一、宗教法治的进路⑴

    十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的重要精神指示，要使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向，完善社会主义市场经济法律制度。应当注意的是，《决定》明确提出健全以公平为核心原则的产权保护制度，加强对各种所有制的经济组织和自然人财产权的保护，清理有违公平的法律法规条款。

    就产权保护制度而言，宗教财产保护的议题在学界提出已久。梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿附理由：物权编》第282条规定：“宗教财产，属于宗教法人所有。”⑵王利明教授主编的《中国民法典草案建议稿及说明》第五编“物权”以专节规定社团和宗教组织的所有权。其中第789条规定：“宗教财产属于宗教团体、寺庙等宗教组织所有。宗教财产包括：（一）宗教组织所有的房产、文物、庙宇等财产；（二）历史上为宗教组织所有的财产；（三）捐助给宗教组织的财产；（四）宗教财产所获取的收益；（五）宗教组织所有的其他财产。任何组织和个人不得非法占有、平调、截留和私分宗教组织的财产。宗教组织对宗教财产在法律、法规规定的范围内，享有独立的支配权，不受他人的干涉。”⑶

    宗教财产的归属问题是典型的民法问题。我国《民法通则》第77条规定：“社会团体包括宗教团体的合法财产受法律保护。”在比较法上，《意大利民法典》第831条规定：“宗教团体的财产受本法的调整，特别法另有规定的除外。用作天主教教廷的教务所需的建筑物，即使属于私人所有，直至按照有关法律终止规定的用途以前，不得挪作他用亦不得转让。”

    对于宗教立法的需求，可以从国家、宗教组织两个方面来看待：国家对宗教团体的管理控制动机，涉及基本的立法精神问题，关系政教关系的处理；宗教界要求宗教法治解决自身长期遭遇的困难。我国宗教立法中出现立法层级错位现象，没有进行自上而下的立法，行政法规《宗教事务条例》没有基本法为依据，与地方性宗教事务条例一样均为无本之木。《宗教事务条例》的规定本身存在的问题有三个方面：第一，规则被异化。例如将立法权下放到地方，设置了大量的行政审批权，把备案制度成为变相的审批。例如，《辽宁省宗教事务条例》第35条对《宗教事务条例》第33条进行了实质性变更；第二，存在法律漏洞，例如没有规定宗教法人制度、准入规则等。最基本的原因是《宗教事务条例》不是宗教权利法，是宗教事务部门的管理法。有的条文如第5条，“县级以上人民政府宗教事务部门依法对涉及国家利益和社会公共利益的宗教事务进行行政管理，县级以上人民政府其他有关部门在各自职责范围内依法负责有关的行政管理工作。各级人民政府应当听取宗教团体、宗教活动场所和信教公民的意见，协调宗教事务管理工作”，规定模糊，缺乏可操作性，给地方性规定留下极大的操作空间；第三，条文的规定有利于宗教活动，但执行情况不好。典型的情况例如，基于《宗教事务条例》第30条的规定，在任何条件下，“任何组织或者个人不得侵占、哄抢、私分、损毁或者非法查封、扣押、冻结、没收、处分宗教团体、宗教活动场所的合法财产，不得损毁宗教团体、宗教活动场所占有、使用的文物”。规定虽好，在频繁发生的宗教案件中，有关单位绝不是在“合法处分”宗教团体的财产。

     无权处分是民事生活中的常见问题。对于无权处分，《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”第132条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。”最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”对于未经宗教团体同意，转移、变卖、抵押、交换、赠送宗教财产给任何团体与个人的无权处分行为，理应根据一般民事法律规定，承担法律后果。但实践中，宗教问题不能适用民事通行规则，因为《宗教事务条例》将宗教团体视为管制目标，没有赋予宗教团体从事民事活动的主体资格。

     可见，目前实践中的乱象，一方面与法律法规没有设置该类行为的行为后果或救济手段有关，更深层次的原因是没有将宗教团体视为私法上的民事主体，宗教财产产权结构中加入了宗教管理部门、相关利益部门、宗教协会等宗教组织之外的无关主体。2005年《宗教活动场所设立审批和登记办法》施行后，1994年《宗教活动场所登记办法》同时废止。根据1994年《宗教活动场所登记办法》第9条的规定，依法登记的宗教活动场所，根据《民法通则》的规定，“具备法人条件的，同时办理法人登记，并发给法人登记证书。宗教活动场所法人依法独立享有民事权利和承担民事责任。”而在2005年的《宗教活动场所设立审批和登记办法》中，并没有对宗教组织的法人登记进行规定，在立法技术上，以类似于《宗教管理条例》第13条的处理方法，强化了该登记的行政登记效能，淡化处理宗教活动场所的民事登记。

    宗教组织法人化能够使得宗教组织与其他社会主体之间的关系、组织内部管理体制、经费来源、准入机制等方面发生变化。然而，参照目前既有的法律法规与实践现状，我国宗教组织从制度上、从理念上均未达成真正的法人化。在调研过程中发现，除极少数宗教活动场所按照法人制度运行外，大部分宗教建筑物的产权并不登记在宗教团体或宗教活动场所名下，登记在私人名下的宗教建筑物比比皆是。在民事生活中，宗教组织并不一定以自己的名义参与民事活动，某些意义重大的法律行为由宗教协会代理行使。部分宗教组织财力有限，没有充足的资金开立独立账户，更不具有相应的责任能力。困扰寺庙的还有寺庙管理委员会的选举问题，寺庙管理委员会的成员由有关部门决定，不经或不实质地经过选举程序。各地的佛教协会统归宗教局管理，而居士林归民政局管理。居士林亦为民间信仰，民政局将其作为民间团体来管。⑷有悖于法人运行规则的疑问，不止于此。

     梳理近30年关于宗教财产的法律、政策之规定，第一阶段以上世纪80年代若干文件为代表。《最高人民法院、国务院宗教事务局关于寺庙、道观房屋产权归属问题的复函》(81)法民字第2号(81)宗发字第16号中肯定了《上海市高级人民法院、上海市宗教事务局关于寺庙、道观等房屋产权归属问题的请示报告》，认为“本市寺庙、道观不论当前是否进行宗教活动，其房屋大都是由群众捐献而建造。因此除个别确系私人出资修建或购置的小庙，仍可归私人所有外，其它房屋的性质均应属公共财产，其产权归宗教团体市佛教协会与市道教协会所有。”⑸僧、尼、道士一般有使用权，但均无权出卖、抵押或相互赠送。《国务院批转宗教事务局、国家基本建设委员会等单位关于落实宗教团体房产政策等问题的报告》：“佛教和道教的庙观及所属房产为社会所有（僧道有使用和出租权），带家庙性质的小尼庵为私人所有，伊斯兰教的清真寺及所属房屋为信教群众集体所有。”在以上文件中，“决策部门和执行政策单位，都在自觉或不自觉地把宗教财产的资金来源，当成了确定宗教财产归属的唯一标准”。具体表现为，资金来源于国家的，财产即定为国家所有，群众集资的即群众所有，个人出资的属于个人所有，集资来源众多而难以明确的则定为社会所有。⑹在该阶段中，我国承认的五大宗教适用了三种不同的财产制度，而这三种财产归属模式并不符合物权法原理，受到诟病。

     第二阶段以上世纪90年代若干法律文件为代表。例如，国宗发（1994）060号《宗教活动场所登记办法》（2005年《宗教活动场所设立审批和登记办法》施行后，本法已同时废止）第9条规定，“依法登记的宗教活动场所，根据《民法通则》的规定，具备法人条件的，同时办理法人登记，并发给法人登记证书。宗教活动场所法人依法独立享有民事权利和承担民事责任。”根据该规定，我国宗教组织如果成立宗教法人，一律登记成“宗教活动场所法人”。“宗教活动场所法人”的表达在立法上实属鲜见，法人的场所应当区别于法人的住所。其他法人，公司法人、合作社法人、基金会法人均系组织成立法人，均没有“基金活动场所法人”、“公司住址法人”等说法。宗教活动场所法人应当参照以上团体，直接采用“宗教法人”的称谓。

     目前，我国的宗教组织形态仍然停留在“宗教活动场所”的单一模式。决策部门和执行政策单位对于宗教组织采取的方式逐步倾向于采纳非营利组织的管理机制，采用非营利组织产权的公益产权结构，形成受益权和控制权分离，以解决所有者缺位、使用权的受限以及受益主体的虚拟化问题。⑺

    二、传统规范体系中的宗教法制

    在习总书记的领导下，中国传统文化得到进一步弘扬与传承，文化价值进一步内化。观察历史中宗教的形态，宗教财产亟需获得财产权益上的平等保护。宗教财产并非公产，亦非特权财产。

    （一）我国台湾地区宗教“立法”及比较

    1929年颁布、后被我国台湾地区沿用的《监督寺庙条例》具有传统规范的代表性。第8条规定：“寺庙之不动产及法物，非经所属教会之决议，并呈请该管官署许可，不得处分或变更。”《监督寺庙条例》被批评为违宪，违法国家中立原则。与其有些类似的，是《宗教事务条例》第31条：“宗教团体、宗教活动场所所有的房屋和使用的土地，应当依法向县级以上地方人民政府房产、土地管理部门申请登记，领取所有权、使用权证书；产权变更的，应当及时办理变更手续。土地管理部门在确定和变更宗教团体或者宗教活动场所土地使用权时，应当征求本级人民政府宗教事务部门的意见。”如果此处“征求意见”为批准、审批程序，该规则与“监督寺庙条例”第8条的规范方式是类似的，因此，该规则实有商榷的必要。

    许多地方性条例参照此条文进行了类似的规定。《江西省宗教事务条例》第28条：“宗教团体、宗教活动场所所有的房屋和使用的土地、山林等，由该宗教团体或者宗教活动场所依法向县级以上人民政府房产、土地管理、林业主管部门申请登记，领取房屋所有权证、土地使用权证、林权证。土地管理、林业主管部门在确定和变更宗教团体或者宗教活动场所土地使用权、林权时，应当征求宗教事务部门的意见。”《山西省宗教事务条例》第35条：“宗教团体、宗教活动场所所有的房屋和使用的土地，应当依法向县级以上人民政府主管部门申领相关权益证书；产权发生变更的，应当及时办理变更手续，并报审查同意或者批准其设立的宗教事务部门备案。土地管理部门确定和变更宗教团体、宗教活动场所土地使用权时，应当事先征求本级人民政府宗教事务部门的意见。”《安徽省宗教事务条例》第35条：“宗教团体、宗教活动场所所有的房屋和使用的土地，应当依法向县级以上人民政府房产、土地管理部门申请登记，领取所有权、使用权证书；权属变更的，应当及时办理变更手续。土地管理部门在确定和变更宗教团体或者宗教活动场所土地使用权时，应当征求本级人民政府宗教事务部门的意见。”在四中全会决定清理有违公平的法律法规条款的背景下，这些规定实有审查之必要。

　  《宗教事务条例》第33条：“因城市规划或者重点工程建设需要拆迁宗教团体或者宗教活动场所的房屋、构筑物的，拆迁人应当与该宗教团体或者宗教活动场所协商，并征求有关宗教事务部门的意见。经各方协商同意拆迁的，拆迁人应当对被拆迁的房屋、构筑物予以重建，或者根据国家有关规定，按照被拆迁房屋、构筑物的市场评估价格予以补偿。”有的地方性规定在效法过程中发生了异化，如《辽宁省宗教事务条例》第35条：“因城市规划或者重点工程建设需要拆迁宗教团体或者宗教活动场所的房屋、构筑物的，拆迁人应当与该宗教团体或者宗教活动场所管理组织协商，并征求有关宗教事务部门的意见。经各方协商同意拆迁的，拆迁人应当按照国家有关规定予以重建或者补偿。该条文中的“宗教活动场所管理组织”所指为宗教管理部门、宗教协会或寺院管理委员会等组织，并不明晰，从而给了宗教管理部门极大的干涉权力。  

    （二）唐宋元明清的宗教法治

      宗教治理规则的一脉相承，可以反映出宗教的治理规则是本土化的。中国古代自魏晋南北朝起逐步形成了宗教管理体制，设置有系统的政府宗教管理机构，以进行宗教的定额管理、官方登记、资格审查。⑻中国法制史上，秦朝的典客属、汉代的大鸿胪、隋唐时期的鸿胪寺、元朝的宣政院、明代的礼部、清代的理藩院等，均将管理民族事务的机构与管理宗教事务的机构合二为一。这与当代中国管理民族与宗教事务的民宗局设定是极其一致的。并且，民宗局同封建时代的宗教管理机构一样，工作内容均包括制定宗教政策、调处宗教纷争、掌握宗教场所建设、宗教领袖的任命、寺额的审批、宗教界人士的接待等。

     有些朝代在民族事务管理机构中分设管理宗教的专门部门，如元代设立专管基督教的“崇福司”、管理伊斯兰教事务的“回回哈的司”，明代设立管理汉地宗教的“僧录司”、“道录司”，清代设立管理藏传佛教事务的“柔远司”和管理伊斯兰教事务的“徕远司”。⑼这与当代的宗教管理部门实际控制下的宗教协会有相类似的地方。

    然而，就僧侣继承问题，涉及宗教的继承规则并没有很好的继承我国历史传统。《最高人民法院对国务院宗教事务局一司关于僧人遗产处理意见的复函》（1994年10月13日）提出，“我国现行法律对僧人个人遗产的继承问题并无例外规定，因而，对作为公民的僧人，在其死后，其有继承权的亲属继承其遗产的权利尚不能否定。僧人个人遗产如何继承的问题，是继承法和民法通则公布施行后遇到的新问题，亦是立法尚未解决的问题。因此，我院不宜作出司法解释”。《最高人民法院民事审判庭关于钱伯春能否继承和尚钱定安遗产的电话答复》（1987年10月16日 〔1986〕民他字第63号）说：“经研究认为：1.我国现行法律对和尚个人遗产的继承问题并无例外的规定，因而，对作为公民的和尚，在其死后，其有继承权的亲属继承其遗产的权利尚不能否定；2.鉴于本案的具体情况，同意对和尚钱定安个人遗产的继承纠纷，由受理本案的法院在原、被告双方之间作调解处理。”

    僧侣继承问题的理论基础是宗教组织的自我事务决定权。分解僧侣继承问题，宗教组织内部自古即存在同活共财的共有关系，包括仅限于衣食的师徒经济关系、类似于世俗父子关系的同活共财关系、按份共有的共财关系等。在文献中，“若师徒共契，财物共有……悉供半分”。⑽宗教内律确定了轻物与重物的分别规则，对于债务的清偿以及对于看护疾病者的补偿等情境均作出规定。

    对于财产的占有，古籍中称为蓄有私财，⑾佛教秉承出世哲学。僧尼私有财产的形成，是历史上一脉相承的。僧侣的遗嘱权即嘱授权，可类比继承法中的遗赠扶养协议。

    在比较法上，《奥地利普通民法典》第539条规定：“在何种范围内，宗教团体或者它的成员具有继承能力，由政治性法律规定予以确定。⑿其中，旨在加入宗教生活的宗教誓言被认为是无遗嘱能力的原因之一，例外情况如《奥地利普通民法典》第573条规定：“宗教的神职人员一般无权立遗嘱，但在如下情形，宗教的神职人员也被允许通过遗嘱处分其财产：如果教会为了其成员能够立遗嘱，已经获得了特别的优待；如果神职人员已经从其誓言中解脱；如果神职人员因其教会、僧院和修道院的解职而已经退休；或者如果神职人员因其被雇佣的方式，依据政治性法律不再被看作教会、僧院和修道院的成员，而能够获得完整的所有权。”⒀《西班牙民法典》第38条第2款规定：“宗教场所应涉及世俗和宗教的协调，其设立和公益性质依据特别法的规定。”⒁第746条规定：“根据本法典第38条的规定，教堂及教会机构、省议会及省、市政府及市、医疗机构、公共慈善团体及机构、法律授权或认可的联合会以及其他法人可按遗嘱继承财产。”

    三、宗教法治的现代化现象

    在全球化的语境中讨论宗教财产问题，应当注意到，全世界范围内，特别是发达国家的涉及宗教的组织，正在因循一种宗教型非营利组织的路径，并且使用特殊的非营利组织财产结构，解决财产的问题。1996年，美国《个人责任与工作机会协调法案》（Personal Responsibility and Work Opportunity Reconciliation Act）中设置有“慈善选择”（Charitable Choice）制度，即宗教性非营利组织可以在不放弃自身宗教特征的条件下竞争政府拨款。2001年，美国成立“白宫信仰和社区行动计划办公室”（White House Office of Faith-Based and Community Initiatives），以保障以宗教信仰为启示组成的各种组织不会因其宗教性质而在社会慈善服务中受到歧视。⒂

    考察民事主体是否具备民事责任能力的要素之一在于民事主体是否拥有财产。宗教团体的财产是其作为民事主体参与社会生活的基础。宗教团体的财产可以来源于外部捐赠，也可以来自于宗教团体利用既有财产进行合法投资的收益。但是一般来说，宗教财产不能来自于政府部门的供给，否则，将违反政教分离的原则。调研中发现，存在宗教事务部门向宗教型组织的专项拨款。美国的“慈善选择”方案是否得以作为我国政府拨款宗教型事业的正当化理由呢？本文认为，美国的宗教型组织（faith-based organization）是基于信仰成立的具有宗教背景的衍生组织，并不直接进行礼拜等宗教活动，主要旨在提供医疗、教育、福利机构等社会服务功能，与宗教组织（religious organization）存在区别。⒃

    按照《江西省宗教事务条例》第29条，“宗教团体、宗教活动场所可以按照国家、省有关规定，兴办社会公益事业，所获收益以及其他合法收入应当纳入财务、会计管理，用于与该宗教团体或者宗教活动场所宗旨相符的活动以及社会公益事业，不得在宗教团体、宗教活动场所的成员中私分，不得挪作他用”。该条例认为，宗教财产应当是宗教团体的财产，与宗教内神职人员、宗教内聘用的其他工作人员以及宗教协会、其他相关部门的财产应当区分开来。捐赠给神职人员个人的财物应当结合捐赠行为的目的确定财物归属。如果神职人员出于其宗教职务、宗教身份接受财物，该财物应当视为神职人员所任职宗教团体的财产。此类规定，还有财政部《民间非营利组织会计制度》第2条的规定，“民间非营利组织包括依照国家法律、行政法规登记的社会团体、基金会、民办非企业单位和寺院、宫观、清真寺、教堂等”，都把宗教组织视为民间非营利组织。并且，该条文中明确规定了，适用本制度的民间非营利组织应当同时具备以下特征：（一）该组织不以营利为宗旨和目的；（二）资源提供者向该组织投入资源不取得经济回报；（三）资源提供者不享有该组织的所有权。

    可以看到，在宗教管理方面，现行制度极大地继承了历史上的民族与宗教共管的治理模式。此种机制设计符合我国多民族、多宗教的传统。而在宗教的组织化机制设计方面，我国目前对于宗教组织的定位完全是依从非营利组织的路径，无论是从信息披露原则还是财务会计制度等。⒄然而，对应的服务、管理机关却是中国传统体系中的权力部门。此中的制度与理念存在衔接上的问题。

    宗教组织之所以难以成立为名副其实的法人，按照法人进行社会活动，参与到民事生活当中，一方面，系出于中国传统社会将宗教组织等同于公益组织，将非营利组织的公益产权理念适用于宗教，从而使得宗教组织宗教财产所有权中使用权、支配权、收益权、占有权等权能发生了分离。上述条例或制度规定也正验证了我国宗教组织适用公益产权的基本结构。另一方面，非营利组织（特别是宗教性非营利组织）与营利组织之间的差异性，以及宗教（非营利）组织与宗教性非营利组织之间的差异性没有被重视，从而导致了宗教管理部门的监管定位发生了偏离。


    四、结论

    我国的宗教文化与宗教事业的历史源远流长，我们应当看到中国传统规范体系与现代性、全球化问题在宗教立法当中发挥着同样重要的作用，尊重宗教历史，尊重宗教习惯，我们需要去发现主导社会生活的宗教法，而不是创造宗教法。《宗教事务条例》之中的规则适用困境的根本原因在于，宗教管理之中的机构设置与定位存在问题。宗教管理部门的角色设定与我国传统机制一脉相承，而在当代却采取了非营利组织的架构模式，在管理的逻辑上形成了一定程度上的断裂。我国应当自上而下地制定宗教法，推行作为基本人权的宗教自由价值，就是将宗教组织重新回归到正常的民事主体语境中来谈，重新强化宗教组织的民事登记功用，使得无权处分等民事规则可以应用于宗教团体的民事活动。

⑴北京大学法学院2012级博士生。本文为司法部课题《我国宗教法人制度研究》（项目批准号：12SFB2043）的阶段性成果。 

⑵梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由：物权编》，法律出版社2013年版，页109。

⑶王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，页114。

⑷楼宇烈：《宗教研究方法讲记》，北京大学出版社2013年版，页216。

⑸该观点至今影响着司法实践，例如，福州永嘉房地产开发有限公司与郑振刚、林其嵩等房屋拆迁安置补偿合同纠纷二审民事判决书（[2014]榕民终字第2811号）中，上诉人仍然引用该规定，主张银湘罗祖庙产权归福州市道教协会所有。

⑹孙宪忠：“财团法人财产所有权和宗教财产归属问题初探”，《中国法学》1990年第4期，页83。

⑺参见金锦萍：《寻求特权还是平等：非营利组织财产——略论“公益产权”概念的意义和局限性》，《中国非营利评论》2008年第1期。

⑻李向平、黄海波：“中国古史上的宗教管理——世俗皇权下的神圣世界”，《学术月刊》2005年第1期，页44。

⑼邰耀昌：“中国古代封建统治者对宗教的管理”，《江南社会学院学报》2003年第4期，页19。

⑽何兹全主编：《五十年来汉唐佛教寺院经济研究（1934-1984）》，北京师范大学出版社1986年版，第174页。

⑾何兹全：“佛教经律关于僧尼私有财产的规定”，《北京师范大学学报》1982年第6期。

⑿《奥地利普通民法典》（2012年7月25日修改），周友军、杨垠红译，清华大学出版社2013年版，第91页。

⒀《奥地利普通民法典》（2012年7月25日修改），周友军、杨垠红译，清华大学出版社2013年版，第96页。

⒁《西班牙民法典》，潘灯、马琴译，中国政法大学出版社2013年版，第26页。

⒂黄海波：“当代美国的宗教性非营利组织”，访问地址：http://www.china001.com/show_hdr.php?xname=PPDDMV0&dname=SIHGF41&xpos=114，访问时间：2014年11月15日。

⒃在美国，由宗教原因形成的社会资本在数量上远远超过其他方式形成的社会资本。宗教团体通过使用其社会资本进行社会服务，使社会受益，创造“显性产出”与“隐性产出”。所谓“隐性产出”是指宗教团体通过提供广泛而大量的社会公益服务，加深了宗教组织对社会公共事务的参与，扩大了宗教在社会中的正面影响，为宗教团体增加了新的社会资本。参见刘澎：《美国宗教团体的社会资本》，《美国研究》2005年第1期。

⒄利用非营利组织的优势在于：第一，非营利组织旨在促成一定程度上的公益，不为自身的无限扩张而为事业；第二，非营利组织的营业所得不在成员间进行分配，在非营利组织解散后成员不得主张剩余财产分配权，所清算财产应当在公共部门当中继续流转；第三，非营利组织的财产不可转为个人所用，否则，类似于刺破公司面纱的制度，将突破社团性质的有限责任。非营利组织的这些特征间接的服务于政治控制与社会控制。
 
载于《宗教与法治》2014年冬季刊，本网首发，转载请注明来源。