刘同苏

 

 

 

 

     在人类的法律观念史上，实证主义只在很短的时期（19世纪中叶至20世纪中叶）占据了统治地位。法律实证主义最著名的代表人物为奥斯汀，该派学说经由以维辛斯基为标志人物的苏联法学而流入中国，演变为主导中国法学界多年的 “统治阶级论”。法律实证主义认为：法律是以国家强制力推行的居上者的意志。对于法律实证主义来说，定量分析是实在的唯一标准，凡不能够定量分析之物都是非实在的。据此，该学派以为：道德一类不可定量分析的虚幻之物并不是实在，应当从法律研究的领域中排除出去；只有能够加以定量分析的国家强制力才是法律里面唯一的实在要素，才为法律提供了成为实在的渊源，从而，它是法律研究的唯一对象。首先，法律实证主义的贡献在于启动了法律实证化的潮流，20世纪法律界流行的种种科学化的定量分析，在理论上无疑发源于奥斯汀的法律实证主义。不过，法律实证主义的贡献正是其局限。法律的确具有可以定量分析的要素，然而，法律并不归结为一些可以定量分析的要素；那些不可定量分析的所谓虚幻之物，不仅是实在的，而且是法律实存的本质要素。法律实证主义是西方分析主义的一个分支表现。西方分析主义力图通过分解实际存有，排除所谓虚幻要素，而将存有落实在有形的事物之上。排除超越要素的人本主义正是在分析主义里面发现了自身的技术基础。其次，法律实证主义把法律归结为单一有形要素，这固然有助于明确法律与其它事物的分野，从而，确立概念分明的法律科学，但也忽略了法律是一个包含多种要素的综合活体。排除了单一有形要素以外的其它要素，就不仅隔绝了法律赖以生存的与其它事物的联系（只有“你中有我，我中也有你”的联系，才是真正具有生命意义的内在联系），也歪曲了法律存在的真实面貌。在此方面，法律实证主义又一次成为分析主义的例证。分析主义的工作就是将活的综合体分解为没有内在联系的单子，然后硬说那些互无内在联系的有形要素外在地拼凑起来，就是存在的本相。实际上，若不加入超越性的要素（诸如“关系”），这些有形要素的拼凑并不是存在的真相，因为活的存在必定是彼此交织的综合体。为法律的法律根本就不是法律；若法律不包含非我的要素（比如道德）并由此而与其它领域交互作用，就不是真正的法律；这种自我封闭由此而界限分明的单质法律仅仅具有纯粹的技术意义，根本不能存在于实际生活里面。法律实证主义对法律的非道德化和非超越化，尽管在分析主义自身的发展方向上具有一定的创意，其局限与谬误也非常明显。英国法哲学家哈特曾形象化地把法律实证主义比喻为强盗理论：如果法律是仅凭国家强制力量推行的居上者之意志，那末，这种法律又何异于用手枪将自我意愿强加给被抢劫者的强盗命令呢？

 

    对于法律而言，自然法的观念似乎是与生俱来的。几乎在所有法律体系的幼年，其生命都带有自然法观念的烙印，而且这种观念作为法律生命的内在要素往往会伴随法律体系的生长全程。在这一意义上，自然法观念较之于法律实证主义要自然得多。无论自然法的具体表述形式如何，其本质观念如下：法律不能仅归结为一种以有形强力为依托的外在行为规则，法律也应具有正义或道德的要素。若用法学界的传统说法表述：法律不仅是实在（being），也是应在（ought to be）。正因为法律包含了超越其有形存在的正义或道德的要素，法律也具有超越国家强力机关的更高渊源；换句话说，法律不仅具有来自国家强力机关的外在强力要素，更必须具有出自更高权威的内在道德要素。自然法观念在19世纪和20世纪初曾经有过一个短暂的衰落，然而，法西斯主义赤裸裸的邪恶暴政迫使人类的良心重新反思其价值。二战后，纽伦堡国际军事法庭，东京国际军事法庭和德国宪法法院的司法实践代表人类的良知超越法律实证主义而重新诉诸了被法学界遗弃了一个世纪的自然法观念。曾经死抓住所谓实在强力要素而否定超越道德要素的人类被法西斯主义逼入了一个道德困境：如果法律是仅凭国家强力推行的居上者之意志，那末，当政的法西斯主义所犯的一切罪行都是合法的（这些法西斯主义并不是篡位者；他们通过正当的法律程序而取得执政地位，并且以法律的权威和程序发布邪恶内容的指令），人类就没有办法合法地审判那些全然不正义和完全反道德的执政者。虽然在不同的地方并且涉及了不同的法律领域，上述三个法庭的法律专家们却诉诸了同一个概念来解决这一法律难题，这就是“一个正常人的道德良知”。三个法庭上的法官都以“违反一个正常人的道德良知”为理由，判处那些以合法名义犯罪的法西斯分子或其它借机犯罪者有罪。这一司法实践申明：首先，即使在法律领域，国家权力也不是最终意义上的至上权威；在国家权力之上，还有一个更高的权威来核准或否决国家权力自身的合法性。法律的渊源是国家权力，而道德良知却是出自自然（或本性）或者创造自然的上帝；出自国家权力的法律所认定的合法之事，却依照上帝创造的自然法而判为犯罪，可见上帝或自然在法律领域中具有最终裁定权。其次，法律不是一个自我封闭的自足领域，法律必须服从效力等级更高的规范——“一个正常人的道德良知”；当法律必须服从道德规范之要求的时候，就意味着法律必须具有道德内容。法律不是一个只有外在强制力的单质有形实在，而是一个既有外在强制力更有内在道德约束力的综合活体。

 

     上帝在法学领域里面的普遍启示与圣经教导（即特殊启示）有暗合之处。（1）从大画面看，自然法学派更准确地为法律定位和定性，这也是该学派得以长时间主导法学界的原因。对于基督信仰而言，自然法学派正确地指出了人（国家权力）在法律领域里面的局限。法律并不是人类随心所欲的创造，从而，人类在法律领域中并没有绝对控制和至上权力。就如哈特的比喻所揭示的，即使握有人类的最高有形强力（国家权力），也只能发布命令，却不可能创造法律。法律是上帝的创造，由此，只有上帝，纔对法律具有最终的决定权。无论是一个人（专制），还是大多数人（民主），甚至是所有的人，只要人类企图仅仅按照自己的意志订立法律，便已经改变了法律的性质（所订立的法律已经丧失了法律的性质而沦为一具空壳）。法律依然在上帝的管辖之下。只有在上帝授权的前提下，纔有可能谈论法律的至上性和独立性。被授权者仅仅在被授权的范围里面纔具有至上性和独立性，从而，被授权者的至上性和独立性不是自在的和绝对的。授权者以授权条件为被授权者划定了其独立活动的界限。上帝是法律的授权者；上帝规定了法律必须具有的道德内容；在其对法律的授权与限制中，上帝表现了其对法律的超越与决定。（2）即便法律实证主义过分夸张了法律中的人类要素，并不意味着该学说全无真理的成分。法律实证主义的真理性在于指出法律是一个独立的领域，从而具有与众不同的独特活动方式（其错误仅仅在于过度夸张了法律的“实在”要素和明确疆界）。上帝创造一个事物，就赋予该事物独特的结构和活动方式。在该事物的领域，就要服从该事物的结构和规律。即使是信仰，在法律的领域中，也要遵守法律的规定和服从法律的权威。“信仰高于法律”并不等于信仰可以不遵守法律，就象“信仰高于自然”不意味着信仰能够废掉自然规律。高等活动并不排斥或取消低等活动；无论怎样深奥的高等数学演算，在涉及加减乘除的时候，依然要服从初等数学的规则。信仰是上帝创造的，法律也是上帝创造的。正是因为在人生命的不同层次都有上帝创造的印记，所以，人的全部存在都是上帝的造物。上帝在不同的生命层次上设立了不同的规则；只有在相应的层次遵从上帝设立的相应规则，才是全人遵从上帝的主权。信仰上帝，是服从上帝；服从法律，也是服从上帝（即服从法律背后的授权者）；两者的区别仅在于层次。（3）“信仰高于法律”和“信仰必须服从法律”似乎是两个彼此排斥的命题，实际上，却处在反合性的辩证关系中。上帝对于法律，就是既超越又内在的。超越法律的上帝和内在于法律的上帝是同一位上帝，由此，上帝是无限的（无所不在的）。如果上帝只超越法律，他就不能内在地创造法律（与法律没有创造和主宰的关系）；若是上帝仅仅内在于法律之中，上帝就被法律穷尽而无法引导法律更新。基督信仰服从法律，因为上帝就内在于法律之中，法律权威（国家权力）就是上帝赋予的。基督信仰有时不服从法律或者介入更新法律的改革，因为法律权威仅仅是授权性的权威；“被上帝授权”并不等于“被授权者成为上帝”；“授权”仅仅意味着被授权者的权威不是自在的，从而可以由授权者收回；当一个法律权威违背了上帝授权的附带条件，上帝就会收回该权威。

 

 

 

 

     既然学派前面冠以“古典”作为定位的修饰词，古典自然法学派当然带有浓重的古典色彩；黑白分明的理想主义格调和打开大阖的浪漫主义气势鲜明地表现了古典时期（资本主义上升时期）的时代特征。古典自然法不仅强调自然法对人定法的正义要求，而且这一正义要求还具有全收全放的整体形式。尽管诸大师以各自精深而独特的音色合奏出这曲雄浑丰采的交响乐，然而，是“革命”的主旋律从音乐生命的深处奠定了该乐曲的基调。当古典自然法学派谈论自然法对人定法的正义要求时，其着眼点是要依据自然法的要求而更替不正义的人定法，是诉诸比人定法更高的权威，以便为制度的整体更替提供法统意义的依据。古典自然法处理问题的方法是泾渭分明的，合自然法者当立，不合自然法者当废，其间毫无灰色的中间地段，从而，也未留下丝毫妥协的余地。古典自然法学派身处大革命的时代，制度的整体更替一直是该学派思考的落点，也就不免在其思考方式上留下自己的印记。另外，近代资本主义的崛起也将西方文化的特点在效力上推至极点。西方文化的特点就是以分解和化约的方式达到普遍划一的基点；经济生活中的批量生产，思维方式上的分析主义，政治领域的民主与法制都是这一文化特点的主要表现。划一的必然结果就是全上全下，这一特点在古典自然法学派身上得以充分显现。

 

     当代自然法学派已经超越了上述批量式的思维方式；该学派并不认为概念式地将“正义”与“非正义”切割成壁垒分明的两块，就算完成了对事物的真正认知；在真实的生活里面，正义与非正义是彼此交织的；只有能够处理正义中的非正义或者非正义中的正义，纔达到对事物的更深入认识。当代自然法学派并没有达到自觉运用综合主义方法的深度；由于已经远离了世态更替的大时代，该学派更多地是把质的问题转换为量的问题。质的问题是对立与区别，量的问题则是差别与程度。质问题的处理是彼此排斥或相互取代，而量问题的处理是多级反应。当代自然法学派并不满足于处理如下问题：是否存在不正义？应否铲除不正义？而要进一步提出：不正义达到了什么程度？需要使用什么等级的手段予以响应？比如，当一个民族的法律制度内部存在不正义，首先应当确定该不正义的程度，然后据此选择相应等级的手段予以响应。如果整个制度处于严重不正义的状态，则对应的手段为“革命”（以公开方式废除不正义制度而代之以正义制度）或者“出于良心的规避”（在无法推翻不正义制度的情形下，以不公开的方式施行正义，美国内战前秘密将黑人奴隶从南方运往北方的地下通道即是一例）。若在制度的局部出现不正义或是在制度的整体存有轻微的不正义，则可以选择体制内的各种手段，诸如通过合法途径对立法机关施加压力或者在下次选举另选持不同政纲的候选人。当不正义已经相当严重以至其进一步发展有可能颠覆整体制度的基本正义性，供选择的对应手段则有“出于良心的抵制”（表示抗议并保住自我的正义状态，但不谋求直接改变客观的不正义状态）或者“非暴力不服从”（运用有节制的抗议促使国家权力改变不正义状态）。

 

    古典自然法学派指出：国家权力作为人类制度仍然是有限的和相对的；当国家权力变质而沦为不正义的纯粹暴力，无限与至上的上帝有权收回他对该国家权力的委任。当代自然法进一步指明：即使正义的国家权力也不等于上帝，依然是有限的和相对的；作为具有罪性的有限之人，一个正义的国家权力必然包含缺陷和不正义的部分；所以，一个基本正义的法律制度也需要依照上帝的标准加以修正；当然，上帝修正一个基本正义的法律制度，必定不同于其对待不正义法律制度的态度；在一个基本正义的法律制度中，相应于不同程度的不正义，上帝会以公义的标准而待之以相应的修正措施。

 

 

                                                  （本文有删节）