摘要：传统的法律考古学式研究和经典作家的经济分析方法，都难以真正揭示法律的确切本质及其源初的同一性。从人性出发探寻法律产生的根源，是值得尝试的第三条道路。没有人性之恶及其衍生出来的种种暴行，人类社会就不需要法律。人性之恶实乃法律起源的必要条件。法律的诞生乃是人类由原始社会进入文明社会的重要标志。在这个过程中，人性之善扮演着重要的角色，堪称法律起源的内在动力。从认识论上说，法律的起源乃是人类自律意志的产物，正是自律意志使人类意识到必须通过法律以实现惩恶扬善。人类社会永远离不开法律，其根源在于人性之善与人性之恶彼此间的战争只有起点而没有终点。

引论：寻找法律起源解释的第三条道路

法律是如何起源的，此乃法史学与法理学研究中的经典命题。对此，既有的主流学说遵循的是一种挖掘原始法律文物的“史前史研究”路径，正像何勤华强调的那样：“在描述法律文明的起源时，由于文字尚未诞生，因此仅凭法学的文献是不够的，必须借助历史学、考古学、人类学的成果。在此基础上，对人类经历的游团、部落、酋邦和国家四个不同阶段法律的萌芽、诞生、成长和发展等起源过程进行探讨，是法律史研究的重要领域。”此等法律考古学式研究固然必不可少，但它显然不是法律起源研究的全部，更不是唯一正当的研究范式。

事实上，马克思主义经典作家对法律起源的讨论，就基本上摆脱了知识考古学的束缚，而表现为一种经济分析的路径。如关于法律的起源，恩格斯就提出了这样一个著名论断：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的产品生产、分配和交换用一个共同规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。”马克思亦发表过类似观点，他说：“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”此等论断表明，法律起源于社会发展的需要，起源于社会经济的生产、分配和交换。马克思和恩格斯的此等法律起源观，对我国法学界的影响之大堪称无与伦比。几乎在所有讨论法律起源的篇章中，都无一例外地会引用恩格斯的上述论断。毋庸讳言，我国迄今有关法律起源的研究，都被重重烙上了马克思主义的烙印，其大多数都是对经典作家相关阐述的诠释与展开。当然，在普遍性的“我注六经”之外，确实存在个别性的“六经注我”情形。但即便是“六经注我”也并未取得真正新颖的突破性研究成果，根本原因还在于没有彻底摆脱经典作家观点的固有束缚。职是之故，如何理性辩证地看待经典作家有关法律起源的经济解释论断，乃是法律起源研究开新局的当务之急。

与此同时，对于法律起源本身的认知，法学界也一直都比较困惑，始终在理论与事实之间徘徊，此等困惑能否澄清及具体如何澄清，实乃“剪不断理还乱”的法学难题。正如褚宸舸所述：“在法理学中，通常从实然的事实层面定义法律，而将法律起源看作是一个应然的理论问题。在法史学中，中国法律起源是一个事实问题，而如何解释这个事实则是一个理论问题。”然而，不管把法律起源作为一种理论问题来研究，还是作为一个事实问题来分析，我们都一直深陷争论而难以达成必要的具有说服力的结论，此乃真实现状，且中外皆然。

所谓“起源”，就是“事物发生的根源”。以此为认知标准，那法律起源就是探讨法律发生的根源，而这注定是个理论解释问题，因为根源不像最早的法律文本（文物）那样属于看得见、摸得着的表象存在。无论是何等根源，它都是潜藏于作为表象的法律文本（文物）背后，它绝对属于人的认识范畴。不同的人难免会有不同的认识，而相同的人在不同的时期其认识亦会发生某种变化，认识自始至终都保持不变的情形绝对是个例外。从这个意义上说，关于法律起源学界历来难以形成共识，实属问题本性使然。准此以观，尽管有关法律起源的文物考古对此等理论认识问题的价值与意义不容小觑，但绝不宜因此将法律起源视为一个实证性和表象化的历史事实问题。起源问题属于人类认识论范畴，对此，福柯的解释是：“寻求起源就是努力收集事物的确切本质、事物最纯粹的可能性以及精心加诸事物之上的同一性，以及先于所有外在的、偶然的和继替的东西的不变形式。寻求这样一种起源，就是要找到‘已经是的东西’，而这个东西的形象足以反映它自身：这就是把所有本来能够发生的转折，所有诡计和伪装当作偶发的东西；这就要求摘掉面具，最终揭露出一种源初的同一性。”福柯这段话尽管修辞考究复杂，但旨意其实挺简单，即寻求起源就要避免被外表的“形式”“伪装”所迷惑，而务必将事物的“确切本质”和“源初的同一性”揭示出来。寻找法律的起源尤其如此，因为法律本身就是一种抽象的存在。

综上所述，就可以合符逻辑地得出如此之结论：传统的法律考古学式研究和经典作家的经济分析，尽管属于广义上的法律起源研究，对于法律确切本质的寻找具有相当的参考价值，借助这种研究更容易发现有关法律的“已经是的东西”，但运用这两种研究方法，并不足以真正揭示出法律的确切本质及其源初的同一性。前者错误地将法律起源看作是一个事实问题，而后者又片面地将法律视为一种纯粹的经济现象。有鉴于此，超越法律考古学和经济分析的传统研究范式，尝试开辟关于法律起源解释的第三条道路就颇为必要。

追溯起来，有关法律起源解释的第三条道路早已存在，只是未受到当下我国法学界应有的关注而已。早在1928年法学先贤吴经熊，就在其著作中提倡“用现代心理学的探照灯来研究并解释法律现象”，他指出：心理法理学是“把法律制度、法律判决和法律理论作为质料，并努力展示这些质料背后起作用的心理因素或力量。它不是像分析法学那样从逻辑上进行分析或系统化，也不是像法律哲学经常做的那样进行正义与否的评判，它所要做的仅仅是通过与人类本性的关联中来揭示法律的真实来源”。由此可知，所谓心理法理学就是从心理学出发、通过对人性的分析来剖判法律的起源及其特性。这实际上意味着我们能够且应当运用人性的镜头来透视法律的起源，此等法律起源的人性论解构方法完全可以被视为有关法律起源解释的第三条道路。不过，《心理法理学的问题与方法》乃是不足三千字的短文，它并没有从人性心理维度对法律的起源展开系统的分析，可谓仅仅指明了第三条道路的方向，但并未亲自踏上法律起源解释的第三条道路。

不过，进入新世纪后，就有人专门从人性的角度对法律起源予以撰文探讨，算是践行了吴经熊所提倡的有关法律起源解释的第三条道路。在文章中作者认为：“由于人性的矛盾冲突破坏着人类自身生存所必需的基本秩序，因此在人类历史的进程中，法律如影随形地一直担当着调整和规范人性冲突的重任。人性的冲突既是法律起源的推动力，又是法律赖以存在的重要基础。”此等人性冲突维度的分析结论，固然抓住了问题的实质，但人性的冲突乃是法律起源的表层原因，其真正丰富的内在原因即实质的问题仍然有待于进一步挖掘。易言之，践行法律起源的人性解释方法，吾人仍需努力。

十八世纪早期，休谟曾如此地强调理解人性对于人类认知是多么的不可或缺，他说：“一切科学总是或多或少地与人性有些关系，任何学科不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”休谟的此等判断尤其适用于法学这门科学，因为离开了人，离开了人性，就无所谓法律与法学。当代西方学者甚至认为，人性与法律，不是两种东西而是同一种东西（Humanity and law-not two, but one），关于法律与人性的一个普遍观点是，为了更好地理解法律及其所适用的人，法学家或法律人应该去审视人性。是故，而人的问题，其实就是人性的问题。寻觅法律产生的根源，最好的方式莫过于从人性出发。运用人性的镜头，或许才能真正窥得法律起源之堂奥。

一、人性之恶乃是法律起源的必要条件

众所周知，法律乃是人类的发明而非大自然的创造，大自然并未像馈赠牛羊一样向人类提供法律。问题是人类为何要制定束缚自身的法律呢？假如人类当初未能发明法律，那后果又会怎样呢？欧洲有句法律谚语：“如果没有法庭，人们将会互相吞食。”正是为了避免人与人之间的相互伤害，人类才制定了法律——一种最具有刚性约束力的普遍性规范。那人类为何要相互伤害甚至彼此吞噬呢？人性之恶，这就是问题的根源，而人类发明法律的根本原因亦在于此。没有人性之恶这个必要条件，法律是不可能产生的。

（一）何谓人性之恶

所谓人性之恶，乃指人性中邪恶的一面，它和人性本恶（或曰人性恶）绝对不是同一个概念。易言之，人性之恶的前提是承认人性中有善良的一面，但它又不接受人性本善（或曰人性善）这个观念。人性乃是善与恶同时存在的复合体，且善和恶始终处于彼此较量、相互斗争的竞争性生存状态，此乃理解人性之恶的认知基础。什么是人性，这个问题至为复杂，学界历来观点林立，争论不休。所以，有学者指出：如果我们回顾人性概念的发展史，就不难发现这个概念的内涵根据其提出者的意愿和兴趣而被有意识地操纵（ideologically manipulated）。一般认为，人性乃是所有人生而固有且不易变化的普遍属性：它既包括人区别于其他动物的人之特性；又包括人与其他动物共同具有的人之动物性。对于此等解释和定义，笔者大体上无异议。不过，陋见以为，其修辞学术味道浓郁而不无晦涩，应当有更为通俗的界定。本文以为，所谓人性乃是人身上具有的动物性本能与社会性意志。而人性之恶是指人身上动物性本能和社会性意志中邪恶的一面。每个人身上都有人性之恶存在，差别仅仅在于人性之恶受抑制的程度，及其爆发的频率有所不同而已。

（二）人性之恶的两种类型

人性之恶的表现形式可谓五花八门、应有尽有。我们大致可将它划分为两种类型，即动物本能之恶和社会本性之恶。

1．动物本能之恶。在生物学上，人只不过是直立行走的动物而已。孟子曰：“食色，性也。”孔夫子曰：“饮食男女，人之大欲存焉。死亡贫苦，人之大恶存焉。”追求饮食男女这种人间大欲和避免死亡贫苦这种人间大恶，都是人身上具有动物性本能的外在表现。满足正常的食色等生理需要，以正当手段防止死亡贫苦，当然不是什么动物本能之恶。相反，它们是受到道德认可和法律保护的人之生存与发展需要。所谓动物本能之恶，乃是指以不正当手段满足自己在食色等生理需求方面的无穷贪欲，以及通过伤害乃至牺牲他人的方式来使自己幸免于死亡贫苦。一般来说，动物对生存本能方面的需要不会贪大图多，但身为高级动物的人却恰恰与之相反，在基本的需要得到满足之后还悉力谋求更多，对食色及生命活力有着无穷的追求。人的动物本能之恶，实乃源于人性贪婪之恶，这里面既有对美食美色的无餍，又有对生命活力的贪恋。人不但有动物本能需要，更会制造动物本能之恶，此乃人与其他动物的显著区别之所在。

跟其他动物相比，人类动物本能之恶的另一个表现是：作为万物之灵的人会利用自己的智力和武力优势如设置阴谋陷阱等手段，将死亡贫苦等风险转嫁给他人，从而使自己得以幸存下来或变得愈加富裕。在美国始于18世纪末、终于19世纪末的西进运动（Westward Movement）中，大批土著印第安人惨遭屠杀，幸存者则被强行赶到西部贫瘠荒凉的“保留地”。印第安人被迫迁徙之路也被称为印第安人的“血泪之路”。而美国历史上的黑人奴隶制度，其所承载的人类动物本能之恶比西进运动还要沉重得多。除这种涉及整个种族人口的集体之恶外，涉及少数人的个体之恶在日常生活中就更是频繁发生了。远的有英国17岁的理查德·帕克在救生艇上被另外三名同伴给“生吃”了，近的有陕西榆林靖边农民马某将其79岁老母亲王某拉到荒山野岭外给“活埋”了。总之，由人类动物本能之恶所导致的暴行之多可谓罄竹难书。

2．社会本性之恶。尽管人身上的动物本能未曾改变，但他并不像其他动物那样属于一种自然存在物，相反，他始终是一种社会存在物。用马克思和恩格斯的话来说，“人是最名副其实的政治动物，不仅是一种合群的动物，而且是只有在社会中才能独立的动物”。人只能在社会中立足，一旦离开了社会人就寸步难行。就像人的动物本能会产生人性之恶一样，人的社会属性同样会携带人性之恶，本文将它称为社会本性之恶。

英国哲学家罗素指出：“动物满足于生存和繁殖，人类则还要扩张，他们在这方面的欲望仅为想象暗示的可能性所制约。……在人类无限的欲望中，居首位的是权力欲和荣誉欲。……只有认识到权力的嗜好是社会事务中重要活动的起因，历史，无论是古代或现代的，才能得到正确的解释。”的确，赢得权位乃是人类独有的一种足以激发人之所有潜能的强力意志。为了夺取并保持权力，人类发明了为了目的而不择手段的马基雅维里主义。古今中外娴熟运用马基雅维里主义来猎取权力的奸诈之辈多如过江之鲫。权力欲望以及获取无限权力的野心，固然对人类文明繁荣有过一定的推动作用，但它更是人类社会种种悲剧及生物世界各种灭绝之灾的根源所在：一方面为了获得权力而犯下滔天罪行的案例历史上比比皆是；另一方面掌握权力后不珍惜而滥用之，从而给社会带来沉重灾难的人间惨剧更是不胜枚举。因而，历史学家阿克顿总结道：“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。伟大人物也几乎总是一些坏人。……在所有使人类腐化堕落和道德败坏的因素中，权力是出现频率最多和最活跃的因素。”权力欲及其腐败，乃是人类社会本性之恶的集中体现，亦为社会本性之恶的绝佳证明。人类所有通往权力的道路都是由社会本性之恶铺成的，而赢得权力之后又刚愎自用、为鬼为蜮，最终致使权力成为满足个人“鱼肉百姓，以盈其欲”之工具，正所谓“成也权力，败也权力”。

当然，人的社会本性之恶绝非仅仅表现为上述权力欲这一个方面。像荣誉、仇恨、嫉妒等等均属于人的社会本性，而由此产生的社会本性之恶与动物本能之恶相比有过之而无不及。在任何国家的任何时代，人的社会本性之恶都有相当频繁的暴露，它的存在乃是人类社会各种灾难频仍的重要根源。

（三）人性之恶产生原因简论

动物本能之恶和社会本性之恶，这两种人性之恶为何会同时在人身上出现呢？作此追问无疑有助于透视人性之恶，进而有利于深入洞察法律的起源。但毋庸置疑的是，此乃高度复杂的心理学与哲学问题，绝不是一篇法学论文可以胜任愉快的。故而，在此仅能简论一二，以供参考。

说起来，霍布斯在讨论自然状态时对此就有所论及，他说，在人类的天性中“有三种造成争斗的主要原因存在。第一是竞争，第二是猜疑，第三是荣誉。第一原因使人为了求利，第二原因使人为了求安全，第三原因使人为了求名誉而进行侵犯。……在没有一个共同权力使大家慑服的时候，人们便处在所谓的战争状态之下”，“在这种状况之下，产业是无法存在的，因为其成果不稳定。……最糟糕的是人们不断处于暴力死亡的恐惧和危险中，人的生活孤独、贫困、卑污、残忍而短寿。”由此可见，在霍布斯的政治哲学中，竞争、猜疑与荣誉就是酿成“人对人就像狼对狼一样”的自然状态之原因，这其实也是人性之恶的根源所在。人与人签订契约，告别自然状态进入社会契约状态之后，此等根源并未随之立即消弭，只是受到了契约和法律的抑制与规范而已。故而，人类社会通过契约和法律从自然状态“进化”至文明状态之后，引起人性之恶的此等内在原因并未随之灰飞烟灭，人性之恶本身继续存在。

在这方面，我国学者梁漱溟与霍布斯诚可谓心有灵犀。梁漱溟认为，导致人作出种种恶行的根源，在于隐伏于人身上的势力强大的三个因素：（1）发于男女性欲本能；（2）发于愤怒仇恨的斗争本能；（3）争夺强霸权力的欲望。此等分析与霍布斯的上述三原因大体上一致。他俩实质上都是从人性本身出发，来寻找人性之恶产生的根源。严格来说，这并不属于一种真正具有新思维、新方法与新理论的内在挖掘。相对而言，现代心理学上的“共情腐蚀（empathy erosion）”理论，则可以视为一种完全意义上的内在原因解释论。

现代心理学认为，人之邪恶行为的产生是因为人的共情能力消逝，从而在人身上出现了共情腐蚀现象。“共情是一种能力，它使我们理解别人的想法或感受，并用恰当的情绪来回应这些想法和感受。”我们所有人都位于一条共情光谱（从高到低）的某一点上，那些出现共情腐蚀的作恶之人，不过是处于这条光谱的最低端而已。任何时代和任何民族都会出现共情腐蚀的“邪恶心灵”，不管是纳粹德国制造的奥斯维辛集中营，还是前苏联打造的古拉格劳改营，都是决策者和执行者遭遇共情腐蚀的结果。现实生活中类似这种囚禁于自我聚焦状态的零度共情之人，其绝对数量甚是可观。这些人常常会出现反社会型人格障碍，相当容易对他人和社会作出种种恶行。“在全部人群中约有3%的男性（女性只有1%）有反社会型人格障碍。如果在监狱中取样，你会发现这个比例比外面高许多：大约50%的男性囚犯和25%的女性囚犯都符合这个诊断。”此等统计结果表明，只要人类存在，遭遇共情腐蚀之人就不会消失，他们注定与人类社会共存相生。由共情腐蚀带来的人性之恶永远都不会消失殆尽，不但种种针对某个人的个体恶行会频繁发生，就是针对集体如某个种族或民族的人间大恶，也总会在某个地方以某种新的方式再现，这或许就是人类无法回避的宿命，亦是人类需要法律以及法律得以起源的根本原因。

（四）人性之恶乃是法律起源的必要条件

假如人性只有善的一面而根本不带有恶的基因，那结果会怎么样呢？至少不会有法律的产生。南太平洋中有些岛屿上的土著居民，确实过着一种几乎遭遇不到人性之恶的宁静生活。例如，“在萨摩亚不存在需要人们共同遵守的行为规范”，因为“在萨摩亚这块土地上，没有人孤注一掷，没有人愿作大牺牲，没有人蒙受信仰的磨难，也没有人为了某种特别的目的而殊死拼搏。……战争与相互蚕食早已成为遥远的过去；现在，除了死亡以外，最为催人泪下的悲戚，莫过于一位亲戚远足于他岛”。所以，萨摩亚人不需要法律这种抑制人性之恶的刚性规范，那里事实上并不存在严格意义上的可以强制执行的法律。

然而，萨摩亚人这种感受不到人性之恶的生活状态不可复制，人类中的绝大多数都只能栖息于大陆之上，食物等天然资源充足的海岛终究只能养活极为稀少的一部分人。萨摩亚人能够实现远离人性之恶，主要是他们距离大陆太远，从而能够独自过着一种不受权力和荣誉等社会本性侵扰的世外桃源生活。但在大陆上生活着的人类的绝大多数就没那么幸运了，战争与相互蚕食不但远没有成为历史，而且它事实上从未停止过。是故，在陆地上人性之恶还时刻在挑战着人们的善良与忍耐力，而如何应对人性之恶，则成为人们宵衣旰食、寤寐求解的难题。其中，法律就是人们迄今最为重要且最为常用的应对之道。法律的诞生乃是人类对人性之恶的自觉扬弃，有效克制人性之恶乃是法律的真正使命所在。人类生活经验表明，没有人性之恶就不可能有亦不需要有法律，法律本质上就是为规制人性之恶而出现的，人性之恶乃是法律起源的必要条件。

人性之恶乃是包括法律在内的人类文明得以诞生的重要土壤条件，此诚不以人的意志为转移的客观事实。十八世纪初期，荷兰学者曼德维尔就指出：“被我们称作现世罪恶的东西，无论是人类的恶德还是大自然中的罪恶，才是使人类成为社会性动物的重大根源，才是一切贸易及各行各业的坚实基础、生命与依托，概莫能外；因此，我们必须将它们视为一切艺术与科学的真正起源；一旦恶德不复存在，社会即使不马上解体，亦必定会变得一团糟。”失却人性之恶，社会是否像曼德维尔所说的那样面临着解体的危机，固然孰难预料，但曼德维尔将现世罪恶视为一切文明的真正起源，诚然是一种深刻洞见。而人类的文明发展史更是充分佐证了他的观点。正因为如此，所以法国当代哲学家里克尔仍然强调：“经由害怕而不是经由爱，人类才进入伦理世界。”害怕什么？它来自哪里？答案不言而喻，一切都归于人性之恶。对于绝大多数源于大自然的恐怖问题，人类业已可防可控，但人性之恶所酿造的各种恐怖行为使人防不胜防。正是为了摆脱人性之恶所酿造的恐怖气氛，人类才发明了法律，并经过不断的摸索和检验，最终确认法律才是保障人类和平地享受文明生活的最好武器。

人性之恶之所以需要受到法律的规制，是因为它对社会秩序造成了显著的破坏：它不但消极地落空了人们正当的期望，而且还有可能积极地侵犯到人们的生命、财产和自由。是故，人们不能不制定并实施法律，以恢复预定的秩序。“灵魂的首要需要，与永恒命运最为贴近的，乃是秩序。”人性之恶作为人性中的“幽暗意识”，正是秩序最严重亦最为频繁的破坏者。历史经验证明，人类根本不受神性的控制，人类自身携带的否定本能和颓废本能，特别容易把人带离人间正道。人时刻处于人性之恶的诱惑与主宰之下，不但被动而且常常主动地作恶。人性之恶常常会诱导人主动地为达目的而无恶不作，至于“残忍、虚伪、势利、背信弃义以及愤世嫉俗（misanthropy）”这些平常之恶（ordinary vices）就更是见怪不怪了。面对此等人性之恶无所不有的残酷现实，人类不应被动而要同等甚至更加主动地制定各种类型的法律，并自觉地适用它，以使行恶之人及时受到应有的惩罚。毫无疑问，法律的问世是人类最伟大的发明，它是制约由人性之恶所滋生的种种暴行的最有效武器。包括法律在内的人类文明成果，都是人类与过去的残暴野蛮行径作斗争的结果。如果没有法律，就毫无秩序可言，那被丛林规则控制着的人类至今还在黑暗中徘徊。

自古罗马以来，就确定了这样一项基本法律原则：“为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分。”就法律来说，给予每个人应得的部分，最主要的其实并不是如何采取最为公平的方式来分配积极事物，如土地、养老金、教育资源等等，而是如何分配消极事物，如民事、行政及刑事责任的分担、刑事制裁期限的认定等等。这种消极事物如能实现依法公平地分配，那积极事物的分配用不着刻意去监督都能自然实现分配的公平。换言之，法律的重点是如何公平地分配“恶”而不是“善”。分配“善”是一种正义，分配“恶”更是一种正义。法律对“恶”的分配是否公平，在很大程度上影响着“善”的分配公平，同时前者能为后者提供强有力的保障。“善”的分配不公平本身也是一种恶，它最后还是要通过诉诸法律以纠偏之。对于被法律分配到消极事物的人来说，法律也算是一种恶，而这种恶乃是源于他们自己作恶在先，是他们为其人性之恶必须承担的后果。他们用自己的人性之恶引来法律之恶，最终实现社会公众所祈求的善，这恰如数学上的“负负得正”。认识到法律本质上是以恶惩恶，就比较容易接受美国法学家庞德这样的论断：“法律是一种必要的恶；法律之所以是一种恶，乃是因为它限制了自由，而且自由就是权利；法律之所以是必要的，实是因为没有某种最低限度的限制，自由在人类相互冲突且彼此重叠的欲望中就是不可能的。”

法律之所以像空气一样须臾不可或缺，根源还在于人性之恶无时不有、无处不在。而立法者对法律不断地进行“立、改、废”，法律自身处于持续的新陈代谢状态，原因还在于人性之恶的表现形式随时而变、因人而异，不停地花样翻新。受人性之恶的影响，人难免是最自私的动物。自私性可谓人之生物本性，它使得人在现实生活中屡屡出尔反尔、丧失理性并无视他人。为了应对人性之恶，人类先后发明了宗教、道德和法律来“规训”自己，以使人类摆脱情欲与野心的支配，成为一个有宗教情感、道德观念和法律意识的存在物。像法律一样，宗教和道德最重要的社会功能就是抑制人性之恶。不过，后两者属于柔性抑制，但法律则不然，它属于刚性抑制。对于任何人来说，法律的种种规定都是命令，都是不可碰触的“红线”。法律与道德、宗教及习俗的最醒目的区别，在于它的至高无上且不容违背，它意味着不容置疑的违者必究的刚性和强制。用凯尔森的话来说，法律属于一种“强制秩序（coercive order）”，“它之所以是这样一种秩序，就因为它以强制措施来威胁危害社会的行为”。

总括而言，没有人性之恶及其衍生出来的种种暴行，人类社会就不可能有法律，甚至没有宗教和道德，就像生活于南太平洋上的萨摩亚人一样。人性之恶乃是法律起源的必要条件，但不是充分条件，法律得以产生还依赖于人性之善及自律意志等因素。

二、人性之善为法律起源的内在动力

有了人性之恶，法律并不一定能立竿见影地破土而出。它还需要人性之善这个动力条件。面对人性之恶及其造成的种种恶行，人性之善绝不可能无动于衷、冷眼旁观，否则人性之善岂不是徒有虚名！有效控制人性之恶尤其是让行恶之人付出应有的代价、接受正当的惩罚，此乃人性之善的原始欲求和内在使命。如果说人性之恶使得法律成为必要，那人性之善则使得法律成为可能。

（一）何谓人性之善

所谓人性之善是指人性中正直与善良的一面，它和人性本善（或曰人性善）意思不同，切不可将两者相提并论。人性之善实际上是人性之恶的对立面，如果没有人性之恶也就无所谓人性之善。善与恶往往是并存共生的，身上仅存人性之恶而没有点滴人性之善的人几乎是不存在的。同样地，人性之善充沛而绝无人性之恶的“圣人”亦至为罕见。绝大多数人都是“一半是天使、一半是魔鬼”的善恶共生复合体。“原始生命力既可以是创造性的，也可以是破坏性的，常常是兼而有之。”激发人性之善的是原始生命力中的创造性成分，而其破坏性成分则演变为人性之恶。

关于人性之善，最有代表性的观点非儒家亚圣——孟子的“四端之说”莫属。孟子曰：“人皆有不忍人之心。……无恻隐之心，非人也；无羞恶之心，非人也；无辞让之心，非人也；无是非之心，非人也。恻隐之心，仁之端也；羞恶之心，义之端也；辞让之心，礼之端也；是非之心，智之端也。人之有是四端也，犹其有四体也。”这就是著名的人皆有“仁、义、礼、智”四种道德观念的“四端之说”。“仁、义、礼、智”四端，完全可以看作是人性之善的四种表现形式。或许有人说，孟子乃典型的性善论者，其关于人性之善的说法与本文的语境有所差别。然而，应当注意的是，孟子并不反对告子的人性无所谓善与不善的认知：“性犹湍水也，决诸东方则东流，决诸西方则西流。人性之无分于善不善也，犹水之无分于东西也。”孟子断言“人皆可以为尧舜”，他代表的是儒家“理想主义的一翼，稍晚的荀子代表儒家的现实主义的一翼”。但不管是孟子还是荀子其实都不否定人性本身的复杂性，都承认人性有善、恶两面。如果人性真的就是“本恶”而无善，人就不可能成为万物之灵，那人类就像其他动物一样被弱肉强食的丛林规则所主宰，而绝不可能创造彰显人性光辉的法治秩序。

具体到何谓人性之善，则不能不承认，这是个至为复杂的难题，要想对之作出内涵清晰、逻辑周延的界定几乎是不可能的。在鸿篇巨制《正义论》中，罗尔斯最后讨论的就是善（Goodness），他也承认，善几乎不具有可定义性，人们有关善的观点都是随着具体情况的变化而变化，有关善的释义并不包含确定善的通用公式（general formula），在时机成熟的时候或通过上下文语境善才能得到解释。本文认为，所谓人性之善是指人身上动物性本能和社会性意志中与邪恶对立的那一面，详言之，即人性中固守社会道德、凡事追问合理性、尊重他人选择并反对把他人当作工具的、能让人体悟到理性与温暖的那一面。人性之善乃是每个人身上固有的社会基因，它是我们人类基于实践理性所总结出来的一种普遍性的道德律。只不过作为道德律的人性之善，在有些人身上完全被其人性之恶压制住了，从而在日常生活中看起来好似彻底匮乏人性之善，而需要借助法律来予以规范和规训的正是这些人，以恢复并弘扬其被人性之恶遮蔽的人性之善。

（二）人性之善的两个层次

为更加深入地审视人性之善，我们可以将之划分为两个层次，即低层次的消极之善和高层次的积极之善。所谓消极之善指的是自己不会主动地去作恶，从而消极地怀抱人性之善；而积极之善是指自觉地采取行动与生活中的种种恶行作斗争，以此捍卫人性之善。不过，此等分类纯粹是为了进一步剖析人性之善，对这两个不同层次的人性之善拥有者，应持道德中立立场，而不必对之或臧或否。

心怀积极之善且在生活中切实付诸行动的是少数人，绝大多数人都是不会主动作恶的消极之善的信徒。换言之，有意识地作恶尤其是十恶不赦的野蛮人终究属于极少数的异类，绝大多数人都是践行人性之善的文明人，此乃包括法律制度在内的所有人类文化成就，能够得以产生并被继承下来的基础与条件，亦是人类远比其他动物高级的一个重要表征。人属于具有意志尤其是理性和情感的智能动物，消极之善本质上是其智能的一个有机组成部分。只有绝大多数人都保有消极之善，人与人之间的合作才有可能，或者说，人与人之间才能签订旨在联合起来的社会契约，社团和国家才能真正建立起来并有效运转下去，所制定的法律才能铭刻在公民们的内心里，而遵守法律才能成为一个社会的风尚、习俗和舆论。人和禽兽的一个重要区别是懂得社会合作。而社会合作能够达成并长期稳定地进行下去，根源还在于绝大多数人都具备消极之善。不宁唯是，消极之善还是积极之善得以生存和发展的社会基础，没有多数人的消极之善，少数人的积极之善犹如无源之水、无本之木。消极之善乃是积极之善得以生长的社会土壤，积极之善不过是在消极之善这种适宜的气候环境下开出的一朵奇葩。

当然，低层次的消极之善与高层次的积极之善之间的划分是相对的。这种相对性表现在多个方面。首先，正所谓“吾之蜜糖，彼之砒霜”，对于同样的事情，不同的人有不同甚至截然对立的立场，原本拥有积极之善的人也可能会作出在他人看来比较恶的反应，而一贯表现为消极之善的常人反而可能会作出令人惊诧的良善反应。其次，同一个人对不同的事情其态度一定会有差别，在符合其偏好的事情上消极之善的人也可能会呈现积极之善的菩萨心肠；同理，对于其比较排斥的事情，原本是积极之善的人也可能像个恶人一样必欲除之而后快。最后，人的思想观念就像人的身体细胞一样时刻处于新陈代谢中，一个青年时代坚持消极之善的人，到了中年之后转变为积极之善这种案例不胜枚举，同样地，在中青年时期属于积极之善的人，“晚节不保”后来退化为消极之善甚至变得无恶不作，类似这种随着年岁的增长，其共情则不断衰减的情形亦司空见惯。是故，消极之善与积极之善是相对的，而决不是绝对的，人性之善如此，人性之恶亦然。

（三）人性之善为法律起源的内在动力

人与动物的一个重要区别在于人有思想意识，能感受到并分辨出善和恶，对善恶有足够的认知乃是人高于其他动物的一个重要表征。让人意识到人性之恶并发明法律以规制人之种种恶行的，其实是人性之善。正如卢梭所说：“野蛮人所以不是恶的，正因为他们不知道什么是善。因为阻止他们作恶的，不是智慧的发展，也不是法律的约束，而是情感的平静和对邪恶的无知。”遭遇共情腐蚀的野蛮人大量存在，此乃法律起源的现实基础。而真正意识到要借助法律这种强制规范来维护秩序的，还是占人类绝大多数的具备人性之善的文明人，正是他们为法律的起源提供了滔滔不竭的动力源泉。

法律的诞生乃是人类由原始社会进入文明社会的重要标志。在这个过程中，人性之善扮演着重要的角色，堪称真正的幕后推手。从自然状态进入社会状态的过程中，人类学会了用理性来抑制自己的本能，用道德来战胜原始的残暴，进而产生了诸如正义、权利、义务等社会观念。而不管是正义、义务还是权利，它们本质上都是人性之善的产物。本能与残暴更多的是代表着人性之恶，它们只能使人专注于满足私利及享受当下，进而沦为鼠目寸光之辈。本能和残暴足以激发人的破坏力，从中产生拳头为王的丛林规则，但不可能萌发正义、权利与义务等思想意识。唯有人性之善才能使人变得冷静理性，在眷注当下的同时更瞩目未来。人性之善难以接受甚至无法容忍人性之恶演绎出来的丛林规则，及其带来的种种暴行。既然如此，那人性之善必然促使着人类为建构消灭丛林规则的正义秩序而夙夜不懈，藉此以守护当下并赢得未来。尽管人类对正义的认识和追求是个没有终点的永恒过程，正义本身展示的是一种难以琢磨的普洛透斯式的脸（a Protean face），但不管何等的正义秩序之建立都只能依赖于法律这个基础性工具。唯有法律才能扼住人性之恶的咽喉，创设人类文明进步所需的和平政治环境，并在人与人之间建立起规范化的、以权利和义务为中心的法律关系，从而形成较为稳定的社会心理预期，此乃人类社会的基本共识。法律诚然因地域、民族与国家之不同而相异，但法律富含一定的道德性，它在赋予权利的同时施加义务，它旨在遏制人性之恶及其丛林规则，它接纳并鼓励人性之善，此乃全人类共同分享的有关法律的普遍认知。此等基本共识和普遍认知正是法律得以起源的认识论根基，而它事实上是人性之善所浇灌出来的美丽花朵。

如果人性只有恶的一面而不存善的一面，那很难想象会有正义、道德性、权利、义务等观念的诞生，至于人类自觉以此等观念为其日常行为之基本遵循就更属天荒夜谭了。正义乃是法律的根本精神所在，对于法律的实践有效性来说道德性是绝对不可缺席的，至于义务与权利则系组成法律的基本元素。没有人性之善的推动，就不可能有此等法律元素的萌芽、生长及变迁。在法律文明起源的整个过程中，人性之善既是指示方向的旗帜，更是至为关键的牵引动力。

对于具有积极之善的人而言，创建并维持由正义、道德、权利、义务等要素构成的法律制度，乃是其生命意义之所在，他们愿意为之付出毕生的努力，甚至鞠躬尽瘁、死而后已。法律能够起源及契约社会得以建立，都端赖人类社会中每每会出现这样一批社会精英，其典型代表就是美国的开国元勋们。正是在他们的努力之下，费城制宪会议最终能够召开下去，并成功制定了人类历史上第一部成文宪法——一种更高级的法律（a higher law），由此开创了权力分立与制衡（check and balance）的人类法治新模式，为人类宪法体制的创设作出了卓越贡献。美国的历史充分证明良好的法律制度尤其是宪法制度，才能真正创造人间奇迹，使人类社会获得长久进步所必须的良好政治秩序。德沃金指出：“对良善生活有自我意识的人，认为意义至关重要。他们认为，重要的不仅是（或根本不是）他们的生活是否舒服，而且是他们的生活是否良善。”可以说，胸怀积极之善的人都是追问生活是否良善的人，也是投身于法律及宪法制度建设，以创造并维护良善生活的社会精英。正是有了他们，人类才能发明建构良善生活的法律。一旦他们消失了，法律就未必能够起源，就像萨摩亚人社会始终没有出现法律一样。

“人是唯一在言辞和行动上具有秩序感、规范感和节制感的动物。这表明了大自然和理性的优异。同样，没有其他任何动物领略可见世界的美感、爱与和谐感。大自然和理性还把这方面的相似性从感觉世界扩大到精神世界，发现更加需要在思想上和行动中保持着美感和秩序。”从人性之恶中绝对发现不了大自然和理性的优异，能够承载这种优异的唯人性之善，而使人具有秩序感、规范感和节制感的亦是人性之善。不管是秩序感、规范感还是节制感，其长期且稳定地展示于生活中，都必须依赖于法律的规范与约束，而绝不可纯粹地指望人的自觉与自律，甚至单纯的道德和风俗都不足以使人养成并保持此等言辞与行动上的美感与和谐。历史经验教导我们人类：法律，且只有法律才能使人趋向于美感和秩序，而使人在行动中始终保持着美感与秩序的也还是法律。

“法律最基本的作用就在于约束人类某些自然的癖好，限制和制约人类的本能，强化一种非出自于本能的义务性行为——换句话说，就是保证人类为了共同的目的而建立一个互相让步和相互奉献的合作基础。”理性的优异只能通过相互协作发挥出来，而离开了相互让步和相互奉献就不可能在人与人之间产生秩序感、规范感和节制感。为了建立并巩固这个合作基础，人性之善自然而然地成为法律最重要的推动者和守护者，没有人性之善这个法律起源与发展的动力源泉，法律几乎不可能诞生。即便偶然问世了，那也会因为匮乏人性之善这个自觉守护力量，而难以对人性之恶形成一种常规化的惩治机制，法律的普遍性拘束力势必不易维持下去。总括而言，对人性之恶始终保持清晰认知的是人性之善，发明法律以长期警惕并惩罚人性之恶的还是人性之善。人性之善乃是法律得以起源的恒久的内在动力。

三、人性中的自律意志：法律起源的认知基础

尽管对于法律的起源而言，人性的善恶两面都是不可或缺，但它们都只是法律起源的“土壤环境”，并非有了它们法律就可以像雨后春笋一样地从泥土中冒出来。相反，法律绝非直接从人性的善恶中拔地而起的，而我们也不可能从人性的善恶两面中直接推导出法律来。法律乃是人类理性的杰作，而人性的善恶本质上是大自然进化的产物。尽管法律不可能抛开人性，它必须在一定程度上顺应人性，但法律更多的是“规训”人性，是为了惩治人性之恶和弘扬人性之善而诞生的。是故，从人性的善恶到旨在惩恶扬善的人类法律，这中间必须有个至为关键的转接桥梁，不可能由前者直接催生后者。而这个转接桥梁就是人性中的自律意志。正是有了自律意志这个认知因素，法律才最终得以降临人间。

作为一种人类的作品，法律本身就是人类意志的产儿。不过，制定法律的意志不同于做其他事情的意志，它更多的是一种自律性的意志。自律即自己主动自觉地约束自己，它属于一种人类特有的更高级、更深邃的认知活动。在所有的生物中，唯有人类才真正懂得自律，具有这种最为复杂且高贵的心理认知能力，并能持之以恒地践行之。儒家思想家荀子曾经把天地万物分成四类，他说：“水火有气而无生，草木有生而无知，禽兽有知而无义，人有气有生有知，亦且有义，故最为天下贵也。”与水火、草木、禽兽相比，人最伟大的地方在于“有义”。所谓有义就是能明辨是非，愿克己奉公，它是超越原生态的人性善恶之上的一种高级认知行为，而这种高级认知行为得以形成的关键在于人具有自律意志。禽兽之所以“有知”而“无义”，主要是禽兽没有自己的意志，它所有的反应都是建立在动物本能基础之上。但人就不同了，他具有规制和主宰自身动物性本能的意志，而且人的意志足以控制所有基于本能反应之行为。意志是一种非常复杂的认知活动，根据其功能不同和强弱程度，意志可以划分为众多类型，但每个人身上都多少有一种旨在实现自我限制的意志，本文将之称为自律意志。从结果上说，自律意志的存在具有非同寻常的意义，它使得人类免于陷入随心所欲、为所欲为的后果不堪设想之境地。而人之所以像荀子所说的那样“有义”，最主要的原因还在于人具有自律意志，他能够通过克制自我的方式来善待别人。当然，要在人类中间普遍性地实现“有义”，还得依赖于具有一定强制力的法律，因而，立法堪称是人类具有自律意志的一种重要表征。

与其他动物相比，人的一项重要特征在于他属于一种有意识的社会存在物，而制定法律乃是人类有意识的生命活动的最高成就之一。这种成就的取得主要源于人类的自律意志。如果没有自律意志，人类就只能一切听命于人性善恶的安排，而抑制人性之恶和弘扬人性之善的社会正义制度自然就无从谈起。一般认为，自律是近代道德哲学史上的伟大发明，它意味着道德主要与人们施加给自己的法有关，遵守道德很大程度上代表着人们对利己权能的自我控制。匮乏自律的人就形同只有表象而丧失自我的丛林禽兽。自律实质上是人的自我意识的必然反映，也是人格的基本要素。我们通常说每个人都有人格，这句话所要强调的是：每个人都是一种足以自我控制内在欲望与情感的自律人。而人的尊严的真正基础，是人始终如一的自由意志能力，即“自律”。不懂得自律的人必将使自己深陷原始人性之恶的泥淖，最后只能被动地接受法律的制裁。可以说，自律乃是每个人坚守人性之善的基本方法。

法律不同于道德，它不要求人表现得多么的公正与善良，它只要求人适度控制自己的原始欲望和兽性，使自己成为一个大写的“人”。因为只有这样的人才能做到尊重他人为人，从而在人与人之间形成较为稳定而又可期待的共存关系。任何人要想真正成为一个大写的人，就务必时时刻刻运用其自律意志来实施自我规制。人唯有自律，才能成长为一个脱离动物本性的社会人；人唯有自律，才能做到尊敬他人为人。在通往“法的命令”路上，自律意志既是立法者又是执法者。正是有了自律意志，人才意识到必须用外在的具有强制力的法律来惩恶扬善，而不能任由人性的善恶横行无忌；正是有了自律意志，人才意识到必须自觉地遵守各种法律法规，以免违法之后公开遭受法律的惩罚而致使自己颜面扫地。没有自律意志，人类就不可能制定法律，而一旦缺乏自律意志，所谓守法公民亦无从谈起。“一切法律生活和国家生活的基础，就是人内在的自我管理能力，是人精神的、意志的自律能力。”是的，法律生活和国家生活的形成，都是源于人的自律意志，而这两种生活形式能够长期延续下去，亦主要得益于人人皆有自律意志，能够主动地将各种法律规范作为自己日常行为之准则，从而过上一种告别野蛮自然状态的富有秩序感的法律生活与国家生活。

综上所述，在法律起源过程中，自律意志乃是绝对不可缺席的认知因素，扮演着不容替代的关键角色。对于自律意志与法律起源之间的关系，我们还可以从人性善恶的维度予以进一步的解析。

（一）自律意志使人辨识人性的善恶

人性之善与人性之恶的存在是一回事，而对人性的善恶有较为理性的认知则是另一回事。禽兽与人类一样都有出乎本性和本能的善恶之举，而人类与禽兽的不同就在于人类具有意志，对自身本性的善恶有足够的辨识能力，进而能够抑制人性之恶并鼓励人性之善。然而，禽兽的一切行为全部出自本能的反应，它对其行为孰善孰恶没有丝毫的意识，更不可能懂得借助于外在的制度装置来制约其本能反应。职是之故，黑格尔说：“动物也有冲动、情欲、倾向，但动物没有意志；如果没有外在的东西阻止它，它只有听命于冲动。唯有人作为全无规定的东西，才是凌驾于冲动之上的，并且还能把它规定和设定为他自己的东西。”人类之所以能把情欲和冲动“规定和设定”为自己的东西，主要是他们具有意志，尤其是自律意志，从而能够自由地引导和主宰其本性上的情欲与冲动。而人类的意志，特别是自律意志，足以使人辨识在什么情况之下情欲与冲动是恶的，在何等情形下又可以被鉴别为善。反复强调是自律意志，是因为对于人类来说，放纵自己的情欲和冲动本身也是一种意志行为。动物一般只知道吃着碗里的，但贪婪的人在吃着碗里的同时还看着锅里的。而贪婪正是人类所特有的一种意志行为。贪婪之人头脑中的自律意志犹如珠穆朗玛峰上的氧气非常稀薄，他们对善恶本身缺乏应有的辨识意识与能力。由此可见，不是所有的意志都足以辨识人性的善恶。只有特定的自律意志才能对人性的善恶予以辨识和区分。自律意志的特定性表现在：它是一种有意识地自我克制，以实现人与人和谐共生的高度理性化的意志。只有这种自律意志才能自觉地对人之行为作出孰善熟恶之判断，并不断总结相关的经验教训以使其善恶判断之标准不断地与时俱进。

（二）自律意志引导人类制定法律以惩恶扬善

毫无疑问，判断人类行为善恶的最佳标准应该是法律，此外的其他任何标准都不像法律那样具有足够的权威性和客观性。于是，自律意志自然而然地要引导人类来制定法律。除将法律作为评判人类行为善恶的标准外，还要通过制定和实施法律以实现惩恶扬善之目的。没有自律意志，人类就不可能发明法律。从这个意义上说，自律意志本身对法律的形成和发展具有决定性的作用。在探讨法律的起源时，吾人不能不正视自律意志在其中所扮演的角色，否则，对法律起源的认识难免流于肤浅。而自律意志在法律起源过程中居功甚伟，实乃自律意志的本性使然。惩恶扬善可谓自律意志的本性。而在人类从自然状态到社会状态的漫长进化过程中，自律意志经验地意识到法律且只有法律才是惩恶扬善的最好的方式，其他的诸如道德、宗教、风俗、习惯等等，都不足以客观公正地达到惩恶扬善之目标。因而，自律意志引导人类制定法律以惩恶扬善，既是出于自律意志的本能，亦是自律意志孜孜以求的目标所在。

而自律意志的形成及其实践程度，受当地风俗习惯、文化传统及个体的道德观念、宗教信仰等多种社会文化因素的影响。所以，不同的民族有不同的自律意志；而同样的民族在不同的时代，其自律意志本身亦有着一定的差别。这就可以解释为什么同样是源于自律意志的法律，为何不同的民族有不同的法律规范，而随着时代的变迁同一个民族要频繁地对其法律进行修订。

概言之，人性不同于兽性之处在于人性中具有自律意志，能够辨识善恶，并意识到人类要生存和发展就必须惩恶扬善。于是，在人类自律意志的指引下，人类发明了法律，并在人与人之间建立起兼具稳定性和可预期性的法律秩序，从而使得人类社会进入富有正义感的文明状态。凯尔森指出：“法律规范之内容仅涉及人类，只缘惟人有理性与意志，能受规范驱使而使其行为合乎规范。”理解这句话的钥匙还在于人类且只有人类才具有自律意志。没有自律意志，包括法律在内的人类文明都不可能产生。

结  语

关于人性与法律，一个基本的共识是：法律秩序都是建立在对个体之人的特性的理解基础之上，法律所要调节的（regulate）就是人的需要、欲望与偏好。所以，不同社会中的不同法律体系所试图解决的问题都是相似的。从认识论上说，法律的起源乃是人类自律意志的产物，正是自律意志使人类意识到必须通过法律以实现惩恶扬善。然而，人类对人性善恶的认识还是非常有限的。正因为不同的民族、不同的时代对人性善恶的认知程度迥然有别，所以，不同的民族有不同的法律，不同的时代有不同的法律。只有借助人性之善和人性之恶这两个镜头才能更好地透视法律，亦才能理解为什么在不同的地域法律起源的时间早晚不一样，而法律的规范内涵更是因国别不同而差异悬殊。尼采曾发出这样的感慨：“‘好和坏’‘善和恶’这两对相互对立的价值，在大地上打了一场可怕的、长达数千年的战斗；尽管后面这一方价值肯定很久以来就处于优势，但直到现在，战斗还在某些方面不分胜负地继续进行。”是的，人世间种种善恶之间的斗争，归根结蒂是人性之善与人性之恶之间的战斗，且它们之间的战争势必会伴随着人类的始终。从根本上说，法律的起源乃是抑制甚至试图终结它们两者之间的战争的现实需要。而人类永远离不开法律的根本原因，就在于人性之善与人性之恶彼此间的斗争只有起点而没有终点。

本文发表于《济南大学学报》2023年第1期

宪道