审判法院：江苏省高级人民法院
文号：(2000)苏知终字第11号
 
　　上诉人(原审原告)江苏华夏艺术有限公司(以下简称华夏公司)，住所地南京市城东干道七里街77号。
　　法定代表人雷晓宁，华夏公司董事长。
　　委托代理人雷汉舢，南京法德律师事务所律师。
　　上诉人(原审被告)句容市茅山道院(以下简称茅山道院)，住所地句容市茅山镇。
　　法定代表人朱易经，茅山道院住持。
　　委托代理人黄心丹，镇江甘露律师事务所律师。
　　委托代理人李寅平，镇江甘露律师事务所律师。

　　华夏公司与茅山道院著作权纠纷一案，华夏公司、茅山道院均不服江苏省镇江市中级人民法院(1999)镇经一初字第134号民事判决，于1999年12月9日向本院提起上诉。本院于2000年2月14日立案受理，并依法组成合议庭，于2000年5月9日、2000年6月9日公开开庭审理了本案，上诉人华夏公司法定代表人雷晓宁、委托代理人雷汉舢，上诉人茅山道院委托代理人黄心丹、李寅平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 

　　本案在一审中的争议焦点是：老子神像设计稿著作权的归属、门票及纪念册上使用工程全景图是否属合理使用、道观园林工程是否侵犯华夏公司作品的修改权、茅山道院制作的VCD片、画册、老子纯金纪念金卡等是否属合同约定的分利范畴。 
 
　　华夏公司一审提供证据为：
　　1.茅山道院与华夏公司所签协议；
　　2.茅山道院门票及纪念册；
　　3.茅山道院出售画册和金卡的收款收据；
　　4.露天神像工程全景图照片、老子小样照片、设计图若干；
　　5.座像工艺品授予外观设计专利权通知书；
　　6.华厦公司的调查笔录；
　　7.省工商局给句容市宗教局、茅山道院出具的函；
　　8.有关老子像的作品，即：VCD片、画册、纯金纪念金卡、特种纪念金银卡。 
 
　　茅山道院一审提供证据为：
　　1.茅山道院给华夏公司出具的委托书及茅山道院元符宫太上老君塑像工程地质勘察报告；
　　2.太上老君塑像广场平面图；
　　3.华夏公司、佛光艺术制像厂太上老君神像、道观园林工程投标书及两项工程预决算书；
　　4.晨光集团有限责任公司工程投标申请书；
　　5.句容市后建筑工程公司神台展厅中标通知书、丹徒县高资群艺石雕工艺厂中标通知书及南京晨光集团有限责任公司露天老子神像中标通知书；
　　6.柔山道院关于柔山露天老子神像工程招标的情况汇报；
　　7.柔山道院印宫商店承包合同、柔山道院九宵宫商店承包合同；
　　8.柔山道院与浙江平阳县方大实业公司签订的购销合同及发票；
　　9.茅山太上老君神像开光庆典计划、神像开光庆典登记报到簿；
　　10.柔山道院元符万宫宫园林工程图片说明；
　　11.华夏公司法定代表人雷晓宁给柔山道院杨世华的信函；
　　12.柔山道院委托代理人的调查笔录。  

　　一审法院经审理认定的事实为：1996年6月，被告为在茅山元符宫塑造28米高老子露天铜像及配套道观园林工程事宜与原告洽谈，商定被告委托原告创作老子塑像并办理有关地质勘探事宜，期间被告提供他人设计的老子塑像的照片给原告作创作参与，并预付给原告创作费10万元。原告接受委托后即进行创作，经多次修改提供了老子泥塑像，被告对原告创作的老子泥塑像表示满意并同意以此像为样牌翻制玻璃钢小样。原告在创作老子塑像的同时也设计了太上老君露天神像工程全景图。7月22日原告将太上老君露天神像全景图交给被告。8月23日，原告以老子塑像小样向国家专利局申请座像工艺品外观设计专利(于1997年7月4日获得外观设计专利证书，专利号：96313377.2)。同日，双方签订一份协议，约定工程内容为老子1/10、1/20小样，神像工程效果图和工程规划图；9月5日前，原告将玻璃钢1/10和1/20小样，工程效果图软件和工程规划平面图均交给被告，老子“露天塑像”版权归被告，若今后双方生产有关以此像为模本的老子工艺品、艺术品、纪念品双方共同拥有版权，生产方得利润的70％，对方得30％利润并注明模本申请号96313377.2；工程费用为15万元，被告在收到原告上述作品后付清工程款。协议还约定老子塑像和道观园林工程及相关雕刻和艺术小品部分，在公开、公平、公正前提下对外招标、若原告在价格同等，质量保证的前提下被告予以优先考虑。协议签订后，原告按约将老子塑像1/10、1/20小样及太上老君露天神像工程全景图和工程规划平面图交给被告，被告也付清了其余50000元。10月，被告就28米高的老子露天塑像工程建设委托句容市建设委员会招标办公室议标，老子露天塑像及园林工程由南京晨光集团有限责任公司等单位中标。因原告设计的工程规划平面图仅为道观园林整体布局的设计，不能直接施工，被告又委托河海大学设计制作了附有高等线能够据此施工的太上老君塑像广场平面图。在道观园林工程设计及建设中，被告采用了原告工程规划平面图的部分构思，根据当地的地形、地貌及道教习俗对道观园林进行布局、施工。在筹建老子像工程过程中，被告向对道观捐款的香客、游客赠送了老子塑像和神像工程全景图照片。老子塑像和道观园林工程竣工后，被告未经原告同意将神像工程全景图印制在元符宫门票及神像工程纪念册上。被告还委托南京电视台拍摄制作了介绍茅山道院及茅山风光的VCD片，并印制了介绍茅山道教历史文化、文物彩色画册，VCD及画册均以拍摄的老子塑像照片为封面。1998年7月5日，被告委托浙江省平阳县方大实业公司制作老子神像纪念金卡2000只，实际制作2130只，每只价款12元。11月6日被告举行老子像开光仪式，向参加开光的来宾赠送了VCD片，画册和老子神像纪念金卡等纪念品，其中纪念金卡根据来客登记本统计共赠送699只，尚余的部分纪念金卡被告销售后所得利润未依约分给原告。1999年6月25日，原告以被告侵犯著作权及违约为由诉至法院。法院责令被告提供有关财务帐册，但被告未提供。  

　　另查明，原告没有国家建设主管部门颁布的施工资质证书。  

　　根据上述事实，一审法院认为：原、被告于1996年8月23日签订的协议，因双方均具备签约的主体资格，协议的内容和形式不违反法律和法规，该协议合法有效。协议中约定的老子塑像、神像工程全景图和工程规划平面图均系委托作品，双方约定老子塑像著作权归被告所有符合法律规定。双方对以老子像为模本生产的工艺品、纪念品、艺术品双方共同拥有版权并分享利润的约定应认为是双方对老子塑像著作权的特别约定，该约定不违反法律禁止性规定，应确认有效。双方协议未约定神像工程全景图和工程规划平面图著作权归属，根据著作权法规定神像工程全景图和工程规划平面图著作权应属原告，而被告有使用权。被告未经原告同意即将原告未公开发表的神像工程效果图印制在元符宫门票和神像工程纪念册上，具有明显的商业目的，超出了正当合理使用的范围，侵犯了原告的著作权，原告以此要求被告赔礼道歉、消除影响并赔偿损失的诉讼请求合理，予以支持，但原告要求被告赔偿20万元依据不足。协议中双方虽未约定创作该像的设计稿的著作权的归属，但以方便被告行使约定的老子塑像的著作权考虑，创作该像的设计稿的著作权也应属被告。原告诉称被告侵犯其老子塑像设计稿著作权无法律依据，据此的诉讼请求不予支持。神像工程全景图和工程规划平面图系原告为被告建造道观广场而设计，被告有权进行使用，在具体施工中，被告根据施工地的地质、地理和有关道教习俗，对部分结构重新构思而未采用原告设计方案不违反法律规定。被告未对原告创作的神像工程全景图、工程规划图公开歪曲、篡改，原告以此称被告侵权的诉讼请求不予支持。协议中双方虽约定被告在对外招标时在价格同等，质量保证的前提下优先考虑原告的施工权，但该约定仅表明被告将来有可能与原告缔约，并未约定双方实体上的权利义务关系，该约定对双方均无约束力，在实际操作中，原告进行了投标，因原告无施工资质不具备承揽工程的资格及标底原告未能中标，不能归责于被告，原告要求被告承担剥夺其优先施工权经济损失没有依据，所诉请求不予支持。被告虽以老子塑像的摄影图片为封面生产了柔山道教VCD片、画册并进行销售，其目的是介绍茅山风光和茅山道教历史文化，VCD片和画册是宣传品而不应作为双方约定的以老子像为模本的纪念品，原告要求对此分利没有依据，不予支持。被告生产销售纯金纪念卡，因纪念金卡以老子像为唯一内容制作，该纯金纪念卡应确认为双方约定的分利纪念品，被告未将销售利润分给原告属违约行为，原告要求对纯金纪念卡分利的诉讼请求予以支持，因被告拒不提供销售所得利润，法院以原告提供的销售价格与制作价格差额确定利润作为原、被告分利的依据。有关特种金银纪念卡等工艺品、纪念品因原告无证据证明该纪念品系被告委托他人生产的属于协议约定的分利产品，原告要求对这一纪念品分利的诉讼请求不予支持。据此，该院判决：(一)柔山道院侵犯华夏艺术公司神像工程全景图著作权，应在本判决生效后30日内，在新华日报刊登内容经本院审查认可的道歉书，向华夏艺术公司赔礼道歉。(二)柔山道院应在本判决生效后立即停止销售印有神像工程全景图的元符宫门票及神像工程纪念册，并在本院监督下销毁尚未售出的门票及纪念册。(三)柔山道院赔偿华夏公司经济损失45000元，于本判决生效后10日内付清。(四)柔山道院应向华夏瓮支付生产销售以老子像为模本的工艺品、纪念品及艺术品利润45076.5元，于本判决生效后10日内付清。(五)驳回华夏公司其它诉讼请求。案件受理费15010元，由华夏公司负担7505元，柔山道院负担7505元。  

　　华夏公司、柔山道院不服原审法院判决，均向本院提起上诉。  

　　华夏公司上诉称：(一)一审判决认定事实有误。1.老子塑像是上诉人华夏公司独自构思创作的投标作品，并不是柔山道院委托的，上诉人从未收到被上诉人提供的老子塑像照片及10万元创作费。2.太上老君露天神像全景图同样也是上诉人为承接老子神像工程而创作的投标作品，不是委托作品。3.上诉人交付的是10张定稿图，包括太上老君露天神像全景图、工程规划平面整体图及局部图，并非一审法院认定的仅是全景图。另有关被上诉人付款时间及数额认定亦有误。4.一审法院认定上诉人是因无施工资质不具备承揽工程的资格及标底原因而未中标不符合事实。道观园林工程根本未进行招标，柔山道院未能举证证明其进行了公开招标。5.一审认定上诉人设计的工程规划平面图仅是整体布局的设计，不能直接施工，被上诉人又委托河海大学设计制作了太上老君塑像广场平面图无事实依据。6.一审认定被上诉人采用上诉人工程规划平面图的部分构思根据当地的地形地貌及道教习俗对道观园林进行布局是不符合实情的。老子道观园林整体布局除老子像前后增加两幢楼外，其他布局与上诉人方案并无太大差别。两幢楼是对上诉人的设计方案擅自篡改。7.老子神像纪念金卡数量认定有误。上诉人共提供了二种纪念金卡，包装盒上的印数分别是2000套、4000套。而一审法院只认定被上诉人实际制作了2130套。而对特种金银卡未作认定是错误的。(二)一审判决不公正。1.一审判决以为方便被上诉人行使老子塑像著作权考虑，创作该像的设计稿的著作权也应属被上诉人是错误的。双方约定只有露天老子像本体著作权归被上诉人，而老子像设计稿与塑像是不同的二个作品，且双方未对设计稿的著作权归属作过约定，故设计稿的著作权应归上诉人所有，被上诉人未经同意，擅自复制并用于募捐应属侵权。2.神像工程全景图的工程规划平面图是上诉人创作的作品，被上诉人有权使用，但在未征得上诉人同意的情况下，对设计进行修改，应构成侵权，但一审法院却未作出相应判决。3.被上诉人以老子塑像为封面，生产VCD片及画册，未属作者姓名，侵犯了上诉人的署名权。4.一审判决元符宫门票和神像工程纪念册的数额明显偏少。有证据证实，被上诉人销售的门票已有30余万张按每张票15元计算，仅门票收入就有450余万元，另神像工程纪念册，对外售价是88元/只，而每只成本只有数元。5.纪念品、工艺品的分利亦判决不公。首先对纯金纪念金卡的生产数量没有依据；其次被上诉人制售特种金银纪念卡及其他以老子神像为模本生产的工艺品、纪念品是客观存在的，但一审法院却不予认定。6.诉讼中上诉人提出证据保全申请，而一审法院只是责令被上诉人提供有关财务帐册，而在其拒绝提供后，却不采取措施，反而听之任之，是不应该的。故请求二审法院依法支持其诉讼请求。  

　　上诉人华夏公司二审中提供与本案有关的新证据为：
　　1.老子像铅笔画稿照片4张及华夏公司进行现场勘探时的照片2张。该证据用以证明老子塑像系投标作品，而非委托作品。
　　2.柔山道院杨世华1996年7月22出具的收条、道观园林局部效果设计铅笔草图1张。用以证明华夏公司提供了露天神像全景图的10种图纸。
　　3.柔山道院付款银行进帐单复印件。说明柔山道院付款情况，即柔山道院支付了15万元，其中工程启动金为3万元。
　　4.柔山道院与航天四部南京航达公司签订的老子神台设计协议书复印件、南京航达公司出具的证明、向河海大学土木工程学院章定国教授的调查笔录。上述3份证据用以证明章教授只设计了神台，并未设计道观园林。
　　5.向李永刚道士的调查笔录。以证明柔山道院用神像照片进行募捐。
　　6.茅山老子铜像名信片、华夏公司在柔山道院购买商店出售名信片、纪念币、纯金纪念金卡、护身符金卡、特种金银卡收据。
　　7.浙江苍南县深入海滨塑化工艺厂杨细求的证明及南京金陵金箔股份有限公司的证明。用以证明柔山道院生产纯金纪念金卡的数量及生产特种金银卡的事实。
　　8.露天神像神台上雕刻的碑文照片复印件。该碑文注明的神像设计单位为华夏公司。 
 
　　上诉人句容市茅山道院称：一、柔山道院不构成对华夏公司神像全景图著作权的侵犯。第一，华夏公司依约向上诉人提供神像工程效果图，应视为同意该作品公开发表。根据96年8月23日的协议，神像工程效果图系上诉人委托仅存艺术公司制作的。华夏公司提供该作品，应视为其同意上诉人用一定的方式并在特定的范围内依照宗教习俗公开展示或使用该作品。故一审判决上诉人在元符宫门票和神像工程纪念册上使用神像工程效果图构成侵权是错误的。第二，将神像工程效果图印制在门票和纪念册上，不应认定具有商业目的。上诉人系我国正一派道教的发源地，其所进行的任何民事活动都不具有商业性质和商业目的。且门票本身并不产生任何经济效益，即无论门票上印制何种图案，都不会直接或间接地产生经济利益。另外，门票及纪念册不具有广告宣传性质。第三，门票及纪念册上印制神像工程效果图不应认为超出正当合理使用范围。第四，上诉人复制工程效果图未给华夏公司造成损害，且15万元的设计制作费包括合理使用的费用。二、一审判决上诉人向华夏公司给付利润45076.5元缺乏依据。首先，老子神像纪念金卡并未以老子神像为模本。本案中的神像纪念金卡系老子神像的摄影照片，已完全背离了合同约定模本的概念，以模本制作的工艺品、艺术品等应是从立体到立体，而非从立体到平面。一审法院应根据双方协议中的约定和对模本的正确理解进行判定。故纪念金卡不应属于约定的分利品。其次，一审认定双方对以老子神像为模本生产的工艺品、艺术品、纪念品共同拥有版权是错误的。因为复制品不产生新的版权，故双方的这一约定不符合法律规定。第三，一审认定的销售数量分利金额有失偏颇。首批制作的纪念金卡2000套，除在神像开光庆典时赠送数百套外，其余在庆典日后又赠予来宾数百套，尚有600余套仍留存于上诉人处。而华夏公司所举的证据仅表明上诉人职员所承包的商店对外销售，且双方所举证据能印证的销售量仅为几十套。故判决45076.5元没有依据。请求二审法院予以改判。  

　　上诉人柔山道院二审中提供的新证据为：华夏公司设计的工程规划平面图。  

　　二审庭审中，李永刚道士、章定国教授到庭作证，以证实他们对华夏公司的陈述是真实的。即柔山道院曾用老子神像小样照片用以募捐；章教授只设计露天神像神台，而未设计道观园林。  

　　当事人在二审中争议的主要焦点是：神像设计稿著作权归属；门票、纪念册上使用工程全景图是否属合理使用；道观园林是否侵犯华夏公司作品完整权及修改权；纯金纪念金卡等是否属合同约定的分利作品。 

　　经过二次庭审，双方当事人对一审法院认定的露天神像设计人、露天神像著作权人、华夏公司交付神像1/10、1/20小样、露天神像工程全景图、神像工程效果图和工程规划图；双方合同签订情况、神像及道观园林的施工情况、门票及纪念册上使用神像工程全景图、柔山道院生产纯金纪念金卡、VCD片、画册及在开光仪式上赠送有关纪念品等事实没有异议。本院亦予以认定。  

　　庭审中，华夏公司对一审法院认定的露天神像系委托作品、神像及道观园林经过公开招标、河海大学设计制作了广场平面图、道观园林工程设计是根据当地地形地貌及道教习俗、及神像纪念金卡数量的认定有异议，且认为一审法院遗漏事实，即未认定柔山道院复制神像设计稿用以募捐，对特种金银卡亦未认定。柔山道院认为一审法院认定的纪念金卡的销售数量和分利金额的计算无依据，且纪念金卡不属分利品。 
 
　　围绕当事人争议事实，结合庭审举证、质证，本院认定事实为：
　　1.露天神像、工程全景图、工程规划平面图应为委托作品。认定的证据为柔山道院一审提供的证据1及一审庭审笔录。华夏公司未能提供柔山道院为老子神像及道观园林的设计进行招标及华夏公司为设计投标的证据。其二审提供的证据1不能作为露天神像是投标作品的证据，老子像铅笔画稿反映的是作者的创作构思和创作过程，不能反映作品的法律特征，故华夏公司认为露天神像、工程全景图、工程规划平面图是投标作品的理由不能成立。
　　2.露天神像及道观园林工程经过公开招标，南京晨光集团有限公司等企业系中标承建工程。认定的证据为：茅山道院一审提供的证据3、4、5、6。诉讼中，华夏公司未提供相反的证据否定柔山道院上述证据的真实性。故其主张不存在公开招投标的理由不能成立。
　　3.修建完成的道观园林与华夏公司设计的工程全景图、工程规划平面图不同。认定的证据为：华夏公司一审提供的证据4、二审提供的证据8，柔山道院一审提供的证据2、10，园林实物及一、二审庭审笔录。 

　　本院认为：露天神像设计稿著作权归属问题。当事人在合同中对露天神像著作权进行了约定，即著作权归柔山道院所有。露天神像设计稿即玻璃钢小样的著作权虽未作约定，但该小样实为露天神像的模型，而模型的著作权应依附于塑像而存在，因此，柔山道院对神像设计稿亦享有著作权。柔山道院将小样翻拍成照片，赠送给游客和香客，并不侵犯华夏公司的著作权。上诉人华夏公司认为柔山道院未经其同意，将老子小样照片用于募捐，侵犯其露天神像设计稿著作权，与法无据，本院不予支持。  

　　门票及纪念册上使用工程全景图是否属合理使用问题。工程全景图虽为委托作品，但双方当事人对该作品的著作权未作约定，故该作品的著作权应归作者所有，即归华夏公司所有。华夏公司提供该作品的目的是为了修建道观园林，而柔山道院未经著作权人同意，擅自将该作品印制在门票及纪念册上，具有营利性质，超出了合理使用范围，构成对华夏公司著作权的侵犯，应停止侵权，赔礼道歉，赔偿损失。原审法院认定正确，且判决茅山道院赔偿华夏公司经济损失45000元并无不当。上诉人华夏公司主张以门票、纪念册售价确定额偿额，缺乏依据，本院不予采纳。上诉人柔山道院认为在门票、纪念册上使用工程全景图只是一种展示，且无商业目的，属合理使用，不构成侵权，该理由缺乏法律依据，不能成立。上诉人华夏公司认为原审法院判决赔偿数额不当的理由不能成立，本院不予支持。  

　　道观园林的修建是否侵犯华夏公司作品完整权和修改权问题。本院认为，柔山道院不构成侵犯华夏公司作品完整权问题。本院认为，柔山道院不构成侵犯华夏公司作品完整权和修改权。理由是：1.华夏公司提供的工程全景图、工程规划平面图只是工程的设计图，不能用于具体工程的施工。2.两份设计图为委托作品，且柔山道院未明确以该设计图进行施工。3.修建完成后的道观园林未注明设计人为华夏公司。上诉人华夏公司主张道观园林除了在老子像下加了两幢楼外，其他与其设计相同，但未提供相应证据予以佐证。二审中，华夏公司提供的杨世华手写的收条，不能直接证明华夏公司提供了整个园林的各个部分的设计图。章定国虽当庭作证，否认他为道观园林的设计人，但这并不能得出柔山道院是按华夏公司的设计进行施工的结论。故华夏公司该上诉主张不能成立。  

　　VCD片、画册未署华夏公司名是否侵犯华夏公司署名权问题。露天神像著作权归柔山道院所有，故柔山道院在宣传茅山道教历史文化及茅山风光的VCD片及画册封面上，使用老子神像摄影图片，是合法行使自己的著作权，不构成对他人著作权的侵犯。华夏公司只是神像的设计人，而非著作权人，故不存在署名问题。故华夏公司关于茅山道院侵犯其署名权的诉讼请求，本院不予支持。  

　　纯金纪念卡等工艺品是否属合同约定的分利范畴问题。1996年8月23日，华夏公司与茅山道院签约共同约定，若今后双方生产有关以此像(露天塑像)为模本的老子工艺品、艺术品、纪念品双方共同拥有版权，且约定了分利比例，同时注明了模本的专利申请号。本院认为，以模本制作的纪念品应为立体的复制品。理由是：虽然在合同中未对模本注明是立体复制，但在合同中，注明了模本的专利申请号，该专利申请为座像工艺品，为立体外观设计。而柔山道院生产的纯金纪念卡等工艺品、纪念品、艺术品系用老子神像的摄影作品制作而成，不属合同约定的以模本制作的分利品。因此，应认定双方当事人约定的分利品为以老子像复制的立体工艺品、艺术品、纪念品。原审法院认定柔山道院生产的纯金纪念卡属分利品，柔山道院未将销售利润分给华夏公司属违约行为不当。上诉人柔山道院关于纯金纪念卡不属分利品，不构成违约的上诉理由成立，本院予以采纳。

　　综上，原审法院认定部分事实不清，适用法律不当，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项，《中华人民共和国著作权法》第十七条、第四十五条第一款第(一)、(五)、(六)项的规定，判决如下：
　　一、维持江苏省镇江市中级人民法院(1999)镇经一初字第134号民事判决第一、二、三、五项。
　　二、撤销江苏省镇江市中级人民法院(1999)镇经一初字第134号民事判决第四项，即被告句容市柔山道院应向原告江苏华夏艺术有限公司支付生产销售以老子像为模本的工艺品、纪念品及艺术品利润45076.5元，于本判决生效后十日内付清。
　　一、二审案件受理费各15010元，华夏公司各负担13200元，柔山道院各负担1810元。

　　本判决为终审判决。
 
审判长　刘嫒珍
审判员　张婷婷
审判员　王红琪

  二○○○年六月二十一日
书记员　施国伟
 
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