肖世杰

 

 

 

    一谈到“宪政”，我们即刻便可联想到诸如民治政体、法治政府、分权制衡、司法独立等一连串现代政治法律构架性措施和方案。然而，欲求对宪政构架从体制上做一番系统之设计，却远非一本专著所能担纲。而且，这些制度性构架从理论上说本身即具有丰富的内涵与外延，若要将之阐述清楚，其难度可能并不比解释“宪政”的难度来得要小。也许正缘乎此，《宪政的理念》[1]一书的作者尼考尔·托佩尔韦恩除了在其大作中一二处偶尔提到了关于宪政实现的相关制度性理念如分权、制衡、领导责任、司法独立、节制权力、保障（个人）权利之外，其他地方则很少具体谈论关于宪政的制度实现问题。

    而且，尽管本书冠名为“宪政的理念”，实际上作者即便连“宪政”一词亦极少提及。因此，全书通篇所阐释的毋宁是关于宪政的价值性问题或宪政的价值理念问题，而不是技术性问题。关于“宪政的理念”，作者即是从著名宪法学家C·J·弗里德里克所反复讨论的“国家理性”（reason of state）的角度提出来的，即“一个好的国家或一个好的政府应该是怎样的，一个社会应该出现怎样的状态，它应该如何被管理”。 [2]与柏克、贡斯当和托克维尔等自由主义思想家不同，作者本着对欧陆启蒙思想之产物的法国大革命的崇仰，从其指导思想中给出了全书关于宪政之理念的答案，即认为“自由、平等和博爱是立国安邦的金科玉律”。[3]于是，全书的论述即以自由、平等和博爱等三大主旨予以铺开。

 

    综观全书，作者其实并不仅仅将主要精力放在对自由、平等和博爱等概念的规范阐释（“理念”）方面，而且对世界上许多国家的宪政实践进行了客观的描述和介绍。也许是作者考虑到自由、平等和博爱这些宏大概念的内涵也是极其的丰富，而且在有限的篇幅中颇不容易将之一一予以界定。例如关于“自由”， 二十世纪最负盛名的思想家以赛亚·伯林曾经就说过，它即是一个意义漏洞百出以至于没有任何解释能够站得住脚的词。[4]关于“平等”和“博爱”，同样颇不容易理解。

 

    被斯宾诺莎认为是政府的真正目的的“自由”，自古以来即存在着多种不同理解。作者将其理解为“使个人免于国家的侵害并保证每个个人有尊严地生活以及有能力参与政治事务”。[5]这种界定实际上一直是西方世界古典自由主义者的重要主张，该意义上的自由是指“个人具有免受国家的任意侵害和干涉”的自由，是free from意义上被以赛亚·伯林称之为“消极自由”的自由。[6]“消极自由”反映了国家与个人之间的紧张关系，古典自由主义认为，国家是公民个人权利的最为重要的潜在侵害者，因此应当时刻提防其对公民权利之侵害。是故，古典自由主义认为国家的理想形态应是亚当·斯密和诺齐克等人所言的“守夜人”意义式的弱小国家，并认为国家的作用仅限于保护公民的生命和自由提供必要的前提和为其追求幸福生活提供一定的保证。

 

    诚然，需要予以注意，“消极自由”意义上的“消极”意指国家必须为公民划定一定疆域，在此范围之内，国家公权力无论基于何种理由均不得进行干涉，但这并不意味着国家在其他所有方面均是采取消极的不作为或放任行为。相反，国家必须采取一系列积极措施来保障并促进人权。因此，公民若实现其自由和权利，不能仅仅满足于不受国家强力的不当干预，还要求国家在制度上赋予公民为实现自由所需的一系列手段，其中最为重要的就是赋予公民权利手段。在这些实现自由的权利中，首先是被称为“第一代人权”的公民权利和政治权利。这也是作者在本书中所大势褒扬法国革命的重要原因，因为法国大革命“描绘了一副有关国家和生活在国家中的人民的新图画”， [7]贵族与平民之间的区别被永远消除，国民之间的关系由以往历史上不平等的“臣民”变成了彼此平等的“公民”，他们享有平等的政治权利，并将之规定在具有宪法性效力的《人权宣言》之中，这在世界人权实践史上具有深远的意义。当然，根据J.S.密尔和以赛亚·伯林等自由主义思想家的理解，公民从国家那里取得一系列“政治权利”，从功能上说仍是保障其“消极自由”之实现。[8]

 

    为了有效地保障公民自由的实现，除了赋予公民权利和政治权利之外，国家还必须积极地专注于建立能够使个人充分运用公民权利和政治权利的社会及经济前提条件。从某种意义上说，免于国家干涉的自由即是个人获得有尊严地生活之手段的自由，而有尊严地生活不仅仅意味着权利没有被国家侵犯，而且意味着有与一种体面生活相适应的社会和经济条件和公民的安全得到保障。[9]这便是所谓的“第二代人权”需要解决的问题。确实，仅仅赋予公民一定权利，而不赋予其一定的实现手段，他们就不能拥有足够的机会和能力去实现这些所谓的“权利”。正如“积极自由”的反对者伯林所洞察到的：“的确，向那些衣不蔽体、目不识丁、处于饥饿与疾病中的人提供政治权利或者保护他们不受国家的干涉，等于嘲笑他们的生活状况”。[10]也许正因为如此，《公民权利和政治权利公约》的第二十五条在关于“政治权利”的规定中，不但规定了一系列的权利，而且还明确规定了每个公民应当享有实现这些权利的“机会”，以至于联合国人权事务委员会在关于这一条的一般性意见中也一再重申，“国家必须采取有效措施，保证有投票权的所有人能形式这项权利……应该采取积极措施，克服具体困难，如文盲、语言障碍、贫困和妨碍迁徙自由等障碍……”。[11]

关于平等，作为一条重要原则，作者认为这是个人不遭受歧视的保证。[12]西方资产阶级国家革命取得胜利后，这条原则首先是通过立法赋予所有公民平等的权利予以实现的。如在1776年美国的《独立宣言》中即规定，“我等之见解为，下述真理不证自明：凡人生而平等，秉造物者之赐，拥诸无可转让之权利，包含生命权、自由权、与追寻幸福之权”。在法国，所有法国公民被视为一律平等，甚至不考虑某些事实上的可能性，以至于法国政府对1966年联合国《公民权利和政治权利国际公约》第27条作了保留。[13]

 

    如果说自由与平等既是宪政的实现手段又是宪政的最终目的，它很大程度上规定了国家对其公民所应承担的义务的话，至于博爱，则不仅仅体现在国家与公民之间的关系，它更多地应体现一个国家范围之内各族群之间不分你我、不划界限、彼此尊重、相互友爱的一种和谐关系。正因为如此，在本书中，作者针对法、英、美等各国所描述的情况，在笔者看来，还不能称之为严格意义上的“博爱”甚至根本不能称其为“博爱”，因为“博爱”应是一种建立在爱无等差、爱人如己意义上不分彼此的广博的情怀。如在法国，其所谓的博爱只是针对本民族，不承认少数民族；[14]与之类似，许多非洲国家之间的博爱也“仅存在于部族之间，并没有超越种族的鸿沟，因为博爱并没有产生于全体国民之间”。[15]此种意义上的“博爱”，尽管可以增强同种族之间的团结互爱，但却因为其可能导致或实际导致的对其他不同类种族特别是对少数族群的排斥而使其实际上悖离了博爱原则之基本伦理或走向了博爱精神的反面。

 

 

    乍一翻开手头这本小册子，笔者对作者关于宪政的阐述仅仅集中在自由、平等和博爱等方面，是不甚满意的，因为笔者总认为仅从自由、平等和博爱等三个方面难以将宪政勾勒出一副完整的图像。但仔细咀嚼作者的运思，方才发现作者用心之良苦。也许作者本人并不认为仅是自由、平等和博爱才是实现宪政的几个方面的条件，或者也不认为它们才是宪政所欲达致的仅有的几类价值目标或宪政所应秉持的几类价值理念。但是，诚如我们所知，自由、平等和博爱乃是人类数百年来孜孜以求的珍贵之物，与其他珍贵物品一样，缘其珍贵，其实现成本与维护成本也是极其高昂的。因此，人类欲能实现这几类价值，已属颇为不易。

 

    关于自由之实现，正如作者所洞察的，社会现实对自由具有极大的挑战性。因为，令人沮丧的社会和经济状况与其他安全危机一样威胁着社会和睦和内国安全，社会地位的不平等可能产生社会动荡并危及民众的自由。[16]于是，国家为了营造一个更为公平的社会而必须增加干预手段，然而这些手段本身将会造成个人在经济和社会领域中个性化成功机会的减少，从而减损一部分自由，因此，这里便产生一个悖论，为了扩大自由，同时又必须采取限制另一部分自由为手段；为了保证一部分人的自由，又必以牺牲另一部分人或少数人的自由为代价。

 

    此外，自由与权利的实现也使国家与个人之间的关系发生着微妙的变化。本来，权利手段本是用于对抗国家机器的，而自由亦应为摆脱国家束缚的状态。然而，社会现实却无情地表明，自由的获得往往不是依靠国家消极的不予干预即可实现，而且必须依赖于国家创造一定的社会和经济条件。于是，公民个人反对国家权力干涉与侵犯的“消极权利”与要求国家对社会、经济领域进行干预（而行使）“积极权力”之间的界限也就难免不存在模糊之处。然而，我们始终不可忘记贡斯当和以赛亚·伯林等人的警告，以权力导向、主张控制为职志的“积极自由”始终是导致集体主义和专制主义的罪魁恶首。

 

    上述关于自由与自由之间的悖论，在某种意义上说也是平等与自由之间所具有的张力。因此，与自由一样，平等之价值，同样不易在实践中得到实现，特别是在理论上关于平等到底是指尊严之平等、权利之平等、机会之平等、收入之平等、资产的平等、幸福的平等、资源的平等、能力的平等还是指参与的平等时，[17]平等之践履更是令人扑朔迷离。在本书中，作者深刻洞察到了形式平等与实质平等之间的矛盾，即作为社会正义之守护神的法律，是应当把社会地位的不平等作为一个整体考虑，还是完全不考虑它呢？法律是致力于创建平等性待遇，还是平等性机会呢？[18]按照古典自由主义者的观点，法律的任务是为社会中的所有个人创造平等的机会，使人人均有同等的机会施展其才华和能力，从而取得各自的成功与辉煌。然而，如果放任这种形式平等的发展，则势必不利于社会弱者的发展乃至生存。因此，法律必须在某些领域关注实质平等，即用不平等的待遇来矫正不平等的现象。然而，与此同时，这种以不平等的待遇来矫正不平等的现象的手段，本身即可能对平等原则与自由原则构成侵损和悖离。基于此，在有的国家（如美国），实践中尽管规定优先权待遇来缓解社会中的某些不平等，但这种待遇只有在作为一种消弭不公平歧视或社会剥夺的规制的情况下才被认为是符合平等原则的。也就是说，优先权待遇仅仅是一种矫正措施，是为了使歧视者和被歧视者恢复到歧视和剥夺没有发生前的状态。[19]由于该种理念之合理性，1965年联合国大会通过的《消除一切形式种族歧视国际公约》中便吸纳了这种观点。不过，由于这种所谓的优先权待遇所针对的对象往往是社会弱势群体、特殊种群或少数族群，因而常常需要社会中博爱理念的支撑，没有博爱理念之支撑，弱势族群的状况可能只会越来越边缘化，平等永远只能是理想彼岸的一种美好憧憬而已。

 

    在我看来，与自由、平等相比，博爱的价值弥足珍贵，因而其实现难度比前面二者往往更大。作者在本书中展现的博爱，其实更多的只是基于民族感情或共同身份为纽带所建立的一种单族群（而非多族群）的团结关系而已。如在德国，主要依靠共同的血统和文化确立单族群的博爱关系；而在法国和美国，则是依靠其共有的政治权利来建立本族群之间的博爱情感。[20]尽管德、法美在确立博爱方式上存在表面上的不同，但实际上并不见得有何实质性的差别，因为后者常常可以以血统、文化或其他因素来否定另一部分人的政治权利，故实质上仍是以血统、文化或其他因素对其他族群予以了排斥。从社会心理学的角度来看，这种现象也许不算奇怪。著名思想家J.S.密尔早在150多年前就曾说过，共同的语言和共同的宗教大大有助于民族感情的形成。而且，除地理界限外，最重要的原因是共同的政治精力、共同的民族历史、共同的回忆以及和过去发生的事件联系着的集体的骄傲和耻辱、快乐和悔恨。[21]

 

    也许是对实现多族群之间的博爱的难度过于持悲观色彩，作者甚至怀疑对各族群多样性的维护与博爱之间难以共存。如作者说道，“如果个人不得不放弃其与自身种群的联系，那么博爱又有何价值呢？”[22]不过，笔者却认为，博爱的价值正是体现在对各族群多样性的维护和对多元文化、多元价值的宽容上，正是这种所谓的“老吾老及人之老，幼吾幼及人之幼”的由己及人的博爱情怀才真正体现了博爱的最高价值——对全人类的自由与所有人的权利之卫护。柏林以下对多元主义的赞赏即是对博爱所体现的价值的极好表述：“多元主义以及它所蕴涵的‘消极的’自由标准，在我看来，比……，显得更真实也更人道。它是真实的，因为它至少承认这个事实：人类的目标是多样的，它们并不是可以公度的。……他们之所以做出选择，……至少是他们的存在与思想、他们自己的认同感的一部分；同时，也是人之为人的要素的一部分”。[23]但是，实践中，博爱情感的培养实在太困难了，作者在其作品中对各国情况的论述反复告诉了我们这一点。

 

 

    诚如本书作者所言，无论如何，自由、平等和博爱原则已经是一个时代的承诺，它们是导致自由和民主政府的革命原则，它们也是将一个国家转换为民族国家的基础。[24]无疑，自由、平等和博爱一直便是人类孜孜以求的价值目标，而且在今天，其核心价值也理所当然地获得了所有珍视人权的国家在理论层面和实践层面的一致认同。这些价值理念，不但被作为宪政国家的目标，而且也被视为宪政的必备条件。

 

    诚然，宪政之路无坦途。“从乌托邦到现实、从原则到其被执行之路，时常是很困难的。建立尊重人权的机制是一个长期和和永不终止的过程”。[25]基于文化上的多元性和具体国情民俗的差异性，人们对自由、平等和博爱原则的理解并不是铁板一块。而且，建设宪政从而通达自由、平等和博爱等诸价值之路也绝非“华山一条道”。基于此，作者在本书中分别从理论和实践上均援引了两个实例。在理论上，作者引用了德国宪法学家欧哈德·丹尼格尔在《多样性、安全和团结：一个制宪和人权发展的新范式》所主张的所谓的新原则：“安全、多样和团结”，即认为自由特别是个人自由应该由安全来补充，平等应该从多样性的背景来理解，团结应该视为对多样的促进所具有的离心效果的一个平衡物。[26]在实践上，作者将其所在国瑞士作为在实现宪政价值中较为成功的一个范例进行了分析。

 

    下面让我们对作者的这些援引进行简单的分析。除了自由，安全当然也是保障人权的一道必不可少的措施。而且，在客观上，安全目标的实现要求对人们的自由做出一定的限制和对权利予以一定程度的克减。譬如，2001年9月11日发生在美国的震惊全球的“9·11”恐怖事件，促使世界各国为强化国家的安全，加强了对恐怖活动的防范，强化了一部分刑事制裁措施，使得公民的个人自由得到一定的抑制，从而使得“国家理性”之两难得以凸显：一方面，国家作为一个公共集合体，自有其自身的功能、结构和目的；另一方面，共同体中的公民个人，同样有着其自己的目标、追求和权利，它们与国家的功能与目的具有关系但并不是其附庸。因此，国家的权力并不能无远弗届，其理性根据在于对个人的自有和权利予以应有的尊重。换言之，无论如何，公民个人自由空间总是具有一定底线的，在其个人自由之“底限界域”内，国家公权力无论基于何种理由均不得突破，不管是基于安全方面的考量还是其他方面的权衡。唯有如此，才不致违背宪政之基本要义。因此，从该意义上说，安全原则，只有当其为保障公民享有更多的自由或更好地享受自由至少能享受最低限度的“消极自由”而存在时，才具有正当性。否则，如果国家能在以保障安全之需要的借口下以安全为名，[27]对公民个人权利进行任意的剥夺、限制或克减，这时自由也就难以为继了。

 

    尽管笔者对作者在处理和论述博爱问题上的模糊或暧昧态度不敢表示完全的苟同，但是，作者在对博爱原则的论述中所引发的问题，却是令我极为震撼的。按照笔者的理解，博爱原则应是实现自由、平等以致最终实现宪政理想的重中之重。在一国之内实现这些基本价值离不开博爱情怀，对于整个世界公民自由的实现以及平等原则的保障并最终实现康德意义上的“永久和平”，博爱都具有极为重要的价值。

 

    让我们仍将问题的论域主要锁定在自由、平等、正义等之类的所谓普世价值之上。对于人类社会的这些价值理念，首先申明，笔者既不主张对普世主义简单地予以表决式的认同，更不赞同价值相对主义者的态度。我们首先应当承认，在我们人类社会中，总是存在某些共通的价值目标（如自由、平等、正义、公平、秩序，等等）的，这些价值不因我们是男人还是女人、是富人还是穷人、是白人还是黑人、是中国人还是外国人、是亚洲人还是非洲人或其他因素不同而有所不同。而且，这些价值甚至也和一个国家的思想传统或文化认同关联不大。如有学者正确认为，当国家权力的恣意行使侵犯到个人自由时，对于个人来说最迫切的不是“我是谁”这样的内在认同的问题，而是“我怎么保护自己”这样的对外对抗的问题。[28]但是，另一方面，由于世界之大，各个地区、各个国家、各个民族在风土人情、国情民俗、文化传统等方面毕竟存在差异，因而在价值认同及其实现模式上难免会存在一定差别。因为，毕竟这些概念“既不是像麦当劳、可口可乐那样的可以流通全球的普遍性消费品，也不是像十字军东征、圣战那样的宗教性或民族性土特产。因为个人必须通过他（她）所归属的集体以及文化传统才能找到自我感觉。”[29]因此，从世界范围来看，为实现自由平等等价值目标，恐怕首要的原则是对各国、各民族、各族群的文化模式和多样性予以必要的尊重。惟有如此，才符合自由主义的真正精神，因为自由主义者是声称能够容忍异样的声音并能尊重其他所有主体的价值选择和文化模式的，而且自由主义的最高境界应当是马克思所说的“每个人的自由发展是一切人自由发展的条件”。实际上，也惟有如此，才可以说没有悖离平等原则的规诫。因为根据平等原则，所有的文化模式和价值选择在道德地位上是平等的，并不能从技术上简单地做出孰优孰劣的判分和处理。

 

    其实，之所以说博爱相比自由与平等更为重要，往往不只是从逻辑方面进行论证的结果，而是人类共同的心理需求，特别是对于那些社会地位不利的受压迫者或少数族群，更是如此。因为，他们所要求的，“并不单单是其成员不受阻碍的行动自由，尤其不是社会或经济机会的平等，更不是理性的立法者所设计的那个没有摩擦的、有机的国家中的地位的分配。他们所要求的，往往仅仅是承认他们是人类活动的独立源泉，是有其自己意志的实体，并试图根据这种意志行事。”[30]

 

    在宪政的具体实践模式上，作者在本书中选择其所在国瑞士作为一个成功的范例，当然是具有较强的说服力的。不过，以笔者之见，瑞士的成功最具有代表性并非或主要不体现在其对西方经验的借鉴与吸收的所谓的“共通性”方面，相反，其最有说服力的正在于其所具有的不同于西方模式的地方，而这也正是对于当前我国在建设中国特色社会主义和建设社会主义法治国家进程中最具启示性的。例如，作者说道，尽管瑞士采用了法国大革命的某些口号，但并没有模仿法国的体制；虽然瑞士借鉴了法国大革命的某些原则，但是为使其与过去和现在的实际相符而做了某些实用主义的改变。[31]因此，尽管瑞士在宪政建设上取得了可喜的成绩，但实际上在其国内并没有实现完全意义上至少没有实现西方意义上的自由、平等和博爱。[32]而且，或者正如本书作者所言，瑞士的制度也不可能输出。[33]因为，从著名思想家密尔对瑞士所作的判断而言，瑞士在某种意义上本身就是一个例外。[34]然而，对于例外的情况，恰恰却是不可复制的。走笔至此，也不由使笔者想起了西方国家常常打着自由与人权的幌子对他国（包括对中国）进行所谓的人权外交或人道主义干涉的行为，这种所谓的以维护世界人权为职志的“人权理论”实际上是在兜售其所自诩的普世价值，其背后隐含的是反自由与反人权的逻辑。因为，尊重他国与他人的独立性和自主性是自由与人权的核心理念。关于宪政之建设、自由之践行、人权之保障，终究只能是一个国家主权范围内所应采取的基于自觉意义上的行为。而且，根据自由主义原则，一个国家关于自由民主的实现程度如何，最终也只能由所在国的公民来决定，而不应由外国机构来说三道四或臧否论说。否则，其结果不但不能达致一个自由平等的“大同世界”，而且可能适得其反或最终给人类造成灾难性的后果。如果对2001年9月11日那个至今仍令许多人心有余悸的日子进行认真的反思，我们可能会发现当今发生在世界许多地方的恐怖事件和流血冲突，未尝不是在一次又一次地应验塞缪尔·亨廷顿关于“文明冲突论”之谶语。[35]尽管亨廷顿的“文明冲突论”可能由于言过其实或解释张力不够而难免遭到一些人的批判，但是与之持相对观点的弗朗西斯·福山认为全球政治格局将以美国式的自由民主而统一，该自由民主可能形成人类意识形态进步的终点与人类统治的最后形态，即构成“历史的终结”的观点，[36]更是受到人们广泛的置疑，而且在实践领域中亦屡遭挫折。

 

    总之，通过本书中所揭示的自由、平等特别是博爱思想的启迪，我们可以得出以下大致结论，在宪政建设之路上，也许有着许许多多不同的方案。而在宪政建设这条漫长的旅途中，我们也许首先应积极秉持“消极自由”的原则，怀揣宽容博爱之情怀，让各种文明、各类声音能够共生共长、共同存在、和谐相处，应当用对话取代对抗，以合作取代摩擦，或许可取得“条条道路通罗马”式的殊途同归之效。当然，通往宪政之路的答案，肯定不会是现成的，也不是简单的，也许，只有真正能够怀揣自由、平等和博爱之心并为其不懈奋斗的人，才有可能得到如何实现自由、平等和博爱的最佳答案，正如本书作者所说，最好的答案是那些能被所有关心这些问题的人所支持的答案。[37]

 

               

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