缺失了“上帝”的法治在中国如何走下去

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缺失了“上帝”的法治在中国如何走下去

发布时间: 2018/6/7日【字体：大中小】

作者：陈雪云

关键词：基督教法治传统法律文化法律信仰本土资源

———由基督教对西方法治理念的影响引发的思考

[摘要]基督教文明孕育了西方的法治理念，因为有了宗教的支持，法律成为西方人根深蒂固的信仰。当法治成为必然的选择，在缺失了“上帝”的中国，树立民众的法律信仰只能在制定“良好”的法律中寻找出路。回归本土资源，关注传统法律的文化意蕴和价值取向，以实现传统法律在当今法治建设中“创造性转化”。

人们普遍认为西方文明是基督教文明，与此相关联，西方社会目前也是世界上法治建设做得比较好的国家。按照亚里士多德所作的经典阐述，法治应包括两重意义：“已制定的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是良好的法律。”[1]循着法治这一定义，我的思考在于：在西方社会，法律为何能得到普遍的服从，即为何西方人对法律有如此深的信仰，它的深层思想根源到底是什么？如果说基督教使西方世界法治成为不证自明的真理，那么，对于没有“上帝”参与的中国法治建设，出路到底又在哪里？接下来，笔者拟从《圣经》入手，剖析基督教对西方法治理念的深远影响，同时，与之比较分析中国传统社会法律与宗教的关系，在此基础上探讨缺失“上帝”的法治在中国如何走下去，毕竟，法治在中国不是需不需要的问题，而是一个必然的选择。

一、基督教与法治

（一）“人性恶”与法治的必然性

在《圣经》中，上帝是造物主，人是被造物，上帝按照自己的样子创造了人类，这里对人的属性就暗含了两层含义：神圣性与堕落性，这两种品质都对西方法治理念产生了深远地影响，神圣性，使自由、平等、权利的法律理念深入人心；堕落性，也就是在《圣经》中提到的“原罪”，则说明了人永远不能达到上帝的智慧，亚当和夏娃因听信撒旦的谗言，违背上帝的旨意偷吃了“智慧”果，而被上帝贬罚到人间受苦就是例证。因而，按《圣经》的说法，人是生来就有罪的，是堕落的产物。“原罪”说使西方人坚信人性本恶，需要用外在的力量加以抑制，因为人有靠自我无法超越的弱点。而这种外在的抑制力量就是法律。当然，西方很早就有关于“人性恶”的说法，如亚里士多德就曾指出：“人在得到完美境界时，是最优秀的动物，然而一旦脱离了法律和正义，他就是最恶劣的动物”[2]。十六世纪宗教改革神学家路德和加尔文也都“信奉人的完全堕落”，并且认为，堕落的人“倘若不被管束，那么在凶暴残忍方面，他就会远胜过所有凶禽猛兽”[3]应该说，“人性恶”的观点并不是《圣经》的首创，但从对法治思想的影响这一点来说，也就是说从由其导出的对法律的信仰这一点来说，《圣经》的“原罪”说无疑是最有影响意义的。正因为相信了人不能自我救赎，所以需要法律这样的外在强制力，这是西方人信仰法律的坚实思想基础。

（二）缺失了“上帝”的传统中国法律

对于中国的法律是否具有宗教性问题，国内外学者通常持否定意见。伯尔曼认为：“法律与宗教之间的对立在东方文化中间表现的最为明显。在那里，宗教基本是神秘的、个人的，而官方的法律组织倾向于过分的形式主义和刻板。”[4]莫里斯在《中华帝国的法律》一书中，也提到“一般说来，中国的理论家门在阐释人世间的现象时，宁可采用理性主义原则，而不借助超自然的学说。”[5]中国如瞿同祖、张中秋先生也认为中国的法律是没有宗教性的[6]，徐忠明教授则把中国的传统法律文化总结为宗法———伦理类型[7]。

诚如国内外学者所言，我国历史上一直是王权占统治地位，宗教从来没有占据政治，精神生活的主导地位。同时我国的宗教既有本土的，也有外来的，从来没有形成一个统一于全国，被人们广泛认同的宗教。究其原因，在于“全部中国哲学本质上都是研究如何才能最有效地促进人们在和睦与两的次序中生活在一起。”[“8]中国哲学……都直接或间接地涉及到政治学和伦理学；……（它的）所有（分支）都以一种或另一种方式与政治思想有联系。”[9]由此可见，中国人似乎将其主要精力都放在社会上，就连中国的本土宗教“道教”所追求的目标也只是“长生不死”和“肉体成仙”，和其他宗教的“灵魂不死”根本不同。

二、宗教之于法律信仰的重要意义

（一）西方法律的宗教性

伯尔曼说：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”[10]法律信仰是社会公众对法律的神圣性、权威性的自觉认同，前面提到，西方通过基督教，在公众中树立了法律的至上权威，从而有了西方的诉讼爆炸，而中国由于缺失了宗教基础，法律变得暴力恐怖，从而有了“厌讼”或“惧讼”。两种对待法律不同的态度，充分体现了对法律的两种不同的认同心理，原因何在？就在于西方人对法律认同的精神基础是“神”，对神的敬畏从而建立了对法的敬畏，也因此基督教倡导的人的自由、平等和人权成了西方的法律价值追求。托马斯·杰弗逊1776年起草美国的《独立宣言》说：“我们认为这些真理是不言自明的：人人生而平等，他们都从他们的创造者那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利”。“他们的创造者”是谁？为什么是“不言自明”的？美国的人权概念在其他国家，特别是以封建专制盛行为背景的东方国家，就产生了极大的抵触。所以说，脱离了以《圣经》为本的基督教文化，这些权利就不是“不言自明”的了。

（二）中国传统法律的伦理性

而在中国，支撑民众信任法律的基础不是“神”，而是“圣人”。梁治平曾说“我们的法律并不是西方人惯常理解的那种，毋宁说，‘它们不是法律，而是压制法律的工具’，它是执行道德的工具，是附加了刑罚的礼，”[11]，为什么中国的法律会沦为“工具”？我想缺乏宗教意义的终极关怀是一个重要原因。正因为如此，我们有理由相信，决定对法律是否信仰关键不在于内容上哪一个设计的更完美，并不是说由基督教文化支持的追求自由、平等、人权的契约社会就一定比由儒家文化支持的亲亲尊尊的伦理社会更先进文明，而在于支撑其被信仰的精神基础是“神”还是“人”。诚如法家也提出过“性恶”论，同时也提出了“依法治国”，如果走下去是否就能得出和西方一样的法治社会呢？笔者认为是不可能的，原因在于：法家都是从人的自然属性和社会属性出发来论证“人性本恶”，相对于有“原罪”说支持的西方性恶论，则缺乏了“上帝”的神秘感与威慑力。正因为亚伯拉罕的子孙们对神充满了敬畏感，对于神立的摩西十诫才会充满敬畏。所以律法的内容对律法能不能得到服从并不具有决定意义，关键在于律法是谁定的。正如黑格尔所说：“一个有文化的民族没有形而上学———就像一座庙，其他各方面的装饰都富丽堂皇，却没有至圣的神一样。”[12]换言之，一个国家的法律制度设计得再完美，如果缺乏终极关怀的话，就是一座缺了“神”的“富丽堂皇的庙”。所以，笔者认为，中国古代法律没有被信仰，宗教的缺失是一个关键的因素。

那么，缺失了上帝的法治在中国又将如何走下去呢？

三、中国法治建设的出路———制定“良好”的法律

在亚氏提到的法治概念中，“良好的法律”以及“获得普遍遵从”是两个重要的标准，如果说良好的法律是获得法律至上权威的内在要求，那么西方基督教可以说很好的解决了这两个问题，“上帝”的存在使一切理论和制度不证自明。而在中国，上帝的缺失使我们更需要关注什么是“良好”的法律，以及如何制定良好的法律的这两个问题，以期通过良好的法律使公众对之认同，乃至于信仰。

（一）什么是“良好”的法律

对这一问题，不同的时期不同的国家乃至不同的法学派有不同的理解，如旨在保护自由平等人权的契约法在西方世界如果是“良好”的，在东方专制盛行的国家却是恶法；如旨在保护身份等级秩序的伦理法在中国传统社会如果是“良好”的，在西方社会却也是恶法；再如，实证主义法学派会认为国家制定的法律就是“良好”的法律，历史法学派会认为体现了民族精神的法律就是“良好”的法律，实用主义法学派会认为能解决实际问题的就是“良好”的法律。笔者认为，如果以建设法治社会为目标的话，是否得到民众的普遍遵守是一个试金石，也即法律被信仰的程度，能够最大程度获得民众内心认同感的法律就是“良好”的法律，笔者也更倾向于赞同历史法学派的主张，毕竟，法律被认同的程度是与是否符合一个民族的精神相关联的。自从汉代儒臣董仲舒提出“罢黜百家，独尊儒术”后，儒家文化就深深地影响了中国人的价值观，封建法律无不体现着儒家思想倡导的伦理精神。随着鸦片战争之后的西法东渐，中国的法律体系经历了一个“全破全立”的过程，立法宗旨乃至法律条文都是直接西方“拿来“的，如果说一些纯技术的条文我们可以直接“拿来”，但是法条内含的法律精神或者理念呢？西方的法律理念是在西方文明下孕育而成的，中国有自己的哲学理念和思维模式，生搬硬套只会有其表而无其里，如果是这样，我们是否会有发自内心的认同呢？我们还是否会认为我们的法律是“良好”的呢？秋菊的困惑和山杠爷的悲剧便是移植法律带给民众的最大困惑。

如果我们现在的法律不能真正称之为“良好”的，接下来的问题是：如何制定“良好”的法律？

（二）怎样制定“良好”的法律

怎样制定“良好”的法律，笔者拟将三个人物的观点展开论述，萨维尼、朱苏力和徐忠明。历史法学派代表人物萨维尼认为：“法律随民族的成长而成长，随其力量的增强而增强，最后随其失去民族性而消亡。”[13]这种论断虽然有些片面，因为他过于强调法律发展的自发性与盲目性，而忽略了理性立法的现实意义，他说，“法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展，不能通过正式理性的立法手段来创建。”[14]但也却不失其合理性，毕竟法律的认同感需要符合民族精神来建立。那么对于中国来说，回归传统法律文化，从中寻找中华民族的法律价值内涵，是当代制定“良好”法律的必须途径。

接下来的问题是，如何回归？如何寻找我们的民族精神？上世纪90年代末，朱苏力提出了本土资源的概念，认为法治建设应该利用本土资源进行，之后，关于本土资源与法治建设的讨论此起彼伏，颇有争议。在此，笔者拟探讨两个问题，首先，本土资源如何寻找？朱苏力提出寻找本土资源有两种方式：一是从历史典章和传统法律文化中寻找，一是民众的社会实践中寻找[15]。对于如何在传统法律文化中寻找法律的本土资源的问题，徐忠明教授在史料范围的问题上，令人耳目一新，在《众声喧哗：明清法律文化的复调叙事》一书中，徐教授将笑话、谚语、竹枝词、地方志、传记等也纳入考察范围，虽然这些是否能够作为研究的史料还颇有争议，但极大地拓宽了我们了解传统法律文化的视野却是不争的事实，它让我们离历史原貌更近了一步；其次，如何对待本土资源？就应重视传统法律的文化意义的问题上，朱苏力和徐忠明都持肯定的态度[16]。但在实践领域，朱苏力采取了更接近历史法学派的做法，他说：“中国现代法治的建立和形成最需要的也许是时间，因为任何制度、规则、习惯和惯例在社会生活中的形成和确立都需要时间。”[17]而徐教授则认为：“一味让时间去‘锤炼’，……，在如今的全球格局里，中国若要与他国交往，那就必须制定与这些国家大致相同的法律……”[18]，徐教授这样说，并不是否认本土资源的重要价值，而是采取了一种更加务实的态度，如何解决传统与现代的问题，徐教授在《中国法律史研究的可能前景：超越西方，回归本土？》中给出了解答，他说：“我们还是应该也有必要对西方法律体系和法学理论进行中国化的解释和改造，以便应对和解决中国问题，实现创造性的转化。”[19]我想，制定“良好”的法律，使当今的法律既不违背中国传统法律的文化意义及价值内涵，又能够与世界对话和交流，对传统法律进行“创造性转化”是一条出路，但是如何“创造性转化”？这是留给我们接下来需要思考的问题。

四、结语

基督教文明孕育了西方的的法治理念，由于有了上帝的庇护，法律被信仰成了不证自明的选择。随着法治观念成了中国的必然选择，中国也全盘移植了西方的法律体系，问题在于，在中国的法治理念中，缺乏了上帝的“庇护”，中国的现实也决定了不可能再在中国的法律观念中植入“上帝”的因素，我们又将如何建立对法律的信仰？按照亚里士多德关于法治概念的经典阐述中，我们似乎在制定“良好”的法律这一点上找到了出路，问题是，什么是“良好”的法律以及如何制定“良好”的法律？虽然不同时期、不同国家乃至不同的法学派别给出了不同的界定，但我认为民众的认同是最好的试金石，这是法律被信仰，获得普遍遵守的重要因素。如果关注民众的认同，那么回归民族精神就是一个最佳的途径。在此思想的指导下，当代学者朱苏力及徐忠明对本土资源的探讨非常具有现实意义。既要重视传统法律的价值内涵或文化意义，又必须面对全球化社会中国必须与世界对话的现实，实现传统法律的创造性转化应该是最佳的选择。

[1]政治学.商务印书馆,2007.202.[2][美]博登海默著,邓正来译.法理学·法律治学与法律方法.中国

政法大学出版社,1999.10,11.

[3][美国]列奥·斯特劳斯,约瑟夫·科罗波西.政治哲学史（上）.河北

人民出版社,1993.382.

[4]伯尔曼.法律与宗教.三联书店,1991.

[5]D·布迪,C·莫里斯.中华帝国的法律.江苏人民出版社,1993.6.

[6]瞿同祖.中国法律与中国社会.中华书局,1981.张中秋.中国法律

文化比较研究.南京大学出版社,1991.

[7]徐忠明.比较法研究.2000,(2).

[8]道及其力量.纽约:格罗夫出版社,1958.64.

[9]科利尔·麦克米兰.中国哲学简史.纽约:自由出版社,1966.7,9.

[10]伯尔曼.法律与宗教.梁治平译.中国政法大学出版社,2003.