《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》作为联合国关于人权保护的纲领性文件，规定了宗教自由的原则，宗教自由的行使方式和基本要求，把宗教自由提到了基本人权的高度，充分体现了宗教自由在人们生活和国际社会中的重要性。基于联合国国际人权公约文书对宗教自由的明确肯定，宗教自由已经成为深受各国人民普遍关注的基本人权。
 
    一、宗教自由是国际人权公约规定的一项基本人权
 
    1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第18条和1966年12月16日联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第18条对宗教自由作了明确规定。这两份文件对宗教自由(有的国家称宗教信仰自由)的基本定义是：每个公民均有信仰任何宗教或不信仰任何宗教的自由，有维持或改变他的宗教信仰的自由，有以个人的和社会的、公开的和不公开的方式举行宗教仪式、研读和传播教义、遵行宗教礼仪、持守宗教戒律的自由;每个公民均不得因为信仰或不信仰宗教以及宗教信仰的不同，而拥有任何特权或使公民权利受到限制;国家不得因为信仰或不信仰宗教及宗教信仰的不同，而改变、限制或剥夺一个人应享有的一切权利。
 
    尽管世界各国的人口、民族构成、历史背景、文化传统、社会制度、经济发展水平各不相同，但所有国家都接受了人权观念，愿意承担尊重人权的义务，都以最高法律——宪法来肯定宗教自由是公民的基本权利，绝大多数国家也都制定了相关法律来保障公民充分享有宗教自由。今天，宗教自由作为基本人权的概念深入人心，是否实行和保护宗教自由已经成为衡量一个社会是否文明的重要标志之一。
 
    二、中国关于宗教的法律体系
 
    1998年10月中国政府签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》，表明了中国对联合国人权公约文书的高度认可和对人权问题的高度重视。近年来，中国在人权问题上做了大量努力，取得了重大成就。在通过立法保护公民宗教自由方面，也做了一定的工作，形成了包括宪法、法律、行政法规与行政规章、地方性法规与政府规章、民族自治地方法规与规章等五个层面八个级别在内的庞大的法律体系。1982年通过的中国宪法第36条规定：“中华人民共和国公民有宗教信仰自由”。应当说，中国公民的宗教自由在国家的根本大法宪法上，是受到保护的。这一点，与联合国人权公约文书的精神是一致的。
 
    但另一方面，也必须看到，中国关于宗教自由的立法还很不完善，存在着若干需要解决的重大问题。这些问题主要表现在以下几个方面：
 
    1、宪法的应用与违宪审查。
 
    宪法是中国的根本大法，是一切法律的基础，宪法36条是宪法中专门论述宗教问题的条文，也是中国处理宗教问题的最高法律依据与标准。但中国宪法具有规范的抽象性和宪法的不能直接适用性。在司法实践中普通法院无权直接适用宪法，宪法不能进入庭审，没有司法化，不能作为判案的直接依据。另一方面，在实际工作中，违宪的情况比比皆是，对于违反宪法36条的问题，很难处理，违宪是最大的违法，单纯依据宪法原则解决涉及宗教的具体问题不现实，没有可操作性。
 
    2、法律保留原则与宗教基本法的缺失。
 
    宗教信仰属于公民的基本权利，对公民的基本权利进行规范，应该属于“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项”，通过国家立法机关(全国人大/人大常委会)制定有关宗教的基本法律，将宪法的原则性规定具体化，才能使抽象的宪法规范在实践中付诸实施，而不能由其他机关特别是行政机关代为规定。2004年，国务院出台《宗教事务条例》，成为目前中国最高级别的宗教立法。但这和《立法法》直接相悖，因为国务院无权直接对公民的宪法权利进行约束和减损。换言之，在《宪法》36条和《宗教事务条例》之间，必须要有全国人大制定的法律，才能满足法治的“形式合理性”。依法治国，没有国家最高权力机构通过的宗教法作基础，单项行政法规和地方性法规再多，也不能形成有关宗教的完整的法律体系。目前，由国家立法机关制定的宗教基本法缺位，基本法之外的规范性法律文件却层出不穷，这有悖于法律保留原则的基本要求。
 
    3、相关法律不完善。
 
    中国虽然没有专门的宗教法，但涉及宗教问题的法律有十多部，这些主要针对其他问题的法律出台背景不同、时间不同，对宗教问题的规定浅尝辄止，只涉及宗教问题的某一方面，缺乏通盘考虑。宗教方面的许多重大原则如政教分离、宗教团体的法人资格与地位、宗教事务管理部门与宗教团体的关系、宗教教产的归属、宗教进入社会公共领域的平等路径等问题在这些针对其他问题的法律中没有明确的规定，这些问题也不属于其他法律调节的范围。从我国目前立法的实际看，要对所有这些涉及宗教的法律进行全面的修改是不现实的，而我们又不可能依靠这些相关法律解决宗教方面的所有问题。在此情形下，要完善宗教的法治，只能是通过制定统一的宗教基本法来处理涉及宗教方面的问题，使宪法对宗教信仰自由和信教公民的保护落实到具体法律的层面。有了宗教法，基于后法优于前法、新法优于旧法的原则，以往立法与宗教法的规定不一致的，应当适用宗教法，这也可以解决过去已有之法的不当之处。
 
    4、下位法不可代行上位法。 
 
    在关于宗教的基本法空缺的情况下，中国处理宗教方面的问题时实际起作用的主要是由国家行政机关颁布的行政法规、行政规章和地方性法规、规章，其中最主要的是国务院颁布的《宗教事务条例》。按照《立法法》的规定，国家行政机关在得到授权后，可以根据宪法和法律，制定行政法规，但涉及公民权利的事项只能制定法律，不能用行政法规代替。按照中国宪法，宗教信仰自由属于公民的基本权利范畴。从法律体系上说，用低位阶的行政法规代行应该由上位阶的法律规定的涉及公民基本权利的做法，是不符合《立法法》规定的。对公民基本权利进行规定只能通过制定法律而非行政法规。处理宗教问题主要应该依靠法律，行政机关可以根据法律制定行政法规或实施条例作为补充，但不能大面积地依靠行政法规，或者以法规代替法律。中国宪法承认宗教信仰自由是公民基本权利，对关于公民基本权利事项的法律规范，只有经过国家立法机关民主审议的过程才能获得正当性。
 
    5、部门立法缺乏权威。
 
    行政机关不是立法机关，如果法律空缺，就用自行起草制定的行政法规、规章代行法律职能，必然产生自己为自己的工作立法，立法之后自己又担当执法主体的不正常现象。现有专门针对宗教的国务院行政法规与国务院部门行政规章主要是由国家宗教管理部门主持完成的。这样无形中就使国务院宗教行政管理部门未经国家立法机关授权就获得了额外的不受监督的行政权力。这种没有立法机关参与的立法过程和出台的行政法规不可避免地带有部门立法、维护部门利益的色彩。如果立法本身带有部门利益色彩，出台条例的权威就会大打折扣，难以得到社会各界的认同。《宗教事务条例》出台后的遭遇，清楚地表明没有得到立法机关授权和社会认同的部门立法是缺乏权威的。
 
    6、地方法规、规章的局限性。
 
    立法的目标之一在于最大限度地实现公平正义。我国没有关于宗教的基本法律，各省市自治区先后制定了地方宗教法规及规章，对各地的宗教事务管理进行规范。由于没有全国性的宗教法为宗教事务的管理提供统一的标准，各地的宗教立法在对待宗教方面的许多具体问题的宽严松紧尺度掌握上存在很大差别和相互矛盾的地方。而我国境内的主要宗教不是地方性宗教(民间信仰除外)，我国宗教自身的普遍性、一致性远远大于以省市为单位划分区域形成的宗教地方特色，这就导致了同一性质的同一宗教的同样问题因地区的不同而受到不同的对待，无法体现法律的公平与普适性。
 
    上述问题中，最为关键的是宗教基本法的缺失问题。宗教基本法缺失的问题不解决，有关宗教的立法与法律体系就难以完成。因此，要解决我国宗教立法方面的问题，就必须由全国人大制定《中华人民共和国宗教法》，作为国家处理政教关系和地方各级政府依法管理宗教事务的法律依据。只有完成了有关宗教基本法的立法，健全和完善了宗教法律体系，作为基本人权的公民宗教信仰自由权利才能落到实处，对政府来说才谈得上依法管理宗教，才能实现政教关系的和谐，宗教与社会的和谐。
 
    三、完善宗教立法，加强对宗教自由的保护
 
    宗教立法是为具体实施宪法规定的宗教信仰自由服务的。为此，必须进一步完善宗教立法，加强对宗教自由的保护。首先，要以宪法为根据制定宗教基本法(中华人民共和国宗教法)，对宗教和与宗教有关的问题做出整体系统的规范，使宗教问题有法可循。其次，依据宗教基本法制定具体的实施细则以及相关的法律和行政法规。通过宗教立法，规范宗教行为和政府管理部门的行政行为。这样，就可以建立起与国际人权立法相适应的宗教法律体系，把宗教自由保护与宗教管理工作纳入法治的轨道。
 
    加强和完善宗教立法，涉及国家、社会、民族与亿万宗教信仰者、不信仰宗教者的切身利益、关系重大，必须注意以下几点：
 
    1、宗教立法既要充分考虑中国历史、文化传统与宗教的关系，又要符合中国社会转型的需要，符合宗教自身的规律，妥善处理好国家、社会、宗教团体和宗教信仰者、非宗教团体和非宗教信仰者的关系。
 
    2、宗教立法要符合和反映国际人权公约的基本精神和原则。中国已经参加或者已经签署了《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》等一系列与人权保护相关的宣言或公约。宗教立法时要从中国实际出发，在立法中反映这些国际宣言或人权公约的基本精神、原则和要求，尽量做到国内立法和国际人权公约相符合。
 
    3、宗教立法的过程应贯彻开门立法、科学立法、民主立法的原则，在全国范围内公开征求各界人士的立法建议，广泛征询各方面群众的意见。不能关起门来搞部门立法。对现有的宗教法律、法规要辩证分析，从实际出发修改调整、充实完善，或者修改废除。形成完备科学的新的宗教法律体系。
 
　　(本文是作者2014年9月23日在北大法学院“迈向跨文化的人权对话”会议上的发言)
 
转载自：共识网。
http://www.21ccom.net/articles/china/ggzl/20141004114187_2.html