行割除包皮手术在所有情况下都属于嘉许性行为(根据沙斐仪和罕百里学派甚至是强制性行为),这种行为本身并不引起赔偿责任。另一个规则是,某人拥有的墙体如存在倒塌之险,在他人提出拆墙要求之后,墙的所有主出售了该墙体,随后该墙体倒塌并将某人砸死,该墙体的卖主和买主都无责任,理由是前者在墙体倒塌之时已不是墙的所有人,而后者没有被要求将该墙体拆除。伊斯兰法准许人们把不动产借给他人使用,但必须采取无偿的形式,不动产所有人在原则上应负责支付土地税,他出借财产这一事实对他付税并无影响。显然,所有人无偿地将自己的土地供他人使用,还要支付土地税,这样一种合同在实践中无法实行,但法学家们对此并不关心,他们只满足于宗教法的原则不受损害。继承法包含了许多细节,探讨的是在实践中不可能发生的问题。
 
  伊斯兰法他治和非理性的一面,要求人们遵守字面意思而不是内在精神,这促使包括法律拟制在内的各种规避不合理规则的法律计谋十分发达,且得到了广泛认受。
 
  五、与上述相反的倾向在伊斯兰法中也并非不存在,这就是为了寻求公正或适当的结果,考量重要的事实之后,背离形式上正确的结论,其表现为"择优"原则和"公益"原则 。但这两个原则在理论和实践的适用中只占据从属地位,从而它们无法对实在法产生较大影响。不过,权衡公正和适当性的做法曾出现于早期法律家的决议中,在制度充分发展之后,"择优"原则和"公益"原则被限定于很窄的范围内,并没有取代重要的法律渊源(《古兰经》和"圣训")所确认的原则,也没有能够取代早期权威法学家通过解释经典所得出的结论。这两个原则通常只意味着在古代权威学者的各种意见之间进行选择。"择优"原则和"公益"原则偶尔也参考习惯。
 
  六、伊斯兰法包含许多给人深刻印象的法律概念,其中既有特殊的概念也有一般的概念,但总体上讲,伊斯兰法的概念显得宽泛,含义不够确定,它们不是来源于法律生活的具体现实,而是源于抽象的观念。其结果,同一种概念中几个属概念之间的区别,常常比两个种概念之间的区别更大和更根本;伊斯兰法的概念不是以两个概念形成相对的范畴,而是从一个中心概念次第展开,相应地具有不同等次的法律后果,而这是伊斯兰法的典型思维方式。例如,财物拾得人如果是穷人,拾得者则可以自用拾得物,倘为富人则不可自用;在后种情形下,拾得者只能将该物用作慈善事业(萨达卡);但无论如何"萨达卡"不是一种严格意义的慈善捐赠,因为他有权把拾得物送给生活贫穷的父母或子女,而根据严格意义的慈善捐赠要求,他不可以这样做。"瓦各夫" 概念的含义也较广泛,所涉及之物可以是一切与伊斯兰原则不抵触之物。物的概念提供了另一个典型的例子,由物的概念展开的是可流转物、物的本体、物的用益以及作为合同标的之物。
 
  与这种思维方式紧密相关联的是决疑的(casuistical)方法,而这实际上是传统伊斯兰法一个最显著的特征。伊斯兰法并不十分注重从个案中提炼出相关的法律要素,并把它们在总体原则下加以归类,从而确立等级系列的判例,而是从两个不同的概念出发--这两个概念之间存在特殊的联系,可能十分接近,甚至达到了互相重合的程度,然后,各自在法律后果上突然发生了变化;这种做法是法律区分原理的主题。下列决疑方法的使用尤其具有代表性:(1)有关前伊斯兰教或早期伊斯兰教的交易(如椰枣之间物物交换合同)决断;(2)文字形式的决疑式处置,通过将相似的和极其不同的事例并行列举,从而暗示其中所包含的基本规则;(3)结合事例,尽可能多地列举决疑式的解决办法,完全虚构的事例也包括在内,试图把各种可能性囊括无遗,以免出现一般规范未涉及的个案无法处理;(4)某些问题依照既定规则难于解决时,针对这些复杂问题提出解决办法。事实上,法学家所列举的某些事例确曾在实际生活中发生过,但它们大多是精巧设计的进行复杂推测的练习,某些"法律计谋"便属此类。
 
  七、伊斯兰法在各个国家和各时代以何种方式反映、回应和影响社会,这一问题一直是人们关注的重点。另一方面,迄今为止,几乎还没有人对伊斯兰法的结构进行社会学分析。下文尝试在这方面进行初步探索,并努力表明这种进路适合于伊斯兰法研究。
 
  法律社会学的一个重要判断标准是观察法律问题在何种程度上彼此得到区分,伊斯兰法中没有这种内部区分。这可以说明何以程序规范一成不变地与实体法规范缠绕在一起,宪法和行政法规范分散在法学著作的各章中。在那里,公共权力往往归属于私人的权利或义务,例如获取有效通行许可证的权利、交付天课的义务、人们选任伊玛目或哈里发的权利与义务以及伊玛目或哈里发自身的权利与义务等,都具有这种性质。对于阿拉伯语来说,使用"苏丹"这样一个抽象名词来指"统治"或"统治权力",极其重要。这个词用于指称人的头衔始于公元10世纪(伊斯兰历4世纪);但是,伊斯兰法没有发展出相应的法律概念。基于同样的理由,伊斯兰教国家的基本制度并不被作为这种信众社会的职能机器,而被认作一种履行义务的机构,即由一定数量的个人履行该种义务,而使其他人免于履行此种义务。事实上,所有国家制度方面的概念在伊斯兰法中都不存在。
 
  在现代术语中称作刑法的领域中,伊斯兰法将权利划分为安拉的权利与人的权利。在严格意义上,只有安拉才能行使刑事制裁权,即便这个领域中,刑法的核心即安拉所主张的权利观念似乎恰好是作为世人原告所主张的权利。国家缺少公共检察机构,它的部分职能由市场检查官承担。但值得注意的是,"市场检查官"一词是指私人个人,这些人出于对宗教法的热诚,通过履行这种职能获得宗教荣誉。第二个应称作刑法的最大分支是"侵权行为救济"概念。这个概念跨越民法和刑法两个部门,是伊斯兰法承袭了前伊斯兰教阿拉伯部落社会的习惯。在前伊斯兰教的阿拉伯社会,这个概念虽然古老但并非独特现象。前伊斯兰教阿拉伯社会强调这个概念民事的一面,伊斯兰法亦持有同样的立场。在侵权领域中几乎不存在刑事犯罪的概念,所提倡的是宗教赎罪,只有马立克主张在某些情况下对杀人者处以刑罚。此外,法律对任何侵犯人权或侵犯人身和财产的行为都没有规定固定的刑罚,只对所造成的损害给予必要的补偿,而罚金刑闻所未闻。还有,在这个方面,判决原则上由胜诉方执行。按照现代的术语,应称为伊斯兰刑法的上述两个较大分支,略等于法律社会学可以从中探讨全部刑法的两种源流。
 
  上述两个领域都存在着法官"酌定刑" ;法官可按其自由裁量,惩罚他认为需要惩罚的行为,不论侵犯的是安拉的权利还是世人的权利。"酌定刑"属于刑法范畴,但即使在这个方面,伊斯兰法亦未设立罚金刑。从社会学角度讲,"酌定刑"独立存在并有其独立的历史,既不属于由伊斯兰教所认可的古代阿拉伯习惯法,又不属于体现在《古兰经》和先知圣训中的伊斯兰立法,而是源自倭马亚王朝的第一位穆斯林法官,当时他感到有必要依其裁量权惩罚各种威胁新生伊斯兰社会的行为。伊斯兰教产生的最初50年中,由麦地那哈里发们所实施的刑事制裁也出于同样的目的,其中得到确认的规范延续下来并被伊斯兰法吸收,那些没有被吸收的内容,也根据伊斯兰法理论加以解释,被作为"酌定刑"。"酌定刑"作为原有刑法领域本身的扩张,填补了在实践中所感受到的需要。适应这种需要,第一批伊斯兰宗教法专家及时将"酌定刑"纳入官方的学说中。不过,伊斯兰社会并没有停滞不前,刑法进一步发展,必然需要创设适用这种法律的相应机构,诸如设立市场检查官和诉冤法院。在当时情况下,这种发展必会受到伊斯兰法专家的关注。但当时制度的框架结构业已牢固确定,因此,严格的理论只能事实上默认这种发展。后来的发展--诸如奥斯曼帝国的"习惯法汇编"--也完全受到了理论的忽视。从社会学视角分析可见,伊斯兰刑法的实际特征得以保存下来,尽管其地位在官方伊斯兰法理论中并不一致。
 
  八、法律社会学的研究表明,将法律问题归入一种体系,通常采取两种方法,即分析的方法和类比的方法。伊斯兰法的系统化法方式纯属后一种型。存在较发达的法律概念并不是第一种方法的典型特征,而使用决疑方法也不是第二种方法的典型特征。但是,伊斯兰法在概念上的特征和所具有的决疑特征表明,伊斯兰法的思维是从列举和联想出发,其中最重要的特点是,作为伊斯兰法的四个"根源"或发展创制原则之一的"类比"方法,纯属类比方法。所有这些特征反映了在全部伊斯兰法中所体现的典型思维方式。
 
  就实在法的形式特征而言,法律社会学区分了两种极端情形。一是保障个人主观权利的客观法,这种法律最终表现为全部个人特权之总和;与之相对立的情形是把法律简化为行政管理,成为特殊命令之集合。伊斯兰法属于第一种情形,这与我们对伊斯兰"公"法结构所进行的考察结果相一致。由此我们发现,伊斯兰法的一个典型特征是具有私人性和个人性倾向。在《古兰经》中,社会改革方案和改善弱者社会地位的计划无论占有何种突出位置,伊斯兰法在其技术结构上仍是完全针对个人。例如,这在伊斯兰继承法的结构(相对规则的社会效果而言)中可以得到说明,每个继承人立即成为各自应继承财产的所有人,或者即使在瓦格夫制度中,它虽然一向具有很大社会后果,但在技术功能上,设立者的规定产生法律效力,就此而言,这个领域的法律颇具个人性。像在其他法律中那样,在伊斯兰法中我们也必须将立法者的社会动机与该法律的社会学特征加以区分。
 
  九、伊斯兰法提供了"法学家法"的极端例证。法律由私人学者所建构并进一步发展,这是一种法律社会学所熟知的现象。这些伊斯兰法专家与罗马法专家在功能上具有某种相似性,但两者也有重要的差异。在罗马法中,商业生活渐趋重要,要求创设相应的法律规则,而在伊斯兰法中,要求将宗教规范适用于各类行为关系的是数量渐增的穆斯林,而这种要求源于他们的宗教热情。伊斯兰法的形成既不是源于实践急需,也不是得益于法律技术的发展,而是基于宗教和伦理观念。罗马法学家想要为他们的当事人提供服务,就必须预料行政官和法官会对每种交易会做出怎样的反应,最早期的伊斯兰法学家(如果我们有资格谈论伊斯兰法,那么我们也有资格将这方面的专家称作法学家)想要履行他们所信守的宗教职责,就必须诉诸自己的良知做出判断,对于好穆斯林来说,什么是允许性行为或禁止性行为,穆斯林应接受或拒绝哪些行政行为,应利用或摒弃哪些流行的习惯。伊斯兰法在产生之时就存在的一个问题,即理论与实践的不一致,就已显现出来。历史和社会学分析会认为这种不一致绝非出于偶然。"法律计谋"较好地说明了伊斯兰法与实践互动的方式,提供了一个富有启发性例证。根据法律社会学的分析,"法律计谋"是法律的两个主要源流之一,即"利益相关人之间的协议"。这种行为导致了称作"法律计谋"的"典型协议"。在达成协议时,利益人敏锐预见到他们可能受到法官"法律制裁"的可能性,从而他们采用形式上的约定"巧妙冒险"。约定本身是虚设的形式,该形式用于实现隐蔽的目的。利益人通过协议行为所促成的法律发展先存在于"法律之外",因为通过官方司法提供的法律制裁不足以保障他们协议的效力。因此,他们便寻求其他保障,而"惯例"提供了这种保障。
 
  在中世纪伊斯兰国家,在严格理论支配下的理想法背后,"法律计谋"暗中发展,但它们只是通过这种方式发展起来的习惯商法的一部分。因为伊斯兰法是"法学家法",法律科学的文献十分丰富,而法律生活的现实却鲜为人知,从而我们必须从偶然得到的证据材料中重构这种现实。"有名望的法学家"即伊斯兰法专家通过他们"创造性想象",不仅为他们的客户即商人设计了较为复杂的"法律计谋",而且将现存的习惯法同法官实施的官方司法协调起来。他们活动的一个结果是马立克主张的"麦地那习惯"(amal);另一个结果存在于有关"舒鲁特" 方面的著述中。"小心谨慎"的观念支配着"法律计谋"和"舒鲁特"的作品,正如这种观念曾支配第一批伊斯兰法学专家的活动那样。从学术的观点看,上述几三伊斯兰法律生活的表现几无共同之处,但社会学的分析展示了它们内在的相似性。
 
  十、伊斯兰法显示出法律科学的独特现象,不是国家扮演立法者的角色,而是学术著述具有法律的效力(就伊斯兰法在实践中适用的范围而言)。这取决于两个条件:法律科学确保自身的确定性和连续性,国家的地位为另一种权威所压倒,这种权威之高足以慑服统治者和被统治者。公议的学说满足了第一个条件,这种学说逐渐消除了意见分歧,未能消除的分歧,因各法学派互相承认为平等的正统学派而变得无碍大局。伊斯兰法宣布自己乃是基于"神启"权威,这一事实满足了第二个条件。这个条件由以下倾向所强化:人的要素受到抑制,运用理智的个人意见逐渐受到了排斥,只保留了类推这种机械的推理方法,甚至后来到"关闭独立推理之门"时,把这种类推方法也排除了。因循守旧的传统主义是伊斯兰法最基本的特征,也是"宗教法"的特点。
 
 法治论衡
 
 
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