沉默权是现代刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人享有的一项基本诉讼权利，也是刑事司法正当程序的一项重要保障。各国刑事诉讼法普遍对沉默权作了规定，有些国家甚至规定在宪法之中，使其上升为一项公民的宪法性权利。联合国在刑事司法领域确立和推行的国际标准也将沉默权作为被告人的一项基本人权，作为司法公正的最低限度标准之一，加以强调和维护。然而，历史上最早提出并率先确立沉默权的英国，近年来却对沉默权作了较大限制，引起人们的高度关注。本文拟对沉默权的涵义及其发展作简要的考察，并对英国的最新动向予以公允的评析。
沉默权，又称反对自我归罪之特权。英国学者认为，从犯罪嫌疑人、刑事被告人的角度看，沉默权给了他拒绝回答警察提问的权利，不作为证人经过口头宣誓提供证据的权利，以及不提供宣誓证言接受交叉询问的权利。美国联邦最高法院通过判例，对美国宪法第5修正案“任何人不得被迫自我归罪”的规定作了如下解释:(1)这一特权仅适用于刑事案件，他不仅指实质上导致自我归罪的陈述，而且包括所有可能导致自我归罪的其他证据；(2)这一特权不仅能为犯罪嫌疑人、被告人所主张，而且也能为证人所主张；(3)这一特权不仅可在侦查程序中主张，而且可以在审判过程中主张；(4)这一特权限于为本人利益而主张护不能扩大适用于他人利益；(5)这一特权只适用于自然人，不适用于法人。
在理论上，有学者认为沉默权与反对自我归罪的特权是两个不同的概念。沉默权可以拒绝提供任何情况，而反对自我归罪之特权在内容上仅限于拒绝回答导致自我归罪的问题。实际上，沉默权的说法侧重于行使此项特权的形式，而反对自我归罪则强调行使此项特权的目的，角度不同而已。另外，沉默权一般为犯罪嫌疑人、被告人主张，而反对自我归罪的特权可以适用于证人。因此如从理论上详加剖析，两个概念之间可能存在一些细微的差别，若着重其在刑事诉讼中的意义和在司法实际中的适用，将两者视为一体也无不可。
一般认为，沉默权产生于17世纪英国普通法的支持者们反对教会和国王、争取宗教和宪法自由的斗争中。美国的沉默权问题专家莱纳德·利维在其《第五修正案的起源》一文中指出:“沉默权是在两种对立的刑事诉讼制度的斗争中产生的，一边是支持公民权利和自由的普通法，它逐步形成发展了不得被迫回答可能导致自我归罪的权利(沉默权)；另一边是罗马法传统以及适用审讯制度的英国教会法庭，它的执法者们强烈反对沉默权。”[①]两种诉讼模式的分立始于13世纪早期，当时普通法院与宗教法庭在英国并存，但宗教法庭管辖的范围远远超出宗教事务，因此普通法庭千方百计地限制宗教法庭的管辖权，两者间的争斗相当激烈。由于英国自13世纪起先后废除“宣誓作证”和“神明裁判”，为弥补判决方法上的不足，普通法院逐步发展了陪审制度，在当时的大陪审团审查起诉中已经出现了沉默权的萌芽，但此权利尚未适用于审判阶段。宗教法庭则采用了纠问式宣誓制度。[②]此后，这两种不同类型法院适用的审判方式分别发展成控告式诉讼模式和纠间式诉讼模式。16世纪末英国国王利用星座法庭和高等委员会法庭强制推行宗教和政治正统，审判采用“依职权宣誓”的审讯制度。此时，沉默权作为主张取消“依职权宣誓”一方的有力武器而被提出并逐步丰富和发展。
至17世纪，宣誓与沉默权之争已演化为议会和普通法院与王室之间的政治斗争，发生在1939年的里普邦案件被认为是这场斗争的重大转折点。星座法庭指控里普邦贩运煽动性书籍，里普邦否认犯罪并拒绝回答可能导致其自我归罪的讯问。星座法庭以拒绝宣誓为由判处里普邦藐视法庭罪，将其监禁并施以肉刑。在执行鞭答的过程中，里普邦向围观人群痛斥审判的不公，赢得民众的同情和支持，使舆论倒向议会一方。不到两年的时间议会掌握了政权。1641年议会宣布里普邦一案的判决不合法，废除了星座法庭和高等委员会，并且禁止在刑事案件中使用“依职权宣誓”。又一年后，在一起由议会审理的十二主教案中，沉默权被引用并得到确认。至1688年，沉默权在英国已完全站稳了脚跟。[③]
关于沉默权的起源，存在不同的观点。有人认为，罗马法与教会法混合形成的大陆法在沉默权的早期形成中起了重要作用。[④]罗马法与教会法是欧洲法律的两大渊源，二者在16,17世纪许多大陆国家的司法实践中逐渐融合。英国特权法庭和宗教法庭即采用此种混合法。沉默权首次被提出是在宗教法庭而非普通法庭，而且依据是“教会法本身即包含沉默权的内容”。教会法认为人们只应向上帝坦白自己的罪过，而不应被迫向其他人承认罪行。教会法中有一条原则，即:没有人能够被迫承担自证其罪的责任，因为没有人必须揭露自己的耻辱。在16世纪晚期至17世纪早期的法庭记录中，常会出现以教会法本身为依据拒绝宣誓或者拒绝回答可能导致自我归罪问题的情况。说明采用纠问审讯的宗教法庭虽然反对沉默权，但其适用的以教会法为主要渊源的混合法中却含有沉默权的精神。普通法的支持者们正是通过迫使宗教法庭遵守教会法中关于反对自我归罪的原则，逐渐确立并发展了沉默权，因此混合法对沉默权的形成具有不可忽略的影响。
英国主张沉默权的作法，首先为欧洲许多国家效仿，发展至今世界上绝大多数国家的法律都把沉默权作为犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的一项重要权利加以确认。例如，德国刑事诉讼法第136条a项规定，应当告知被指控人“依法有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利”。日本刑事诉讼法第311条第1款规定“被告得始终沉默或对各个讯问拒绝陈述”。此外，有些国家还为沉默权提供宪法性保障。典型的如美国宪法第5修正案规定，任何人“不得在刑事案件中被迫自证其罪。”加拿大《权利和自由宪章》第n条规定，被告人有权在针对自己的刑事指控中不被强迫作证。不仅如此，随着联合国确立和推行刑事司法国际标准的进程，沉默权作为一项独立的诉讼权利，作为司法公正最低标准之一，被许多联合国文件加以确认和维护。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3项规定，在判定对被告人提出的任何刑事指控时，被告人享有的最低限度保障之一，就是“不被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪”。与无罪推定、辩护权等一样，沉默权正在保障公民人权、促进司法公正方面发挥着重要作用。
从70年代起，英国就曾出现过限制沉默权的争论。刑事法律修订委员会在1972年的一份报告中建议，被告人如果在警察讯问中没有提及他后来赖以为己辩护的事实，那么应作不利于被告人的推论；假如被告人在审判中拒绝作证，也应作不利于被告人的推论。1982年英国刑事法律修订委员会再次建议:(1)受到警察讯问的被告人如果在警察讯问时未提及他在审判中赖以为己辩护的事实，法庭可在决定争议时作适当的推论，沉默应被视为不利被告证据的事实；(2)对被告人享有沉默权的告知应被废除，代之以提醒被告:如果不提及他打算在其后的审理中用来为自己辩护的事实，可能对其产生不利的影响；(3)被告人不经宣誓提供证言的权利应当废除，应当要求被告人在进行口头宣誓后提供证据。被告人可以拒绝这样作，但法官或陪审团对此可作适当的推论，此拒绝行为应被视为于被告人不利的证据的事实。
1988年北爱尔兰首先在反对恐怖主义活动中决定限制犯罪嫌疑人的沉默权，进而将对沉默权的限制扩大适用于一切刑事案件。同年，英国内务大臣道格拉斯·赫德向内务部建议将沉默权限制也适用于英格兰和威尔士，得到内务部的大力支持。但随后不久，由于警察在讯问和调查中有违法行为并因此而导致错误审判的事件曝光，限制沉默权的势头有所减弱。1994年，英国通过了(刑事审判和公共秩序法)，将对沉默权的限制适用于英格兰和威尔士。该法规定:(1)犯罪嫌疑人在讯问中没有告诉警察期待提及的事实，而这一事实为辩护方审判中用作辩护依据，那么法官和陪审团可以作不利于被告人的推论；(2)假如被告人在审判中保持沉默，法官和控诉方可提请陪审团作任何认为适宜的推论—包括“同感推论”，并且这种推论不对不利于被告人的证据和被告人有罪的证据加以解释；(3)嫌疑人拒绝回答警察关于可疑物体、物质痕迹的提问，而这些物质在被告人的身体、衣服上或者被逮捕地点被发现时，法官和陪审团可作不利于被告人的推论；(4)嫌疑人不向警察解释为何在发生犯罪的大致时间内在犯罪现场出现并因此而被捕，法官和陪审团可作不利于被告人的推论。
英国对沉默权的立法限制再度激起学界对沉默权存废的争论并得到部分人的支持。赞成者认为，限制沉默权是废除沉默权合乎逻辑的步骤。理由大致为:(1)沉默权并不能起到保护无辜的作用，无辜者的权利通过回答警察提问获得最好的维护；[⑤](2)由于审讯的氛围本身就起到了钳制人的意志的作用，所以规定沉默权难以防止警察侵犯嫌疑人的合法权益；(3)规定沉默权并不能促使警察收集犯罪嫌疑人自白以外的其他证据，反而限制了警察从犯罪嫌疑人那里获得收集其他证据的线索；(4)对沉默权的限制并未减轻控诉方的证明责任，控诉方仍需证明被告人有罪达到不存在合理怀疑。
然而上述理由并非都能成立。首先，虽然无辜者在一般情况下的自然反应可能是与警方配合以洗刷犯罪嫌疑。但无辜者选择保持沉默也有适当的理由，如由于紧张、胆怯、顾虑、激动等而无法对自己的行为作出有说服力的解释，或者为了他人利益而保持沉默等。
其次，嫌疑人在侦查阶段的合法权益最易受到侵犯，沉默权是法律赋予嫌疑人保护自身利益的有力手段，也是刑事诉讼中法律特设的一道保障嫌疑人合法权益的重要屏障。如果取消或限制嫌疑人沉默权，将使嫌疑人在与强大国家机关的对抗中处于更加不利的地位。
再次，尽管犯罪嫌疑人、被告人的自白是一种重要的证据，但这种自白具有证明作用的前提必须是嫌疑人、被告人自愿并且充分了解所带来的法律后果，沉默权明确赋予了嫌疑人、被告人决定供述与否的选择，保证了自白的任意性。如果沉默权遭到限制甚至取消，嫌疑人将失去选择是否与警方配合的权利，警方的工作重点将转向获取嫌疑人、被告人口供，刑讯逼供势必抬头。
最后，所谓限制沉默权并未减轻控诉方证明责任的说法更是站不住脚。显然，因嫌疑人沉默而允许作出对其不利的推定，实际已将证明被告有罪的责任很大程度上转嫁于被告人，直接与现代刑事诉讼的无罪推定原则相悖。无罪推定原则要求:提供证据证明被告人有罪的责任由控诉一方承担；控诉一方履行证明责任必须达到法律规定的标准，在英美国家也就是所谓的“不存在合理怀疑”，若不能证明被告人有罪或者证明达不到法律规定的要求，则应判定被告人无罪；被告人有辩护的权利，却没有证明自己无罪的义务，不能因为被告人不能或没有证明自己无罪而认定被告人有罪。因此，被告人有权保持沉默或者被告人有权拒绝陈述，是无罪推定原则的当然之义，是保障无罪推定原则得以实现的重要手段。如果仅因嫌疑人在侦查过程中未提及某项事实，便禁止其在随后的审判中将此事实用作辩护，实质上是剥夺了被告人的辩护权。在无罪推定这一专门适用于刑事诉讼的特殊机制下，沉默权与获得律师帮助、排除非法证据等一系列规则相配合，组成对被告人切实有效的保护，构成现代刑事诉讼正当程序的重要内容。
从司法实务看，据英国内政部提供的有关资料分析，限制沉默权的立法未必确有必要并取得预期效果。首先，英国实行限制沉默权的第一项内容是为防止恐怖分子使用“突袭辩护”而设计的。所谓“突袭辩护”是指恐怖分子嫌疑人在审讯期间保持沉默，至审判阶段才说出辩护理由的细节。这样使警察和控方不能为反驳辩护主张做充分准备。第二项内容是为了避免被告人在审判中逃避定罪，以不利推论来迫使被告人开口，并通过交叉询问来检验被告人的供述。但是，根据英国皇家委员会对修改立法前后刑事诉讼中使用沉默权的情况调查，反映出在立法修改前刑事案件嫌疑人主张沉默权的不到百分之几，绝大多数嫌疑人在接受讯间中是与警方合作的，并且其中大部分人实际上已认罪服法。因此，所谓“沉默权已成为被恐怖分子滥用以逃避定罪的一种毫无掩饰的伪装”的说法未免有些耸人听闻。而且实践中因“突袭辩护”而导致无罪判决的案子微乎其微，因此以限制沉默权来实施反恐怖分子目的的说法，也是夸大其辞。调查还表明，在警方撤案、控方撤诉和法院判决无罪的案件中，因被告人行使沉默权而导致此种结果的仅是极个别情况，而大多数是出于政策原因或证据不足等技术原因。可见沉默权并未构成阻扰警方追究犯罪的严重障碍，因此限制沉默权也不可能达到加强惩治犯罪的预期目标。
如果说英国限制沉默权的做法并未达到预期的效果，那么这一立法上的倒退却对英国的司法制度产生许多**的影响。首先，英国自17世纪确立沉默权以来，控告式的诉讼模式使控方进行诉讼主要依靠证人和其他证据而不是依靠被告人口供，限制沉默权的做法可能使英国的刑事诉讼发生逆转，使警方的注意力由调查收集证据转为千方百计获取嫌疑人口供，导致在司法实践中可能使用刑讯逼供或其他非法方法收集证据。其次，对沉默权的限制将会冲击无罪推定原则。沉默权是无罪推定的重要内容，不利推论的适用将使沉默权名存实亡，而代之以如实陈述的义务，从而削弱甚至最终取消无罪推定原则，危及整个现代诉讼制度。这实际上是向纠问式诉讼的倒退，与当今诉讼民主化的潮流不符，与联合国确立和推行的刑事司法国际准则相悖，似非进步民主之立法。
[①] L. Levy, Origins of the Fifth Amendment:Right against Self一incrimination ( 2nd. Ed.1986 ).
[②] Edited by Gregory W. O' Reilly, England limits the Right to Silence and Moves tozoards an Inquisitorial System of Justice. The Journal of Criminal Law and Criminology, Vo1.85 No.2, Fall 1994.
[③] 同注②。
[④] R. H. Helmholz, Origins of the Privilege against Self一incrimination, the Role of the European 7us Communal, NYU Law Review . Vol. 65. No. 4.
[⑤]同注②。
《比较法研究》
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