壹、前言

 

　　司法院大法官在88年10月1日公布了释字第490号解释，针对耶和华证人会的信徒以宗教信仰与良知理由不从事参与任何有关战争与杀人的事务，而屡屡拒绝入伍所引发的违宪争议，作出解释。在欧洲各国几乎没有一个国家没有面临类似的争议，我国终于由释宪机关对此属于「世界性」的案件作出合宪决定。大法官会议此号解释是否为一个正确的解释，从而有促使我国社会更有包容性与理智性的进步意义？吾人不妨抽丝剥茧般的就本案牵涉相关的宪法人权事项，与法律解释及制度等加以观察。

 

　　本案所涉及的问题乃是服兵役的役男，能否基于宗教信仰的理由而拒绝履行法律上的义务，例如服兵役？国家对于这种拒役者的处罚，例如我国有妨碍兵役治罪条例或是入伍后拒不服从军事训练，则可依军刑法处罚。但如未达兵役法第5条判处七年以上徒刑，及实际执行四年的禁役条件时，必须回役。而该役男再度不履行兵役义务，又可再度处罚，这种处罚是否构成一行为数罚？或是可将第二次以后的犯行视为第一次犯行的延续，而无可罚性？大法官在裁决立法者课予违反兵役义务役男的刑责是否有尊重比例原则，而作合宪与否的解释外，还有没有其他可以实行的「指示性」的判决？例如为何不指示立法者应考虑欧洲各国因欲解决与本案几乎相同的案例，亦即也由同一个耶和华证人会信徒所肇致的拒服兵役案，而毫无例外的实行建立社会役制度[1]以因应之？吾人先试读解释文的正文及解释理由后，再予评论。

 

 

      一、解释文

 

　　人民有依法律服兵役之义务，为宪法第20条所明定。惟人民如何履行兵役义务，宪法本身并无明文规定，有关人民服兵役之重要事项，应由立法者斟酌国家安全、社会发展之需要，以法律定之。宪法第13条规定：「人民有信仰宗教之自由。」系指人民有信仰与不信仰任何宗教之自由，以及参与或不参与宗教活动之自由；国家不得对特定之宗教加以奖励或禁制，或对人民特定信仰畀予优待或不利益。立法者鉴于男女生理上之差异及因此种差异所生之社会生活功能角色之不同，于兵役法第1条规定：中华民国男子依法皆有服兵役之义务，系为实践国家目的及宪法上人民之基本义务而为之规定，原属立法政策之考虑，非为助长、促进或限制宗教而设，且无助长、促进或限制宗教之效果。复次，服兵役之义务，并无违反人性尊严亦未动摇宪法价值体系之基础，且为大多数国家之法律所明定，更为保护人民，防卫国家之安全所必需，与宪法第7条平等原则及第13条宗教信仰自由之保障，并无抵触。又兵役法施行法第59条第2项规定：同条第一项判处徒刑人员，经依法赦免、减刑、缓刑、假释后，其禁役者，如实际执行徒刑时间不满四年时，免除禁役。故免除禁役者，倘仍在适役年龄，其服兵役之义务，并不因此而免除，兵役法施行法第59条第2项因而规定，由各该管辖司法机关通知其所属县（市）政府处理。若另有违反兵役法之规定而符合处罚之要件者，仍应依妨害兵役治罪条例之规定处断，并不构成一行为重复处罚问题，亦与宪法第13条宗教信仰自由之保障及第23条比例原则之规定，不相抵触。

 

      二、解释理由

 

　　现代法治国家，宗教信仰之自由，乃人民之基本权利，应受宪法之保障。所谓宗教信仰之自由，系指人民有信仰与不信仰任何宗教之自由，以及参与或不参与宗教活动之自由；国家不得对特定之宗教加以奖励或禁制，或对人民特定信仰畀予优待或不利益，其保障范围包含内在信仰之自由、宗教行为之自由与宗教结社之自由。内在信仰之自由，涉及思想、言论、信念及精神之层次，应受绝对之保障；其由之而派生之宗教行为之自由与宗教结社之自由，则可能涉及他人之自由与权利，甚至可能影响公共秩序、善良风俗、社会道德与社会责任，因此，仅能受相对之保障。宗教信仰之自由与其他之基本权利，虽同受宪法之保障，亦同受宪法之规范，除内在信仰之自由应受绝对保障，不得加以侵犯或剥夺外，宗教行为之自由与宗教结社之自由，在必要之最小限度内，仍应受国家相关法律之约束，非可以宗教信仰为由而否定国家及法律之存在。因此，宗教之信仰者，既亦系国家之人民，其所应负对国家之基本义务与责任，并不得仅因宗教信仰之关系而免除。

 

　　保护人民生命和财产等基本权利乃国家重要之功能与目的，而此功能与目的之达成，有赖于人民对国家尽其应尽之基本义务，始克实现。为防卫国家之安全，在实施征兵制之国家，恒规定人民有服兵役之义务，我国宪法第20条规定：人民有依法律服兵役之义务，即系属于此一类型之立法。惟人民如何履行兵役义务，宪法本身并无明文规定，有关人民服兵役之重要事项，应由立法者斟酌国家安全、社会发展之需要，以法律定之。立法者鉴于男女生理上之差异及因此种差异所生之社会生活功能角色之不同，于兵役法第1条规定：中华民国男子依法皆有服兵役之义务；第三条第一项规定：男子年满十八岁之翌年一月一日起役，至届满四十五岁之年十二月三十一日除役；第4条规定：凡身体畸形、残废或有个疾不堪服役者，免服兵役，称为免役；第5条规定：凡曾判处七年以上有期徒刑者禁服兵役，称为禁役。上开条文，系为实践国家目的及宪法上人民之基本义务而为之规定，原属立法政策之考虑，非为助长、促进或限制宗教而设，且无助长、促进或限制宗教之效果。复次，男子服兵役之义务，并无违反人性尊严亦未动摇宪法价值体系之基础，且为大多数国家之法律所明定，更为保护人民，防卫国家之安全所必需，与宪法第7条平等原则及第13条宗教信仰自由之保障，并无抵触。

 

　　兵役法施行法第59条第2项规定：同条第1项判处徒刑人员，经依法赦免、减刑、缓刑、假释后，其禁役者，如实际执行徒刑时间不满四年时，免除禁役。故被免除禁役者，倘仍在适役年龄，其服兵役之义务，并不因此而被免除，兵役法施行法第59条第2项因而规定，由各该管辖司法机关通知其所属县（市）政府处理。若另有违反兵役法之规定而符合处罚之要件者，仍应依妨害兵役治罪条例之规定处断，并不构成一行为重复处罚问题，亦与宪法第13条宗教信仰自由之保障及第23条比例原则之规定，不相抵触。又犯罪判处徒刑在执行中者，停服现役，称为停役。停役原因消灭时，回复现役，称为回役。兵役法第20条第1项第2款后段及同条第2项定有明文。至于回役之程序如何，兵役法第25条第1项第1款、第2款祇分别规定常备军官、常备士官、常备兵、补充兵在现役期间停役者，为后备军人，应受后备管理而已，初无关于回役之技术性之程序规定。惟回役核其实质，仍不失为后备军人平时为现役补缺之性质，依兵役法第38条第1项第2款规定，自得对之临时召集。行政院订定发布之召集规则第19条第1项第4款乃规定，停役原因消灭，回复现役，得对之临时召集，并未逾越兵役法第38条第1项第2款规定之范围，亦未增加人民之负担，核与宪法法律保留之原则，并无不符。本于同一理由，同规则第19条第1项第5款，补服义务役期之临时召集之规定，亦与宪法保障人民权利之意旨无违，并此指明。

 

 

     一、宪法法益保障的均衡——宗教「内在」及「派生」自由二分概念的商榷

 

　　本案最重要的是涉及到强迫服兵役是否侵犯到役男的宗教自由权。所谓宗教自由，依据传统宪法学理包括了积极的宗教自由与消极的宗教自由。所谓的积极宗教自由（positive Religionsfreiheit），是指国家不得干涉人民进行有关宗教及其信仰的一切活动，包括上礼拜、传道与其他类似的信仰表现与行为；消极的宗教自由（negative Religionsfreiheit），是指人民得拒绝参加任何一个宗教信仰，也有不受他人宗教信仰影响的权利，因此宗教自由是保障人民可以维护及实践自己的宗教信仰及活动，拥有不受干涉的权利，对于干涉者得予拒绝，因此是一种典型的防御权（Abwehrecht）[2]。宗教自由因此与良心自由一样，都是对外在世界所为的善与恶、为与不为的价值判断，故此种精神运动应当表现在其外在的行为之上。易言之，宗教自由是基于内在的价值决定，而表现在外界且可察知的行为为其特征，也就是一种「诚于中、形于外」的自由。宗教自由当以注重、确保其外在的行为为标准。然而，由释字490号的解释理由，虽已提出积极与消极宗教自由的理念[3]，惜未能明确的提出此两个概念的用语，是本号解释概念阐述不足处之一。

 

　　其次，本号解释文更进一部的区分「内在信仰自由」与「派生之信仰自由」两种概念。依大法官会议之意，内在信仰自由乃涉及思想、言论、信念及精神的层次，应受绝对之保障；至于「派生之宗教自由」，乃包括宗教行为的自由与结社的自由，因可能涉及他人的自由与权利，甚至可能影响公共秩序、善良风俗、社会道德与社会责任，因此仅能受相对之保障。大法官这种二分法显然把宗教自由（甚至可包括所有的人权，例如最明显的是言论自由）区分为二种，一种是「心里」想的自由，另一种是「做」的自由；前者乃绝对不受侵犯与剥夺，后者则否。倘若基本人权之规定，亦遵循此二分法的话，宪法第23条对于人权的限制即应改为所有派生、且形之在外的人权才可限制。不过，吾人不能不察的是所谓的「内在」宗教 (其他人权)自由，事实上本即无法加以限制，也无惧国家的限制可言！试问国家如何能制定「诛心」的措施？因此宗教自由无须为此「内在」与「派生」的二分法。宗教自由便是人民基于宗教而表现在外的自由界限，正如同人民基于良知而表现在外的言论与出版自由界限一样，宪法所要关切的，也在立法者有无基于理智的公益动机、宪法委托及比例原则等等，而予不当的限制。

 

　　细查我国大法官会议之所以会区分宗教自由有此「内在」与「外在派生」自由之别，从而导出绝对不可侵犯与剥夺、及可依法加以侵犯等二分法的理由，可溯源自刘庆瑞教授。在其「中华民国宪法要义」大作中已将宗教自由包括三种意义：一为信仰自由，这是内心问题的绝对自由；二为崇拜自由，三为传教自由，皆系外表活动，与社会有密切关系，可以说是一种相对自由，其不能违反善良风俗或扰乱公共秩序，理所当然，所以应受法律之限制[4]。但究竟此存于内心绝对的宗教自由有何实证效力？此种人权如何落实？氏亦未置一词，其论理基础自极薄弱[5]！另外，是否亦可能是参考德国宪法有关宗教自由的规定而来？吾人虽未能在解释文中获得证据，但不妨可由德国宪法的例子来讨论。

 

　　德国基本法第4条第1项规定，人民信仰、良知、宗教与世界观认知的自由不得侵犯；第2项规定人民「遂行信仰之行为」应予保障。乍看之下，第1项规定广泛保障人民宗教信仰等权利，似乎即是大法官会议所认定的内在自由，所以德国宪法使用了此种自由「不容侵犯」(Unverletzlichkeit)之强烈措词，而第2项保障人民所谓「遂行信仰之行为」(Die ungestörte Religionsausübung)，则包括从事礼拜、讲道等行为而言，此似乎便是大法官会议所指「派生」之宗教自由。德国基本法为此使用「应予保障」(wird gewahrleistet)的用语，显然比第一项来得口气缓和得多，而有许可法律加以限制之余地。不过，假如吾人系援引德国基本法第4条有关宗教自由保障的条文构造，来建构释字490号所述的宗教自由概念时，可能犯了一个「见树忘林」的重大错误：基本法对于人民宗教自由的规定，实不以基本法第4条为限。基本法在第140条规定威玛宪法第136条、137条、138条、139条及141条之规定，仍然构成基本法的内容，这五个条文全部是有关于人民宗教自由的规定：例如第136条规定人民及公民的权利义务，不得为行使宗教自由而受到限制（第1项）[6]；人权及公民权的享有及担任公职的不受影响（第2项）；不能强迫人民公开其宗教信仰，除非涉及权利义务，或法定统计资料所需外，不得调查人民所属的教派（第3项）；不得强迫人民参加任何宗教仪式、庆典活动及使用宗教性质的誓词（第4项）。第137条规定不设立国教（第1项）；人民有组织宗教团体的自由，在德国国境内组织教派毫无任何限制（第2项）；宗教团体在法律规定的范围内享有完全的自治，国家及地方政府不得干预神职的任命（第3项）；教会团体依民法规定取得行为能力（第4项）；教会团体取得公法人社团之资格，至今未取得此资格的宗教团体如依教会章程与信徒意愿希望拥有持续的法律地位时，可以申请取得之，各教派欲组成联合会时，此联合会亦取得公法社团之地位（第5项）；具有公法社团地位之宗教团体得依邦法负担租税能力（第6项）；宗教团体与联合会皆能担负传教的任务（第7项）；本条文的细节得由邦法规定之（第8项）。第138条规定宗教团体经由法律契约与其他法定方式获得国家资助者，得由邦法解除之，其基本原则由联邦决定之（第1项）；各宗教团体与协会为其文化、教育、及福利任务所使用的设施、基金、财产与其他权利应受保障（第2项）。第139条规定星期日与其他国定庆典，应由法律规定为假日及心灵静修之用。第141条规定如在部队、医院、监所及其他公共设施内有宗教礼拜及其他信仰行为之必要时，应许可宗教团体执行此宗教行为，而此时不得加诸任何的强制行为。由上述威玛宪法五个宗教自由的条款，已构成了基本法中有关宗教自由的范畴，使得第4条第1、2项之规定显得空泛至极，甚至失去了概念的重要性。所以吾人如果要了解德国基本法所保障的宗教自由，所要重视的应是基本法第140条的规范，而整个第140条所呈现的完全是「外在」的宗教权利，因此大法官在释字490号为简单的二分法，忽视了宗教自由必会和其他的人权产生接触与冲突，此时端视宪法给予指导性之原则，从而要求立法者加以实践，这就是在1949年时德国基本法的制定者了解单纯由第4条的空泛规定不足以在法治国家中建立一个完整的「宗教秩序」，才会继续援引威玛宪法此五条更周延的条款，使得宗教自由成为所有人权中着墨最多者。释字490号解释从一开始就过度简单了宪法宗教自由权的内涵，其整个释宪结果的周延性就令人担心了。

 

     二、宗教自由的界限

　　

　　人民的宗教自由基本上与其他人权一样，必须受到应有的限制，所以，与大部分的人权一样，都是受到宪法相对的保障，而非绝对的保障[7]。宗教自由在宪法的位阶，亦不能逾越其他相同的人民基本权利与义务的条款，例如宪法的平等权规定也特别指出不能对宗教信仰有特别利益与不利益的差别待遇，因此人民不能够以宗教信仰而违反平等原则以及拒绝履行法律的义务。前述德国威玛宪法第136条1项开宗明义就点出此义务！因此在实施义务兵役的国家，得立法规定所有役男应有服兵役的义务，对非法拒绝服役者得课以刑罚，此并未违宪。

　　故，光由宪法保障人民拥有宗教自由的人权，作为拒绝服兵役的法理基础，即会与宪法平等权与人民有依法服兵役的宪法义务相抵触，因此必须要在宪法的基础上对此问题再加考虑。欧洲国家在许可人民能够拥有拒绝入伍的权利，皆提升到宪法的层次，例如德国在1949年制定宪法时，原未规定人民有服兵役的义务。在1956年决定「再武装」实施征兵制后，朝野鉴于德国在纳粹时代曾有一段悲惨的往事：据统计，在第二次世界大战时曾经对不愿从军的役男处以逃亡罪，枪决人数达二万人以上，至二次大战结束之日为止，枪决队下的幸余者达三万人之多[8]，因此德国在1956年修宪时，即在重新恢复征兵制条文之后，另定一项规定，得因宗教信仰改服替代役，因此是在同步的树立了人民的宪法义务时，也确定了宗教自由的内容与范围。所以，本案就我国现实的宗教自由作为释宪的法理依据，其立论十分薄弱。

　　在此要进一步讨论国家要如何平衡少数宗教人士的要求？此虽亦与下文将提及的比例原则有关，但也可以凸显出国家如何承认公益与个人宗教信仰的坚持中取得一个最符合理性的平衡点。美国是西方国家中对宗教自由甚为重视的国家，这跟美国早期移民许多是逃避欧洲宗教迫害，而到美国来寻求宗教自由有密切关系。兹以美国的例子来作观察。

 

　　第一个案例是关于少数宗教族群可否免除接受义务教育的问题。美国本来并不许可人民可以基于宗教信仰来拒绝接受义务教育，这情形直到1972年才打破，这就是著名的阿米族（Amish People）案件。阿米族是两百年前由瑞士、德国及荷兰来的移民，信奉噶尔文教派，多半是务农、主张简约生活的清教徒。阿米族是一个群居的族群，所以不愿子女离开住居太远去接受教育，所以都是社居教学，由识字的族人施教，一般都只上六年的小学教育。另外，阿米族人拒绝现代文明，不使用电力及自来水，也不使用汽车，而使用畜力，成为现代都市社会的异类[9]。本案发生在威斯康星州，依该州教育法规定每位州民必须接受义务教育至满十六岁为止。一对来此移民的阿米族夫妇有三位子女（二位十五岁，一位十四岁），已在公立小学接受六年的教育，遂不愿将子女送入州立学校。当地政府遂逮捕该夫妇。诉讼提到郡法院及州巡回法院，尽管当事人主张依其信仰，不可将子女脱离父母照料而送到远方的公立学校上课，以及即使其不再使子女接受教育，但子女都会成为循规蹈矩的国民，故不会对社会造成伤害，所以不应强制他们入学为理由，但皆以其宗教利益不如州立法的利益来得重要，而遭驳回。上诉到威斯康星州高等法院时，却获得胜诉。州教育部遂上诉到联邦最高法院，并指出：义务教育足以提高州民的素质，促使社会进步且藉此才能维护民主体制。且依宪法之规定，唯有州法方能决定教育政策，而非个人可以置喙。1972年5月15日，美国联邦最高法院遂以七票对０票的绝对多数，公布了此著名的「威斯康星州对约德案」（Wisconsin v. Joder），驳回上诉[10]。联邦最高法院认为：州无疑的有义务来改善州民的教育，但义务教育的利益必须和人民正当行使宗教的自由权来相互衡量。鉴于阿米族人民是一个与世无争的少数族群，几乎完全没有发生暴力谋杀、吸毒的社会问题，所以对于他们可以求得最大良知及和平的宗教权利，州的立法应给予最大的尊重，遂为阿米族胜诉之判决。这是美国尊重宗教自由而免除一般法律义务最重要的判决[11]。

 

　　除了义务教育问题外，美国联邦最高法院也可以用法益平衡的观点来决定人民宗教自由的范围。另一个值得重视的例子是1879年对于摩门教派的多妻制判决。美国的摩门教援引圣经的例子，许可教徒一夫可娶四妻，此与各州实施的一夫一妻制不合，美国联邦最高法院在1879年的「雷诺案」（Reynolds v. United States）中，肯定一夫一妻制是人类文明的表征，同时也是男女平等权的实践，因此人民的宗教自由必须受到限制[12]。

 

　　由美国联邦最高法院的「约德案」可给我们一个重大的启示：在决定人民宗教信仰与法定义务发生冲突时，并不当然的、僵硬的先肯定法定义务具有优越地位。如果许可人民基于宗教信仰且遵奉该信仰亦不会对社会秩序、公共利益造成显著危害时，例如阿米族人即使不使子女进入公立学校再接受教育，亦不会使他们的子女成为社会问题的制造者，且是最和平的国民，即无立法强制他们的必要。在本次释宪案的耶和华证人会是否亦有类似的品行？

 

     三、拒服兵役的处罚制度与一事二罚之商榷

　　

　　法律对于强制人民履行服兵役的宪法义务，实行类似广义行政罚的处罚方式，即包括违反行政义务的秩序罚及迫使其履行的执行罚二种。在前者方面，依妨害兵役治罪条例第四条之规定，接受征兵令而不遵时入伍者，得处六月以上五年以下有期徒刑；而产生问题最多的则在后者，类似行政刑罚的部分，依兵役法第5条规定：凡曾判处七年以上有期徒刑者，禁服兵役，称为禁役。此「七年」门坎，却另有施行上的限制，依同位阶的兵役法施行法第59条第2项规定，若实际执行徒刑未满四年时，尽管曾判处七年以上有期徒刑，仍不得禁役而须回役。而在实务上，这个「实际执行徒刑四年」的解释，更是采狭义的「一次服满四年」之谓。易言之，役男几次入狱，但累计服刑期间超过四年，依国防部46年9月10日准咨字第０一三二号令解释，仍不能予以禁役[13]。本案的声请人与同教派之信徒所指摘的，主要为后者之回役违宪性问题。以立法者采取此两种法律罚责可知，立法者对于逃避兵役不论是否基于宗教信仰而拒服兵役或其他因素给予处罚外，仍不以此为满足，以致于实行仅五年的低额刑度，而不及于禁役七年的门坎，而对于用法律来迫使拒役者，才有兵役法施行法服刑四年的门坎规定。但吾人必须客观而言，立法者在兵役法施行法第59条第2项「迫使」回役的企图，其实并不强烈。反而是军法审判机关「善用」此条款作为强迫回役的制度。按役男除了在入伍前拒绝服役判处五年以下有期徒刑，期满后再度拒役而由法院判刑较无司法权滥用的疑虑外，如役男入伍后，拒绝穿军服或持枪等行为，依陆海空军刑法第64条处以抗命罪，此些罪嫌亦为五年以下有期徒刑，必须连续犯才能处七年以上有期徒刑而达到禁役的作用。由于役男入伍前后适用法律的不同，拒绝入伍依妨害兵役治罪条例处刑，最高刑度五年以下，对于初犯往往仅判一、二年。要达到禁役七年的门坎，必须「出入」法院、监狱多次。反之，应征入伍后，拒绝出操……等构成抗命罪，虽在平时，最高刑度亦为五年，但一贯实行威吓主义的军事审判，较易获判重刑，从而可迅速获得禁役的机会[14]。所以，实务上也因此产生了许多此些役男及家属要求军法机关给予最高度刑罚的请求。此种被告自愿选择触犯重法及要求重判的矛盾，不啻挑战了人民对国家刑事法律正确的信赖感；此重刑重罚所保障的「法益」是否值得青年为之付出如此惨痛的代价？故此情形真是可堪称法治国家的异数。然而在此申请人所提出的其拒服兵役应是基于一个明确而持续性的概念，亦即终身不愿履行此种义务，因此其一再产生入伍——审判——服刑——出狱——入伍——审判的循环，是否已是一种双重处罚的问题。大法官会议490号解释认为此构成妨害兵役法的规定，已构成另一个新的违反事件，加以处罚即不够成一行为重复处罚的问题，亦无抵触比例原则的问题。

 

　　我国宪法虽未如外国宪法，如美国宪法增修条文第5条及德国基本法第103条第3项所揭橥的双重或多重处罚原则(ne bis in idem)，但此原则已成为法治国家的基本原则之一[15]。因此，可先就双重处罚的问题来检讨。

 

　　的确，以传统刑法对于不得连续处罚的一行为，是基于一个概括的犯意，客观上系一个行为侵害一个或数个同性质的法益[16]，拒服兵役的役男不履行兵役而服刑后，如仍再度拒绝入伍，已满足另一刑责的构成要件，例如某被告欲杀死某特定人为志向，一次未遂出狱后再度行凶，当再构成杀人罪；然而在本案申请人其自始拒服兵役却是持续性的犯意，其第二次产生的犯行仍赓续以往的犯意，所以容易比拟为前述的再度杀人案例。

 

　　关于此，德国联邦宪法法院在1968年有一个类似的案例，值得吾人参考[17]。

 

　　本案是几位德国耶和华信徒应拒绝服社会役而遭以逃役罪判处二至八个月不等之刑期，且执行完毕后复收到征召令，彼等拒绝接受征召，遂再度被判刑。诉愿人遂主张违反一事不二罚原则而提起宪法诉愿。诉愿人认为其不愿意服兵役及社会役是一种永远的良心决定，也就是始终一贯(ein für allemal)的拒绝服役，因此两次拒役的行为其实都是一个决定的延伸而已，即不能受到重复的处罚。而地方及邦法院的看法则与我国大法官见解类似，认为两次的征召令创设两次的服从义务，从而可课予两次的刑罚。但联邦宪法法院却认同诉愿人的见解，认为诉愿人的行为自始非属「作为」，而系一种「不作为」，是基于一种明显的具有严肃性与持久性的良心决定，所以会在内心产生一种义务，而有自我约束性，所以应该只受到一次的处罚。德国联邦宪法法院这个判决很明显的了解了这些基于良知而拒服兵役及社会役役男的宗教坚持，所以认为这种三番两次的「不作为」，其实只伤害到国家一次的法益——即没有办法征到一位青年服役的后果而已！所以勇敢的摆脱了传统刑法学概念的约束。不过对此问题的立论，此号判决并未作太多的阐释，以致于对刑法概念的更易并无太大的帮助。本案给予立法者一个重大的启示，乃是对于拒服兵役者不可用刑罚方式来迫使其服役，如果拒绝服役的罚则过轻，应予酌量加重，如利用刑罚来达到执行罚的作用，即有违宪之虞[18]。

 

　　前已述及，大法官会议否认本案循环式入伍——入狱，已经达到违反比例原则的程度。为此，吾人可由构成比例原则的三个子原则，即妥当性原则、必要性原则及比例性原则逐一来检视大法官这个见解是否妥适：

 

　　首先，在限制人权方面，妥当性原则又称为「合目的性原则」(Zweckmässigkeit)，要求立法者的限制人权措施与课予义务，必须要能达成立法的目的，否则一个「治丝益棼」的立法措施即为违宪。立法者对于类似耶和华证人会信徒等遵奉绝对不入伍的确信犯，明显的以中外各国无数的案例显示，是无法借着判刑来达到目的。而且既然信徒遵奉绝对不可以杀人的戒律，就是为了自卫亦不可为之，国家即使强迫其入伍，亦不可能将之训练成为善战之军人。因此立法者必须检讨现行的立法，是否可以弹性、有效的因应此问题。例如加重刑罚，对明白拒役入伍者处较重的刑罚，一旦役男选择此刑罚后就免除其入伍义务。但吾人宁采更人性的替代方案，即建立其他的替代役制度。因此本案暴露出我国制止逃役的妨害兵役治罪条例、兵役法及兵役施行法不足圆满解决此争议的窘境。

 

　　次而，就必要性的原则而论，立法者对于人权的限制应在绝对必要的范围内方得行使之，因此对于罚则的构成要件应予详细区分、来课以相当的法律责任。立法者的形成裁量即受到限制。如本案所牵涉的良心犯，其虽不愿入伍，但并非不愿意接受国家给予的其他劳动义务，例如执行替代役等，并非对促进社会公益毫无助力和意愿。诚然，社会上对这些不愿服役者会认为是懦夫或自私自利者的批评，但这些不免会有情绪性的反应，会随着替代役制度实施的结果及替代役役男的表现，而使社会观感获得改变。所以，社会对拒服兵役的非难性，会随着容忍风气的增长而降低。因此替代役男也是可增进公共利益的人力资源，此由欧洲各国成功的例子可以左证[19]。因此我国法律一律将这批可用之才投入监狱，是否为最小的侵害及绝对的必要？实令人怀疑。 最后，就狭义的比例原则，其涉及到法益的衡量，的确拒服兵役会侵犯到平等权，造成国家国防法益的侵害，但假如能够实行替代役的政策或给予适度的刑罚，即无违反平等权的疑虑。就国防法益而言，倘国家兵源无虞时，此法益的重要性降低，法律后果则由平等权的侵害来吸收；但鉴诸此些役男既不能杀人成为好军人，则其国防法益几乎不存在，而且现代战争也常无前线与后方之分，国家除了在前线御敌，也必须在后方救灾，因此国防法益常也必须将后方的民防法益包括在内。替代役即是弥补后方救援人力欠缺的最好制度。所以，如无此替代役制度，国家势必须由现役军人来救灾，反而会削弱国防实力，所以并不能光以损失兵源及减损国防法益作为重罚役男的唯一借口。但本案所侵犯到拒役役男的法益，则是漫长可达二十七年之久的「等待」牢狱生涯，显示出此刑罚制度的残酷性，宪法比例原则与法治国家所要求人民应该享有的人性尊严，即荡然无存[20]。 大法官会议在此号解释中，认为男子服兵役之义务并不违反人性尊严，亦无动摇宪法价值体系的基础。诚然，人民兵役义务并无侵犯人性尊严及宪法价值之问题，兵役制度本身(in sich)的价值亦同，但是如构成兵役制度的法律制度有瑕疵时，则另当别论。例如军队的纪律规定本身并不会当然违反人权而违宪，但一旦许可凌虐军人时，就必须将这些纪律规定删除。所以，同理可知不可说义务役的本身不会侵犯人性尊严而免除一切的违宪审查，反而必须就实施兵役制度的各个步骤及个案来检验有无违反宪法之精神。可惜本号解释大法官不能明白将屡屡处罚的行为，用人性尊严作为审查的标准，仅仅只是不附理由的提及未违反比例原则而已。我们看到目前仍有二十余名类似的役男仍在服刑之中，当可知道此种法制对主张和平维护的国民竟采和刑事重犯接受同样的刑罚责任，当是违反人性尊严与比例原则的要求。

                  肆、本案根本解决之道——社会役制度之建立

 

    一、未能使用「警告性裁判」

 

    由前文的讨论可知，役男依据宗教信仰及良知永远拒绝入伍服兵役，光只援引宪法的宗教自由条款来赋予此拒绝履行宪法所课予服兵役的义务，立论十分薄弱。而现实兵役法及施行法令所结合秩序罚与执行罚性质的重罚规定，亦违反法治国家的维护人性尊严与比例原则，因此弥补本案的制度上与理论上的漏洞，大法官会议仅有唯一的选择，即督促立法院应该建立兵役替代役的制度。按这种属于「督促」立法者有从速在限期内修法与立法义务的「警告性裁判」（Appealentscheidung），近年来已在大法官会议的判决中屡见不鲜，此种判决可以使违宪的法律体系由立即失效创造一个过渡期，实为一个不得已的折衷之计，但其对立法者及执政的行政当局可产生实质的压力，当可断言。本号解释在公布后两周（88.10.15），大法官会议作成之释字第491号解释便对公务员考绩法部份条款就给予以两年的失效期限，为何独缺在本案中使用？而本号解释仅有王和雄大法官在部份不同意见中明白提及应该在解释文中督促建立替代役的体制[21]，可见得大法官会议并未能了解兵役替代役的制度及其具有的开创意义，才会导致在本次解释文中，丝毫不提及立法者应该「松动」现行兵役法制的僵硬性。大法官会议未为任何警告性裁判的提示，也显示出大法官与现实政治的脱节。按大法官为此号解释（88.10.01）前一年半，即87年3月4日起，行政院长及国防部与内政部长都已多次宣示我国将实行兵役替代役，并且将在二年后（89.07.01）正式实施。甚至发生921大地震后，媒体一度谣传政府将暂缓实施此制，但政府随即澄清将如期举行，且篇幅都不小，占媒体版面的显著地位。而大法官为此判决前，内政部与国防部早已着手修改兵役法及施行法，且内政部也已着手草拟替代役法，行政院更成立一个由副院长主持的跨部会筹划会议，笔者皆参与其事。因此大法官会议为此判决时，由媒体的广泛报导，当应已风闻此事！甚且更进一步言，大法官会议亦可向政府及相关部会查询，亦可知政府已将本案所涉及的宗教拒役者列入替代役的实施对象之内。故大法官会议未能在本解释中，肯定替代役制度的重要性与合宪性，甚为可惜。

     二、替代役制度的概念内容

 

     为了解决人民基于宗教信仰而拒服兵役的棘手问题，欧洲各国纷纷在二次世界大战之后，建立替代役的制度——一般称为「社会役」（Zivildienst）。在1990年左右，北欧国家共有十二国实施替代役，其他未实施替代役的国家，则皆实施募兵制，人民无服兵役的义务，所以可以说所有实施兵役制的国家皆已实施此制度。而至本年为止，欧洲共有二十三个国家正实施替代役的制度，加上近年因废止兵役而不再实行替代役的三国，故共有二十六个国家曾实施此制。因此吾人可以导出一个结论，西方国家几乎已普遍树立一个原则：有兵役制度就有替代役制度，两者唇齿相依，缺一不可。在欧洲各国中，实施此替代役制度最成功的典范当属德国，德国自1961年4月10日第一批共三百四十人服替代役开始，现在每年约有十五万名役男服替代役，与兵役的人数在伯仲之间，迄今已有一百五十万人服过替代役，笔者曾对德国替代役制度及其他各国替代役制度发表过专论，于此不再赘述[22]。惟为澄清外界对此制度的疑虑与误解，当对此兵役改革的重要制度，引述德国相关的理论来与分析。

 

    （一）替代役的性质定位——联邦宪法法院「明信片案」的判决 在讲求法律保留的德国，在宪法层次内树立了替代役的法律基础，且规范的十分周详。依德国基本法第4条规定人民有信仰宗教的自由，其第1项规定人民拥有信仰良知及宗教自由，第2项保障人民有遂行宗教行为的自由，第3项规定任何人不得强迫其良知而服持武器的战斗役，其细节由法律定之。在此吾人应该特别注意的是，德国宪法许可有良知理由的役男所拒绝服役者乃「战斗役」（Kriegsdienst），也就是会编入战斗部队及持武器的役别，如果不持武器且在后勤单位服勤的所谓后勤役，则不得拒绝之。因此替代役役男亦可能穿着军服及隶属在国防体制的系统之内，这对于某些宗教团体认为完全不能与军队有任何的关连，则不能援引此条规定，因此并不能完全尊重此种宗教信仰的权利[23]。 再而，德国基本法第12条a另有规定替代役内容的条款：第1项规定任何年满十八岁之男子皆有在国军、边境警察及民防团队服役之义务。此项规定承认国家服役的三大类别，即兵役、边境警察役及民防役，而替代役不在其列。第2项规定，人民因为良知理由拒绝服持武器的战斗役时，即有服替代役的义务。替代役的服役期限，不能超越兵役役期，役男良知判断的自由权，不能妨碍之，同时替代役亦不能与国军与边境警察等机关有任何关连，其详以法律定之。这二项规范替代役的条款可知，替代役并非国家正常的三种役别，而是「例外」的制度，且和国军与边境警察无任何关连，亦即是个独立的役别。但这个独立的役别仅表示其机关的隶属独立而已，而非肯定人民拥有随意选择服替代役或兵役之权利。德国为了澄清到底人民可否自由选择服兵役或替代役的权利，主要要讨论的问题症结，在于役男如何主张其具有宗教及良心的理由，这涉及到替代役的申请程序、主管机关的审核权力及其裁量的空间。德国在1978年4月13日公布了一个俗称「明信片规则」案（Postkartenregelung），是德国联邦宪法法院迄今处理替代役问题最重要的一个判决[24]。 本案主要是针对德国国会在1977年5月通过兵役法修正案的合宪性问题而提起，德国国会通过新的兵役法修正案，对以往服替代役的程序作了甚大的改变，例如：许可役男自由选择服兵役与替代役。以往役男申请替代役时除了必须提出书面申请，详列拒服兵役的良心理由外，也要接受主管机关的面试，以审查其真实性。虽然当时获准率为七到八成左右，但审核时间过长，且面试的气氛严厉，役男普遍形容好似在接受宗教法庭的审判程序（Imquisition）一样，因此新上台的联邦政府便提出此草案，役男仅需寄出一张明信片表达其拒服兵役的意愿，即可转服替代役。对此，反对党认为已侵犯了宪法规定替代役役男必须具有宗教及良知理由的前提要件，宪法并未创设人民有选择替代役或兵役的权利；新法也规定国防部可以决定每年征募多少役男的权利，对于溢额者的兵役役男则免征服兵役，此类似我国的补充兵役制度，反对党批评为违反平等原则；本法修正有一些过渡规定，规定本法修正前后，尚未接受征集令及申请审核程序尚未终结者，役男适用新旧法的问题，亦被指摘为违反平等原则，以及新法规定新的审核制度涉及邦与联邦行政职权的划分，该修法法案应经联邦参议院批准方可，而引发违宪争议等。联邦宪法法院判决宣告新修正的兵役法违宪。而上述违宪争议对吾人重要的，尤为替代役的定位问题。联邦宪法法院的见解，略有：人民有拥有拒服战斗役的权利是宪法所肯定的基本人权，但是在考虑到准许此种役男转服替代役时，应一并考虑国家有防卫人民免受外来攻击的义务，以及役男应有平等服役的义务，因此是给予一个宪法的委托，故拒服兵役的役男，绝对要有良知理由存在为前提，并且此良知的理由是客观存在的，能对之进行审查即有「可审查性」（Prüfbarkeit）。有认为良知存于内心是无法审查的，乃不可采。由于德国基本法保障人民其他人权时，没有在承认人民拥有良知及宗教自由方面一样，特别创设一个替代役的制度来保障人民因此宗教及良知的拒服兵役权。可见得在此主张拒服兵役时，所援引的良知理由应具有高度的「持续性」及「庄重性」。联邦宪法法院同时认为，尽管替代役在宪法里拥有法源依据，但是兵役与替代役者两者并非「同等价值之勤务」（gleichwertiger Dienst），宪法也并未要求人民有广泛的为公共利益而创设普遍服役勤务，所以替代役是兵役的「替代品」（Surrogat），本案系争的兵役法修正案，创设人民可以自由选择服兵役或替代役，便是违宪的。其次，涉及到良知的问题。既然人民服替代役仅是服兵役的例外个案，所以必须经过役男意愿的表达——此过程及意愿决定，依基本第12条a第2项第2句之规定，是不得加以妨碍——以及附理由证明有此良知及宗教理由。主管机关必须加以审核，如果如同系争新法的役男只要寄出一张明信片，无疑是废止了主管机关的审核权力，也破坏了替代役制度的附属性质。至于主管机关要如何进行审核，例如是否要加快审核程序，以及是否要维持令人诟病的面试程序，则属于立法者立法形成范围之内。联邦宪法法院针对平等权的问题重申服役正义的概念（Wehrgerechtigkeit），基于平等权的要求，立法者应该创设一个维护公平的替代役制度，由于申请服替代役的役男类型各异，其中不乏有投机性的役男在内，以及遇到国家情势紧张才主张良知理由而拒服兵役。因此立法者必须十分费心的区分各种服役的情形，在上述的违宪争议方面，一概将以受征兵通知或进行程序审查与否而为不同的处置，即可能违反平等权。同样的，对于国防部能够决定服兵役的人数而言，宪法法院认为国防部负有防卫国家的宪法义务，如果新制实施后，会在质量与数量方面大量流失役男时，即可能侵害此义务[25]；同时凡是每位愿意服兵役的役男，也就是应有保卫国家的职责，如果每年服役人数可由国防部来确定时，则年年会有差异，也逾越了宪法所给予国防部之权限。因此，平衡了国防部的职权与役男的权利义务，新法类似我国兵役法第16条规定补充兵之制度，即属违宪[26]。

     （二）德国联邦宪法法院判决对我国的启示德国联邦宪法法院「明信片」案针对替代役的定位见解及德国宪法相关规定，我国当然不必照单全收外，但却能给我国将来的社会役立法几项重大的启示： 1.替代役在人权实践中的任务 德国以及欧洲各国替代役的产生，十分明白的是基于宗教的思想，而各国几乎绝大多数立法的肇因为耶和华证人会信徒的拒服兵役活动，与本案声请人相同。因此我国实施替代役，可以丰富我国人民享受宗教权的内涵。不过，我们应该特别反顾「历史」的问题：我国产生建立替代役的动机，却完全并非来自宗教的思想，反而是为了解决我国国军因实施精实案所导致兵员过剩的问题。易言之，直接是基于平等权的要求来实施此制度，因此我国实施替代役的优点反而显现在欧洲各国在「判断」替代役的重要原则，也就是实际形成替代役的「平等」之上。所以我国在建立替代役的法制时，更应该强调实质的平等。例如替代役的役期应比兵役长，形成「合理的差距」方可，目前我国替代役实施条例第七条中，替代役之役期与兵役相差不大，此和德国替代役法第24条第2项规定两者应差三分之一来得较不合理[27]。吾人认为，我国替代役役期应定为二年半方才合理[28]。 因此，在我国与德国产生替代役不同的人权背景下，只要我国替代役法将替代役与兵役的役期已有合理的差距，达到贯彻实质平等权时，就应该许可役男有选择服替代役或兵役的权利。若役男选择替代役人数过多超过名额，或致兵役役男不足时，方可由抽签决定。所以德国联邦宪法法院在「明信片规则」案宣示之役男无选择权以及替代役与兵役并非「同等价值」的见解，在我国并不适用也。 2.替代役法的法源问题 替代役法源依据的问题。吾人可大概区分为宪法依据说与兵役法依据说二种。第一，宪法依据说者，认为替代役法应该由宪法层次获得法源，其又可再区分目前宪法条文已有宪法依据与尚未有宪法依据二种说法。主张由我国现行宪法条文可直接导出替代役来源者，认为可由宪法第20条及第23条导出。宪法第20条规定人民有依法律服兵役之义务，而宪法并未明白提及此法乃兵役法而言，故自可另定替代役法来作为服替代役的宪法基础，例如德国虽然早在1960年即制定替代役法，但迟至1983年2月28日之前，皆将申请拒服兵役的程序列在兵役法中，所以兵役法亦非不可规范服替代役的程序。另外宪法第23条概括规定人民基本权利得因公益而受到限制，因此人民服替代役即可由此条款取得了限制其权利——如同兵役一样的法律义务，同时只要能符合同条款所定的比例原则，即无违宪之虞。 另外主张目前宪法并未有此法源者[29]，则基于人民的权利限制条款应为狭义解释，且兵役不能包括替代役在内，故除非修正宪法第20条之规定，明定人民除兵役外，也应有服替代役之义务，这种说法可由国民大会此次曾讨论修改宪法第20条，说明国民大会也认为兵役与替代役并不能合而为一。如果吾人必欲将替代役的概念由兵役衍生而出，无异是将替代役变成兵役中的一环，即役男除陆、海、空军役别外，还有新的替代役役别，从而国防部也成为替代役的主管机关，这也是耶和华教会所坚决反对的，欧洲各国亦不循此制，持平而论，解释宪法兵役的概念内容不论是依文义、体系或历史解释方法，都很难承认此明白的兵役的用语（expressis verbis），可包括替代役在内[30]。 此外，吾人亦可讨论可否利用另一个解释的方法，即「宪法变迁」的方式？按所谓的「宪法变迁」（Verfassungswandlung），系指一个宪法条文因立法久远已不符社会所需，因此透过解释或立法方式更新了其意涵之谓，也就是所谓的「旧瓶装新酒」。如果吾人欲将宪法的兵役概念演化成含有替代役成分，能否援用宪法变迁的概念？个人浅见不表赞同。因为宪法变迁虽可使宪法跟得上时代脚步，但其正当性及实益性来源却是在获得修宪权者的默认，或是在未表示反对的情况下，方有此「和平演变」的可能。但我国修宪频频，故宪法变迁的概念即难产生积极作用[31]。 主张无须考虑宪法依据者，认为不论是前述的宪法第20条及第23条已提供立法的依据，或径认为替代役是兵役的一环，只要从兵役法及施行法中增订法源基础即可。透过兵役法的增订，方法主要有二种：第一（甲案）是在兵役法的第一条增订但书，例如规定人民有依本法服兵役之义务，但依法服替代役者不在此限。兵役法第4条的免役规定中，还须将服替代役者纳入免役范围。另外再重新制定一个替代役法，作为实施替代役的依据。这种立法的好处是将兵役与替代役分别立法，使得兵役与替代役为两种不同的体系，其缺点则为立法程序较久。第二（乙案），则是将替代役完全纳入兵役的一环，故在兵役法第十四条将替代役列为士兵役的一种，或是把兵役由目前的军官役、士官亦与士兵役三种，增列一种替代役，另外在兵役法或施行法中列专章规范替代役的实施，如此一来国防部「理应」成为替代役的主管机关[32]，而且替代役男自始至终应具有军人或后备军人之身分[33]。这种见解，似乎仍担心替代役脱离兵役之后，将会影响人民服兵役的意图而造成不公平，惟立法程序亦较迅速，征兵作业也不至于繁复为其优点。本文则认为为了我国的宪政法治主义，对于有关人民权利义务的条文，不能蓄意曲解之。我国政府决定实施替代役的政策决定，系出于现实的压力（兵员过剩，役男无法按时入伍）。但由于替代役入宪的铩羽而归，使得我国在无明确宪法基础下所建立之替代役制度，不免遭到是否违宪的指摘！假如万一日后发生此宪法争讼时，吾人能够期待大法官的判决，也是本文在评释释字490号解释时所建议使用的「警告性裁判」。易言之，大法官可以宣告立法院通过的兵役法与施行法的修正，以及立法院制定的替代役实施条例违反宪法第20条之规定，但给予二年失效的缓冲期间，如此一来当可逼迫行政院及执政党提出宪法修正案，作为补救合宪性的措施。

 

                                      伍、结论

　　耶和华信徒经常援引圣经以赛亚书第二章「末日万民必归耶和华殿之山」中的训示：要把刀打成犁头，把枪打成镰刀，这国不举刀攻击那国，也不再学习战争之事。因此他们拒绝持武器服兵役，这些信徒完全拒绝宪法要求成年役男应为保护国家、乡里、同胞及家人而担负起从军杀敌之任务。德国著名的军事家毛奇元帅曾说过：「战争是一个永恒的美梦」，所以，耶和华证人会所期冀太平盛事的世界观，并不能在今日的国际现实社会中实现。所以，如何在维护国家兵役的平等及尊重人民服兵役及其他替代役的意愿，已提到宪法争议的层次时，就变成是释宪者不畏繁琐加以审慎评判的义务。目前兵役的体检制度即是端以役男体格是否适合作战斗任务而为选择，其他不及格的体格中却有不少仍堪服其他替代役，却完全列入免役的范围；以及对于信仰良知等属于「心理不适役者」，一律用严刑重罚来强迫入伍，都是违反平等、人性尊严的非理性之举。针对490号解释，本文已指出大法官对宗教自由概念二分法的过度简单化，同时认为现行兵役法及施行法的相关罚则及实务上的运作，明显违反比例原则中的三个子原则（妥当性、最小侵害性及比例性），很少违反比例原则的公权力措施或立法，会同时满足此三项要件者，现行制度的「违宪恶性」可想而知！何况仍须计及那些一再身陷囹圄的青年的人性尊严！所以本号解释两位不同意见的大法官，一位指摘此类似「苛刑」的违宪性；一位主张以建立替代役来救济系争法制，确实为本号解释指引了正确道路的迷灯，可惜却只是少数的意见而已。在结论的最后，吾人亦应该吸收欧洲二十六个国家实施替代役经验的精华，了解我国建立替代役的主要动机是贯彻平等权时，可一并保障少数宗教信徒的信仰自由，再确认替代役绝非兵役概念的一环下，为了不得已配合替代役法源未能入宪的窘境，目前替代役惟有以单独立法的方式（甲案）取得其法源依据。惟吾人必须坦言：吾人并非鼓励这种明知违宪的立法作为。日后大法官审议本法是否违宪时，只希望大法官能采用警告性裁判，来逼迫、凸显出此「修宪懈怠」，以根本解决此一问题！

 

 

————————

注释：

 

[1] 按社会役是替代役的通称，诚然替代役可将一切替代兵役皆纳入当中，例如：警察役、消防役等。惟为凸显此种役别，乃在民间的社会福利事务中，提供服务的特性，况且欧洲各国实施替代役制度的国家，都在此社会领域内服役占绝大多数，因此替代役与社会役无异。故我国目前虽然称替代役，但终究会更名为社会役，故本文暂用「社会役」一词。

[2] 在德国曾发生重要的「十字架」案，事缘于几个德国的邦立法规定学校教室应悬挂十字架，德国联邦宪法法院便指出此个法律侵犯非基督徒学生的消极宗教自由权利。参见拙著＜立法者的「审慎义务」与释宪者的「填补」任务——由德国联邦宪法法院「教室十字架案」谈起＞，刊载《宪法解释之理论与实务》，中央研究院中山人文社会科学研究所，民国87年，第97页以下。

[3] 解释理由书在下列用语已表明此概念：所谓宗教信仰之自由，系指人民有信仰与不信仰任何宗教之自由，以及参与或不参与任何宗教活动之自由。

[4] 民国72年，修订12版，第76页。另外，在另一篇讨论美国宪法宗教自由时，也有类似的见解，见氏着〈论美国宪法上的「正当法律手续与人权」〉，刊载《比较宪法研究》，民国67年，第87-88页。

[5] 但刘庆瑞的见解并未形成通说。例如林纪东亦未持此见解。林纪东教授认为宗教自由与一般人权无异，可因公益而予以限制。见氏着《中民国宪法逐条释义（第一册）》，民国71年，三民书局（修订出版），第197页以下；董翔飞，《中国宪法与政府》，民国88年37版，第124页以下。

[6] 易言之，人民不能本于行使宗教自由而拒绝履行兵役义务、接受义务教育等之义务。

[7] 我国宪法虽绝大多数是相对限制的人权，但亦有绝对保障之人权，此即宪法第9条人民非军人不受军法审判规定也。见拙作《中华民国宪法释论》，民国88年第3版，第160页。

[8] Erdmann / Ermert / Kittmann, Das Zivi-Kurbuch, Der Ratgaber für den Zivildienst, 1997, 2 Aufl., S.20.

[9] 笔者在1987年底曾在宾州东南部的兰卡斯特（Lancaster）地区渡过三周的圣诞假期，正巧与一个阿米族村落隔邻，故现身体会他们的生活习惯。阿米族人笃信圣经，而其圣经全是由马丁路德翻译的德语圣经，而非英文圣经，生活习惯则保留十八世纪欧洲老德国农村之色彩。

[10] 406 U.S. 205 (1972).

[11] 参见John A. Hostetler, Amish People, 3rd Edition, The John Hopkins University Press, 1980, p.262.

[12] Reynolds v. United States, 98 U.S. 145 (1879).

[13] 引自本号解释王和雄大法官之部分不同意见书。

[14] 我国军法实务对于类似案例的处理方式，极为分歧。如役男是在入伍后在军中拒绝持枪出操接受军事训练，有依同法条2款之军中抗命罪判处十年以上有期徒刑。但80年5月终止动员戡乱后，依一般抗命罪多半处一年左右有期徒刑，这种刑度的差距，无疑是司法权力的滥用。参见黄武彰，〈从军法实务论良心兵役拒绝问题〉，国防管理学院法律研究所硕士论文，民国88年，第59页以下。

[15] BVerfGE 28, 264, 277 ff. A. Katz, Staatsrecht, 7., völlig neubearbeitete Aufl, 1985, Rdnr. 523.

[16] 此概念可参阅最高法院对连续犯概念的一则最新判例86台上字3295号判例：连续犯之成立，除主观上是基于一个概括犯意外，客观上须先后数行为，逐次实施而具连续性，侵害数个同性质之法益，其每一前行为与次行为，依一般社会健全观念，在时间差距上，可以分开，在刑法评价上，各具独立性，每次行为皆可独立成罪，构成同一之罪名，使足当之；如数行为于同时同地或密切接近之时地实施，侵害同一之法益，各行为之独立性极为薄弱，依一般社会健全观念，在时间差距上，难以强行分开，在刑法评价上，以视为数个举动之接续施行，合为包括之一行为予以评价，较为合理，则属接续犯，而为包括之一罪。

[17] BVerfGE 23, 191.参见李建良编着，《基本人权与宪法裁判》，民国81年，第127页以下。

[18] 虽然行政法上不乏常见的执行罚与秩序罚相互使用，并不构成一事二罚的问题，但这是对未达到行政目的所作的「逼迫」制度，且罚度多较轻，此和利用刑罚来担任执行执行罚的工具，不可同日而语。见前注16笔者对该案的评释部份，第138页以下。

[19] 德国在甫实施替代役时，社会普遍称呼这些役男为「胆小鬼」（Drückeberger），不是男子汉大丈夫。但现在已完全摒弃此偏见，而称替代役与兵役是「一面勋章」的两面。德国负责替代役最高负责人「社会役监察员」（Bundesbeauftragter für Zivildienst）Hintze在1995年参加一个社会役讨论会上曾提到他在符腾堡时看到报上刊登的一个讣文。讣文的遗族特别感谢一位社会役男，在死者临终前一年辛勤的照料，比亲生子女还有爱心。这个遗族公开的感谢，据Hintze透露，每年不知收到多少类似的来信，都显示出替代役男对社会福利付出重大的贡献。H. Schierhelz (Hrgb.), Zivildienst im Umbruch, Evangelische Akademie Loccum, Protokoll 52 / 87, 1988, S.9.

[20] 参阅本号大法官会议解释刘铁铮大法官提出的反对意见。

[21] 王和雄大法官在少数意见中承认本案并不违反构成双重处罚的问题，也不反对基于平等权要求人人都有服兵役的义务，但如果能够找出替代服役的方式，则可给予人民权利最小的损害，以符合比例原则。王和雄大法官的此见解，颇为正确。

[22] 参见拙著〈兵役替代役——社会役制度的比较研究〉，刊载《军事宪法论》，民国83年，第365页以下。本文已依据近年最新信息出版单行本，见《社会役研究》，扬智出版社，民国88年12月中旬出版。

[23] 在北欧许多国家及荷兰在三０年开始，即有所谓后勤役，今日奥地利亦有实行此制度。但欧洲也有一些役男——包括耶和华证人会的信徒，反对任何与军事有关的勤务——例如运送弹药、军人和防空等任务，并申言，完全不愿和兵役及国防沾上任何边。但德国联邦宪法法院并不支持此见解。见BVerfGE 78, 25 / 27; 80, 354 / 357.

[24] BVerfGE 48, 127.

[25] 德国在通过此替代役新制过程之中，已造成役男选择替代役的风潮。在1976年共有四万名申请转服替代役；在1977年已暴增至接近七万人，在联邦宪法法院宣布新兵役法修正案违宪后的1978年，又跌回四万人。

[26] BVerfGE 48, 139.

[27] 德国基本法第12条a第2项第2句虽规定替代役的役期不能超过兵役，但德国却将替代役役期超过兵役三分之一，目前德国兵役役期为十个月，社会役则为十三个月。为此德国联邦宪法法院在1985年所作的一个判决中（BVerfGE 69, 1）表示：立法者可以决定用何种方式来决定役男的良知是否存在，此和「明信片」案一样；因此立法者决定废止面试审查程序，只采书面审查程序亦不违宪。同时宪法虽然规定替代役与兵役的役期一样，但这只是指「法定役期」而言，若实际服兵役役期较短时，则替代役不能援引之。因此兵役法将役男退伍后的点召义务（Wehrübung）亦列入兵役的期限，尽管并非每一个役男都会受此征召，但不妨碍作为兵役的法定役期。持平而论，德国联邦宪法法院是曲解了宪法的意思，同时德国之所以主张替代役有较长的役期，主要是怕影响兵源罢了。

[28] 关于替代役役期与兵役长短的问题，请参阅拙作《社会役研究》第五章，有极详尽的分析。

[29] 参阅拙著《中华民国宪法释论》，民国88年3版，第188页。

[30] 笔者在十二年前的旧作，已讨论此问题：〈论宪法人民基本权利的限制〉，刊载《宪法基本权利之基本理论（上册）》，民国88年，元照出版社（五版），第211页。

[31] 关于宪法变迁的概念，请参阅拙著〈惊鸿一瞥的宪法学彗星——谈徐道邻的宪法学理论〉，刊载《公法学札记》，民国84年2版，第224页以下。

[32] 但我国国防部自始似乎不愿意有此意图。

[33] 有主张役男在受基础训练时具有军人身分，待结训或退伍后变成后备军人，在内政部审议替代役草案时，笔者极力反对此议，后终于打消此议。但能否成为我国政策，尚无法断言。

 

           （本文转载自: 国家政策研究基金会http://www.npf.org.tw/post/2/288）