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冲突与抉择:伊斯兰世界法律现代化
发布时间: 2018/6/21日    【字体:
作者:高鸿钧
关键词:  伊斯兰世界 法律 现代化  
 
 
      寺,以及神话式的阿拉伯人生活,都似乎透着迷人的神秘。当把视点移到当代,那里仍是个充满神秘的王国:风暴般的冲突,戏剧般的变局,奇迹般的石油,潮水般的朝拜,以及迷雾般的女人面纱与穹隆般的男人盖头,都仿佛给人以奇特的悬念。
 
   像其他文化一样,伊斯兰文化经历了从传统到现代的转变。伴随这一过程,伊斯兰世界的法律发生了重要变化。其法律的变化与其他类型法律现代化过程遇到的问题相比,既有共通层面,又有独特之处。这种变化虽然有迹可循,有案可稽,然变化之曲折,历程之艰难,从一个侧面透露出伊斯兰文化的神秘。伊斯兰世界法律现代化历程遇到了哪些重大问题?伊斯兰教国家在重要关头做出怎样的抉择?这些冲突与抉择对于探讨法律现代化具有何种启示?本文试图对类似问题进行探讨。
 
一、社会变化与法律变化
 
   严格意义上讲,伊斯兰法 是一种宗教法。像所有宗教法一样,它在理论上主张,作为神即安拉旨意的法律,具有绝对普适性,超越时间与空间,万世不移,永恒不变。因为神是绝对真理的化身,无所不知,无所不在,无所不能,如果他为世人制定的法律竟会受尘世变化的影响,那无疑等于承认神圣法律的局限性和万能真主自身的局限性。基督教经典法律理论虽然主张神法以及自然法的永恒性,但对人法或实在法的承认,在一定程度上表明对法律变通性的让步。 实际上,基督教教会法的理论与实践中,除了作为上帝命令的《圣经》及其注解作为法律渊源,宗教会议决议、教皇教令等都是正式法律渊源。但伊斯兰法理论始终坚持制定法律是安拉的特权,任何世人都无此权能。世人所能做的只是理解和诠释"神启"的法律。此外,伊斯兰教中,没有类似基督教那样的教皇权威和自成一体的等级式教阶体制,而是实行政教合一制度,国家首脑即为宗教领袖;教俗首脑没有制定法律的权力,以哈里发(到奥斯曼帝国时称作苏丹)为首的伊斯兰政府所颁布的强制性规则,只能称作"行政命令",不具有神圣法律那样的权威效力。
 
   由此可见,在伊斯兰法理论中,只承认一种法律,即作为宗教法的伊斯兰法,并主张这种神圣法律适应一切时代和一切场合,万古不变。在法律与社会的关系上,按照伊斯兰法理论,不是社会塑造法律,而是法律塑造社会,换言之,社会发展变化必须服从法律的约束,如果社会发展与既定法律相冲突,那么,宁可维持现状也不许冲破法律的钳制。这些理论无疑为伊斯兰社会和法律的发展变化带来了困境,以致从中我们发现了梅因之所谓"不是文明发展法律,而是法律限制着文明" 的古代法典型特征。
 
   但是,像任何其他法律文化中的情形一样,伊斯兰法传统中,理论与实践也存在一定差距。实际上,法律随着社会的发展变化发生了重要变化。在古代,随着伊斯兰教势力的扩大,阿拉伯帝国版图扩及亚洲、非洲乃至欧洲一些地区。各地社会发展程度参差不齐,文化、语言多种多样,生活习惯更是千差万别。为了适应社会发展的新境况,最初以阿拉伯半岛十分简单的生活方式为基础形成的伊斯兰法必须发展变化。于是,出现了以解释《古兰经》的方式对法律的发展,以传述、解释甚至伪造圣训形式对法律的发展,以公议、类比等推理形式对法律的发展,以及以"行政命令"形式对法律的重要补充等。这些形式的法律发展,在一定程度上避开了宗教和法律理论的僵硬性,使法律回应了社会发展的需要。关于这一点,一些阿拉伯学者也公开承认。19世纪中叶以来,伊斯兰世界遭遇了同中国和印度等历史悠久文化国家类似的命运,受到了西方列强的严峻挑战。出于自强或御外之动机,或出于对西方威逼的无奈,奥斯曼帝国以及后来分裂成诸多独立国家的广大伊斯兰教国家,进行了重要的社会改革,其社会结构和社会关系乃至思想观念都发生了重要变化。与此相应,法律也进行了前所未有的改革,宪法、行政法、刑法、民商法以及司法组织与诉讼程序法,取自西方的内容占据了主导地位,有些法律简直是西方某些法律的翻版。婚姻、家庭和继承法虽然受西方法律影响较少,但传统法律的基本原则和制度或者放弃,或者予以严格限制,如传统的一夫多妻制、休妻制、童婚制以及反映父系特权的逊尼派继承制度,都基本上被现代的婚姻家庭和继承制度取而代之。
 
   今天,关于社会发展与法律变化的互动关系,人们已有基本共识。继续恪守法律永恒不变信条的观点,在法律发展变化如此迅速的时代,已经失去解释力。然而,如梅因所言,古代绝大多数文化为恪守法律的永恒性付出了沉重的代价。20世纪70年代,美国学者梅里曼等人,以欧洲大陆和拉丁美洲社会发展法律变化为对象,从事了"法律与发展研究"。他们认为,社会变化与法律变化相互影响,但社会变化对法律的影响更大。通常是社会变化引起法律的变化。 虽然这种观点的普适性仍存疑问,甚至可以找到一些相反的例证,但是,历史上主要文明国家(特别是近代以来)的社会发展与法律变化的关系表明,社会发展通常会引起法律变化;拒绝变化法律,法律则会成为严重阻碍社会发展的桎梏。如果不能掌握时机因时因势变革法律,随着社会的发展,该传统法律最终可能被淘汰;如果能够根据社会条件的变化主动改革传统法律,不断赋予传统法律以新精神和新含义,它也许能够更多地保存下来。当然,某一法律传统在现代社会的生命力,从根本上取决于它对现代社会结构、社会关系及社会生活需要的适应程度。我们不应苛求奥斯曼帝国,指责它何以在西方侵入之前没有自己发展出一套现代法律,因为当时的社会发展程度并没有这种需求。但是,在步入现代社会之后,面对新型社会结构、社会关系和社会生活,面对西方的严峻挑战,任何自我文化中心主义的自足,民族主义的热诚,复古主义的努力,以及未来主义的理想,似乎都无助于现实问题的解决,都无助于本国实力的加强和社会的实际进步。社会要发展变化(至于为什么社会有发展变化,不属本文讨论范围),法律也要随之发展变化。明智的选择也许是,主动地变革法律,使之适应社会发展,并学会运用法律机制,促进社会发展。至于变革法律是以本土法律还是外来法律为基础,则是另一个问题。
 
二、传统法律与现代法律
 
   对于历史悠久的法律传统来说,改革通常面临更大困难。这种法律传统的现代化过程,操之过急往往会导致社会动荡和传统复归。即便认为传统法律一无可取,似也应有一个渐进的过程和缓冲的时段,否则,人们会拒绝接受新法律,倾向继续适用原先的法律,从而导致"欲速则不达"。伊斯兰法复兴的事实雄辩地证明了这一点。在伊朗,巴列维时代急速的世俗改革和西方化倾向,导致强烈的社会冲突,特别是导致人们的价值混乱,连同世俗化和西方化带来的负面影响,致使人们对世俗化和西方化的法律十分反感。于是,一旦如宗教领袖霍梅尼等倡导恢复伊斯兰传统,遂出现一呼百应的局面,"伊斯兰革命"迅速成功。随之而来的是传统法律的恢复,大量从西方引进的世俗法律的废止。巴基斯坦、利比亚、苏丹等几个作为伊斯兰法复兴运动中的骨干国家,大体经历了类似历程。过急的现代化导致回归传统,激进主义伴随着保守主义。
 
   另一方面,在社会条件和关系已经发生重大的情况下,试图将传统法律理想化,以为传统法律足以解决现代社会问题,也是不现实的态度。平心而论,像其他传统法律一样,伊斯兰法在古代对于维护社会秩序、指导人们生活以及统一人们的信念,发挥过重要的作用。与同时期其他国家或民族的法律相比,它的内容和形式并不落后。只是由于伊斯兰文化遭遇西方现代文化的刺激和挑战,才出现所谓现代性问题。西方现代文化的挑战,导致伊斯兰世界社会结构和社会关系的急剧变革,传统生活方式被打破,传统法律难以适应这种现代化过程的转型,必须以新型法律适应这种新型社会。这种社会改革和生活转换主要以现代西方为模型,从西方引进法律取代传统法律似乎是现实的选择。社会一旦步入现代之门,方方面面随即发生了几乎不可逆转的变化,无论现代社会弊病如何之多,无论人们是否喜欢这种生活方式,都必须面对现实。我们看到,在西方,虽然现代社会与传统社会也存在某种断裂,但现代文化毕竟是从包括法律文化在内的传统文化中生发出来的,其中希腊哲学、罗马法律、基督教义理以及日耳曼习俗,经过中世纪的冲突整合以及后来的加工改进,在现代社会中保留下来,成为现代社会中的基本要素。但在包括伊斯兰文化在内的其他非西方文化,社会现代化过程是在西方强迫和挑战的背景下开始的,现代化在某种意义上是西方化的过程,法律的现代化过程也主要是以西方法律取代传统法律过程。
 
   这个过程极其艰难。伊斯兰世界现代化的历程便是明证,其虽经几起几落的反复,至今仍没有能找到一条合适的路径。传统与现代的冲突,在思想理念上表现为原教旨主义与现代主义的争论。前者主张,伊斯兰教原初意旨是神圣、纯洁和永恒的,穆哈默德在麦地那所创立的乌玛即穆斯林共同体是理想社会组织形式,由于后人偏离伊斯兰教精神和原则,导致价值失落,人心迷失,社会混乱,如若重振纲纪,净化信仰,驱除邪恶,则应以原初的伊斯兰教义和原则为指导,以乌玛为基本模式重建伊斯兰社会。后者主张,要使伊斯兰教获得现代生命力,必须创造性地对伊斯兰教义进行解释,并把从中发现的基本原理与取自西方的某些精神、原则与制度结合起来,它反对原教旨主义的复古意旨和西方化或世俗化的激进主义,试图在传统与现代、本土与西方文化之间进行整合,从而创造出具有活力的现代伊斯兰文化。 这两派的主张对伊斯兰世界的法律变革都有深远影响,前者主要表现为伊斯兰法复兴的取向,后者突出表现为伊斯兰法的现代改革过程中,特别是对婚姻家庭继承法的现代改革过程中。
 
   如何处理传统法律与现代法律的关系,尽管非西方国家具体境况不尽相同,但似乎面临着某些共同难题和窘境:恪守传统法律无法应付现代社会的种种问题,移入的西方现代法律又多因不被认同而成为没有实效的装饰,而自己独创一个现代法律体制又绝非易事。这就需要进行现实理性的思考,对现代社会的现实存有清醒的认识,对传统法律的现代适应性予以深刻审思,对法律文化从传统到现代转换的长期性和复杂性应有充足的心理准备,在冲突中整合传统与现代法律文化,在碰撞中创设新型法律文化。
 
三、本土法律与外来法律
 
   对于现代化过程中的非西方国家来说,本土法律即传统法律,外来法律很大程度是移植的西方法律。这个问题与法律移植问题密切关联。
 
   学界对法律移植概念的含义有不同看法。美国学者赛德曼从他的移植概念出发,认为法律不可移植,理由是社会环境不同,移植的法律不可能收到与被移植地同样的效果。赛德曼所谓"法律的不能移植性的规律"可取之处在于,他注意到了法律移植的难度,并告诫人们切勿轻率照搬别国法律。  但是,他的法律移植概念过于狭隘。实践中,同一法律规则在同一文化和社会环境中也会因区域和社区乃至个人的差异而产生不同效果。"南桔北枳"只表明移植的效果不同,但本身并不构成不可移植性的证据。
 
英国学者沃森通过对法律史的比较研究,认为"从最早的有纪录的历史时期始,法律移植--即一条法规,或者一种法律制度自一国向另一国,或自一族向另一族的迁移--就一直是屡见不鲜的。" 通过法律史大量移植例证的分析,他认为"主动大规模的移植"可分为三类:"第一,当一个民族迁移到另外一个区域,新的居住地区没有发达程度相对应的文明,于是将原来的法律加以适用。第二,当一个民族迁移到另一个区域,那里存在着相应发达的文明,却仍然适用本民族的法律。第三,一个民族自愿地接受另外一个民族的大部分法律。" 他认为,移植还存在自愿接受以外的各种情形,如强制、渗透、掺入、秘密接受、嫁接等。
 
实际上,现代社会不同文化与法律制度之间彼此频繁的接触与激烈的碰撞,使得法律移植无论在规模上还是范围上,都远远超过古代社会。纵观伊斯兰法律文化史,上述三种情形均古已有之。
 
   早在伊斯兰教产生之时,其创始人穆哈默德就通过对基督教特别是犹太教的接触,移植了犹太人的某些法律,如禁止收取利息和食物禁忌方面的规定等。后来,伊斯兰教通过对外征战,其版图由原来的阿拉伯半岛扩至叙利亚、伊拉克、北非等广大地区,通过传教等方式,信奉伊斯兰的区域远远超出其管辖版图。这些地区的文明程度多高于作为伊斯兰法产生地的阿拉伯半岛,各地法律对伊斯兰法的重要影响是不争的事实。一些当地法律以习惯的方式继续由原居民适用,但许多内容通过传述圣训的方式以及学者解释的途径纳入伊斯兰法体系。至于对于文明程度低于阿拉伯半岛的地区,尽管当地习惯法继续发生效力,但随着当地人皈依伊斯兰教,伊斯兰法移植到那里并没有受到强烈抵制。如果说近代以前伊斯兰世界法律移植主要是伊斯兰法向外移植,或伊斯兰法移植属于伊斯兰管辖领土内的当地习惯法,那么,19世纪中叶以来,伊斯兰世界主要是移植西方法律。 首先,伊斯兰世界从西方国家引进的法律概念、制度和原则至今在大多数国家的大部分法律领域中仍然占据着主要地位,许多民商法律几乎整个都是从西方移植的。其次,从法律的实效看,这些移植的外来法律发挥着重要作用,即使某些移植的法律一时没有被人们接受,也不能断定这些法律就一定是不可移植的。经过一定时期之后,它们被逐渐接受也是可能的。
 
   法律是否可以移植,往往取决于移植地与被移植地的社会条件是否类似。关于法律移植的条件,孟德斯鸠曾予特别关注。他认为,一个国家或民族的法律能够适合于另一个国家或民族,极为少见,如果出现这种情况,也实属巧合。他特别强调法律与环境的联系。环境主要是指地理、气候、土壤以及国家幅员等客观条件。 他认为,法律精神是由"气候、宗教、法律、政府的准则、先例、风俗、习惯"这些自然的、文化的和政治的要素混合而成的。 在孟德斯鸠以前的时代,各国家、民族之间接触交往远没有后来密切、频繁。近200多年来,虽然孟氏关于法律移植条件的观点仍然具有解释力,但情况显然发生了重要变化,英国学者凯恩-弗伦德认为:"在这200年中,地理的、经济的、社会的以及文化的因素已失去了它们很大的重要性,但是政治因素的重要性却大大增加了。在发达国家之间(发展中国家的统治阶级之间亦是如此),经济的、社会的、文化的同化和综合过程与政治上的分化过程相伴随,正是这种文化与社会的同化和政治上的分化的双重演变促使我们变更孟德斯鸠的检验标准,以求得发现一些可以用于确定怎样的法律制度可以移植以及它在我所提出的传统中占有怎样地位的适宜尺度。"
 
   近代以来,多数伊斯兰国家不同程度地受到西方国家的影响,社会结构和社会关系与西方国家日益趋近。正像罗马法特别是发达的私法精神和原则反映了市场经济和与之相应的市民社会一般需求一样,近代西方法律在相当大程度体现了民族国家条件下市场经济、民主政治以及科层制管理结构的基本精神与原则。因此,一些适合西方国家的法律也可以为伊斯兰国家所采用。
 
   -般来说,文化价值越强的法律越不易移植,反之则相对容易一些。例如,有关民商交易实务的法律则较易移植。伊斯兰国家最先移植了西方的民商法,并且取得了成功。至于公法,虽然与变法改制密切关联,成为体制现代化的焦点,但因与意识形态交织在一起,在移植上往往是事倍功半。伊斯兰教国家现代宪政的反复从一个侧面证明了这一点。相比之下,婚姻家庭法领域与传统价值几乎达到水乳交融的地步,因而最难移植。直到今天,伊斯兰法在这个领域只是对传统法律进行了一些修改,而没有以外来法律取代传统法律。实际上,在西方国家的法律现代化过程中,保留传统内容最多的也是婚姻家庭方面的法律。当然,从文化角度讲,所有法律规则中都承载着某种价值,通过接受和适用移植来的表面上价值中立的规则,也会不知不觉地接受该规则中所潜含的价值。不过,不同法律领域所承载价值的深度和密度很大程度上直接影响法律移植的难易程度,文化价值差异极大的两个国家或民族之间的法律移植,尤其如此。
 
   在中国,关于如何处理本土文化与外来文化关系,也是一个伴随现代化过程争论不休的问题。这当然涉及本土法律与外来法律的关系问题。在这一点上,笔者存两点想法;一是关键取决于当下社会境况,这包括社会结构、社会关系、社会生活以及主导价值取向,无论是本土法律还是外来法律,只要与该社会境况相适应,就是合理的和有生命力的法律,否则,其法律内容再好,也难以行之有效。第二,本土法律与外来法律中哪些具有生命力,能够存活下来,并不取决于立法者的意愿,更不取决于学者精英意识的理想设计,而最终取决于本土法律与外来法律的碰撞过程,取决于社会需要以及法律与其他社会要素的互动。另外,本土与外来是个相对概念,在一定程度上讲,是个带有民族自封与文化偏狭心态的概念。历史上,由家庭到家族,由家族到氏族,由氏族到部落再到部落联盟,由部落联盟到国家再到国家联盟和国际社会,经历了由小到大、由狭隘的小团体或部落到开放的国家社会的演变。在这一过程中,文化的包容日益扩大,对异族、异国、异文化的排斥与敌视逐渐弱化。人们不断认识到,容忍与理解对于消解冲突、互利共益十分重要,无论是西方的还是东方的文化,无论是印度文化还是伊斯兰文化,都是人类文化与文明的重要组成部分,它们都是人类共同的财富,凡是适合某个社会境况的,都可以拿来为之所用。也许很大程度是在这一意义上,才有"世界法"或"法律全球化"的倡导与努力。
 
四、法律文化与法律制度
 
   美国学者梅里曼和弗里德曼用"法律文化"指称生活于特定文化之中人们的法律观念。这样界定法律文化概念的含义可能旨在突出法律观念的文化性与历史延续性,强调观念是文化的积淀,是特定文化陶制出来的产品,是历史演进的产物。 至于这样定义法律文化是否合适,不在本文讨论范围。笔者认为这个定义特别适合于解读诸如伊斯兰法这样历史悠久且文化价值含量较高的法律传统。
 
   学者们常把广义的文化分为器物、制度和观念三个层次。如果按照这种划分,与法律关系密切的主要是后两个层次,即法律制度和法律观念。在古代,伊斯兰法律制度和法律文化都是伊斯兰文化的组成部分,较之世俗法律与世俗文化的关联,二者尤密切。在古代,法律制度作为宗教的组成部分,通过宗教信仰的强化而社会化和内在化,成为人们价值认知的纽带,自觉遵守的准则,凝结为一种生活方式。即是说,法律制度与法律文化有机地融为一体。但是,自近代改革以来,法律制度与法律文化出现了冲突,而且冲突越来越大。这是因为,大多数伊斯兰教国家主要法律制度是从西方国家移入,而这些国家中的大多穆斯林仍然认同传统的法律文化,因为他们仍然信奉伊斯兰教,自然会认同作为这一宗教有机部分的传统法律文化。于是,法律制度发生了重要变化,法律文化与一般文化基本保持一致。这似乎表明,只要一般文化未变,法律文化很难发生根本改变;移入的法律制度往往因受到传统法律文化的排斥而成为"书本上的法律",难以实际运作。
 
   此外,在伊斯兰世界,并没有经历西方国家那样急剧的世俗化过程,法律文化虽然受到挑战,但没有造成根本冲击。法律制度发生的重要变化,却导致法律制度日益与法律文化和一般文化相分离。当这种分离达到一定程度,法律文化和一般文化就联合起来排挤世俗的法律制度。其典型表现形式是恢复传统法律制度,废除世俗法律制度。这可以从一个侧面解释60年代末以来伊斯兰法复兴现象。这种现象似可成为一些社会学家和法学家以下观点的佐证:在文化演进中,改变价值观念比改变制度更难。当梅特兰讲"我们已经埋葬了诉讼形式,但它们仍从坟墓中统治着我们" 时,当德沃金称"法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定,而是由观念界定" 时,他们一定已经对观念层次的文化变革之难,有极深的体验。
 
   梅里曼和弗里德曼把法律文化分为外部法律文化和内部法律文化。前者指非法律职业者的法律观念,后者指法律职业者的法律观念。 一般来说,外部法律文化引导社会变化所释放的力量,并控制这种力量影响法律制度的运作方式;内部法律文化决定法律制度接受社会变化影响的程度,并调整这种影响的方向和强度。内外法律文比的差异越大,法律文化与一般文化的差异就越大,冲突也就越大。伊斯兰法的古代发展中,内外法律文化的差异很小,因为法律作为宗教教义、宗教生活和宗教道德的组成部分,已经通过伊斯兰教的接受而普遍化和内在化。法律文化与-般文化基本上没有发生重大的冲突。但19世纪中叶以来,伊斯兰国家的宗教法院由西方式的世俗法院所取代,除宗教法官以外,法官大多数都是非宗教界人士。同时,出现了西方式的律师职业以及法律教育职业。世俗的法律职业者适用从西方移入的法律制度时,较非法律职业者更为容易。但对于普通民众来说,他们对这些来自西方的法律制度以及制度中潜含的价值极为陌生,难于认同,因而内外法律文化的关系趋于紧张。
 
   内外法律文化的冲突,在很大程度上反映出内部法律文化及法律制度与一般文化的冲突。在这种冲突中,占据上风的往往是与一般文化相一致的外部法律文化。因而,在当代的伊斯兰法复兴中,-些国家重新以宗教人士代替了原先世俗的法律机构及其法律职业者,并且在一些领域恢复了传统的法律制度,与流行的传统法律文化保持一致。这表明,在法律现代化过程中,如果不能适当协调与整合内部法律文化与外部法律文比之间的关系以及法律文化与一般文化之间的关系,往往会导致强烈的冲突,致使改革事与愿违。
 
五、价值合理与目的合理
 
   价值合理性与目的合理性是两个社会学的概念。前者属实质合理性,后者属形式合理性,亦称工具理性。韦伯所提出的 "理想类型",成为社会理论分析的重要工具。如果运用这种类型化的概念分析伊斯兰法律传统,我们就会发现,像其他宗教一样,伊斯兰教及其法律所追求的是价值合理性。这首先表现在,伊斯兰教及其法律所关注的核心是"认主独一"的虔敬,恪守教义的笃诚,弃恶从善的德行,舍利取义的奉献,以及结果平等的实质正义。这种价值取向所提倡的是获取真主的恩典而不是追求世俗效率,获得丰厚的来世回报,而不是现世的物质实惠,求得安稳的内心充实与精神寄托,而不是有形的外在功利。我们可在伊斯兰法以下原则或制度中发现它的价值旨向:至善行为是能够获得真主恩典行为的原则;禁止收取利息的禁令;通过救助贫困者免除某些惩罚的规定;公平买卖与信守约言的告诫;以及孝敬父母、善待妻子、关照孤儿的劝导等。有时,由于过分拘泥于宗教信条,甚至导致不合情理和有悖逻辑的结果。 这方面典型的例子虽然不多,但这种"形式非理性"的特征,似乎从一个侧面反映出伊斯兰法追求价值合理的极端形式。这一点与关注尘世事务、着重解决当下问题的浸润大众日常理性精神的罗马法形成鲜明对照。
 
应该指出,在大多数传统或前近代社会,或被索罗金称作"理念型" 社会中,其法律都以追求价值合理性为主要取向。无论是中世纪占统治地位的基督教文化及其指导下的教会法,还是作为佛教及印度教文化副产品的印度教法;无论是以儒家思想为精神指向的汉代以后中国古代法,还是充满部落意识与乡土气息的非洲传统法,尽管在许多方面存有重大差异,但在追求价值合理性的导向上,与伊斯兰文化及其法律意旨有诸多共同之处。可以说,传统社会中,除极少例外(如古罗马法等),其法律都以追求价值合理性为旨向。只有到了现代社会,随着旨在实现效率的市场经济、民主政治以及科层制管理体制的建立,工具主义的、功利导向的、形式合理性的价值观才成为主导价值。从这一意义讲,伊斯兰文化及其法律的价值取向并不比其他传统文化及其法律更特殊,只是西方率先迈入现代社会的门坎,因而率先在价值取向上发生了重要变化,并以武力等强制方式将改革后的现代价值取向输入包括伊斯兰文化在内的非西方文化,从而引起这些社会境况与价值观念的重大变化,以及随之而来的法律价值导向的重要变化。
 
   在价值取向上,近代以来伊斯兰世界法律的改革过程,在某种程度上是从价值合理性向目的合理性的转变过程。在宗教上,体现这种转变的是伊斯兰教各国先后出现的世俗化运动;在法律上,表征这种转变的是法律制度与宗教、道德一定程度的分离。然而,由于这种变化不是内生的,而是移入的,致使转化过程中的价值冲突剧烈。可以说,伊斯兰教各国的社会冲突很大程度源于价值冲突,而价值合理性与目的合理性两种价值取向的冲突,从一个侧面折射出伊斯兰世界本土文化与外来(西方)文化的冲突,传统文化与现代文化的价值冲突。
 
   如果将索罗金的观点加以引申,似乎可以得出这样的结论:由于"理念型"社会对于价值合理性的长期奉行,突然转向一种"感觉型"的目的合理性价值,短期内必然会发生激烈的价值冲突,如果转变过急,往往会导致对新价值的抵触,甚至在转变过程中会发生对传统价值的回归。伊斯兰世界法律的曲折而艰难的现代化历程,充分地证实了这一点。在那里,社会结构、社会关系已经发生重要转变,即民族国家的组织形式、市场经济体制、民主政治体制以及科层制行政管理体制,成为社会的基本构架,尽管它们依以韦伯所描述的现代西方式典型特征衡量,尚显得要素与功能不甚健全,但150多年的现代化过程,促成了指向这些构架变化的基本趋势,这些形式合理性效率导向的社会架构,要求有与之相适应的价值观念,而传统伊斯兰教价值合理旨向价值的存在甚至有时占据绝对优势,则势必造成社会功能系统的失调,导致传统社会价值观念与很大程度是现代的社会结构与制度安排的明显冲突。在这冲突之间,法律的变化路径十分艰难,备受困扰。
 
六、实效的法律与符号的法律
 
   自从社会学法学和法律现实主义对"书本上的法律"与"行动中的法律"予以区分以来,法学理论不仅关注白纸黑字的法条,而且重视法律与社会的关系,重视实际运作的"活法"。这种探讨法律的方法,较之实证主义法学的视野更宽阔。但是,与"活法"相对的"死法"并非一概毫无价值,其中情况较为复杂。
 
   关于"死法",大概可分为三种情形。一是该法为有效之法,但实践中并没有被人们接受遵行,停留在"书本上的法律"层面,可称为"名存实亡"的"死法";二是虽然该法已经被明确废止,但它在社会生活中仍然发生效力这可成为"名亡实存"的"死法";三是理论上和实践中都失去效力的法律,可称为"名实俱亡"的"死法",如古埃及的法律就属于第三种类型。这里只探讨前两种类型"死法"。
 
   在伊斯兰法律史中,第一种类型法律的例子很多,比如关于禁酒的规定,虽然《古兰经》载有明文,但是,据史家考证,禁酒的规定从来没有被忠实施行过。对此,伊斯兰世界的学者也不讳言。 此外,禁止收取利息的规定,在实践中也成为具文,因为这样的规定妨碍商业交易,尤其是土地出租,很难想象有人自愿无偿将土地无偿租给他人,而自己甘愿支付土地赋税。实践中,人们以"重复买卖"的所谓"法律计谋",巧妙规避了禁止收取利息的严苛戒条。 关于第二种类型,明显的例子是习惯法。伊斯兰法的正式渊源,排斥习惯法的地位。因为伊斯兰法在理论上宣称是"纯粹宗教法",如果承认作为世俗法的习惯法,似乎会损及宗教法作为神圣法的纯质,会削弱宗教法至高无上的权威。这一点与容忍从而包容某些世俗法内容的天主教教会法及印度教法等宗教法形成鲜明对照。但在实践中,习惯法在各个时期和各个法律领域都成为实际运作的法律。流行的习惯法不仅来自阿拉伯本族,而且更多取源于被征服广大地区的当地各族。它们构成对伊斯兰法的重要补充。  实际上,法律的"有效性"包括两个方面,一是形式有效,但实际上无效,另是形式上无效,但实际上有效。对于前者而言,在某些情况下,可能无意义,但在有些情况下,具有某种意义。它们的存在标示某种象征或价值符号,使认同该种价值的人具有一种归属感和依赖感。例如,在当今伊斯兰世界,存在许多实际不运作的传统法律,这些法律虽然已经没有实效,但它们的存在,使坚持传统价值的人们感到一种安慰。同时,许多实际上无效的西方法律的存在,标示着法律的现代改革,使改革者得到了某种满足。拒绝承认某些实际运作的法律的正式效力,既可以在理论上维持一致,使恪守某种价值者得到精神安抚,又可以通过实践中变通运用这些法律解决问题。这两种"死法"的存在,标志着该社会或文化存在某种价值冲突。通常,某种既定价值会阻碍与其相悖的实践,但是,理论价值最终要对实践让步。不过,前两种"死法"的存在,有时可在一定程度上缓解价值冲突,弱化情绪对立。
 
   现代法律社会学理论认为,法律原则的发展与运用,其重要功能在于整合社会,因为它们从不可调和的冲突与对立的个人与群体的利益要求中造成了达成某种思想与信念一致与统一的假象。 实际上,这种理论对于现代法律的功能特别是法律在西方社会的功能具有某种解释力。因为在价值多元的现代西方社会,法律在一定程度上成为含载价值的载体,连结价值的纽带,整合价值的机制。对于价值统一的传统社会及其他非西方社会,某些法律与文化价值融为一体,在一般价值占据统治地位的场合,与一般文化价值密切相关联的法律难以改变。在这种情况下,法律不是整合多元文化之间的价值冲突,而往往成为强化和维持某种主导价值的工具。缓解冲突的途径往往是对这种法律的理论恪守与实践的巧妙让步。
 
   研究伊斯兰法律传统,有助于深化对实效的法律与符号的法律之间关系及其各自功能的理解。对于非西方国家法律现代化来说,其中重要的启示是切勿急于求成,一方面,应容忍某些不合时宜的传统法律"名存实亡",从而减少改革的阻力,避免因与传统的骤然断裂而导致的价值混乱与心理惶惑;另一方面,对于新采用的法律--无论是创制的还是从国外引进的-- "名存实亡"要有心理准备,从而减少盲目乐观所导致的过分失望。实际上,随着社会结构、社会关系以及价值观念的改变,经过一定时间,不合时宜"名存实亡"的法律将走向"名亡实亡",而浸润时代精神"名存实亡"的法律会"名存实存"。 在此,似乎我们需要进一步"放宽历史视界"(黄仁宇语)。
 
七、伊斯兰法治与法律现代化
 
   一般认为,把法律作为治理社会的主要机制之一,是西方文化的传统。其他文化传统都各有一套治理社会的主要机制,不应简单地将西方传统适用于属于其他文化传统的国家。不过,与其他文化相比,伊斯兰文化较重视法律的作用。这不仅因为法律被奉为真主的命令,具有至高无上的权威,而且因为伊斯兰教一直与国家政权密切结合,是一种区别于政教分离的政教合一体制。如果不倚靠法律而仅仅依赖宗教威慑和道德劝导,很难想象伊斯兰教能够长期行之有效地处理广大领土中十分复杂的事务。这种重视法治的传统一直延续至今。当代伊斯兰复兴运动尽管对法律西方化和世俗化的倾向予以指责,但是,并未反对运用法律治理社会,只是主张恢复传统法律,实行"伊斯兰法治"。何为"伊斯兰法治"?这个口号至少具有以下两层含义:第一,当代伊斯兰国家试图依法统治,对现代国家出现的一些强权政治予以制约;第二,这种法治不是西方的那种,而是"伊斯兰"的法治。那么,这种伊斯兰的法治是什么模式呢?当然,对于伊斯兰国家来说,法律与宗教的分离,不仅意味着法律与信仰的分离,而且意味着法律与道德的分离。因为从西方引进的法律是世俗法律,这些法律表现为承载西方文化价值的精神与原则,以及一些价值中立的技术性规则。这就带来了法律现代化的困境。
 
   首先,面对西方的重大压力,继续恪守传统的社会结构、社会关系和社会生活以及价值观念,似乎不现实。要步入现代化的轨道,似乎就要有一套与之适应的现代法律。这种法律从何而来?以引进西方的法律作为自己的现代法律,因文化价值的冲突难以认受,而要独创一套现代法律又谈何容易!
 
   其次,伊斯兰教的价值与现代法律不易协调。现代法律具有明显的世俗化理性倾向,如前文所言,为市场经济、民主政治与效率导向的科层管理体制所需要。换言之,传统伊斯兰教追求的是价值合理性,而现代法律的取向是目的合理性。那么,如果按照伊斯兰价值构建现代法律,这种法律则与日趋现代化的伊斯兰教各国社会结构、社会关系和管理体制相龃龉,逆转这种现代化的趋势似乎也困难重重。
 
   最后,伊斯兰世界宗教与法律的关系与西方文化传统存在重大差异。西方虽然也曾经出现过宗教法即教会法居于统治地位的时代,但是,即便在那个时期,还同时存在各种世俗的法律体系,如封建法、庄园法、城市法、商人法及其王室法等。印度虽然在古代是个弥漫着宗教信仰氛围的国度,但是,在政教分离的背景下,价值是该宗教的出世旨向,宗教法从来没有达到独占的地位。伊斯兰教长期实行政教合一体制,法律是宗教的法律,国家是宗教的国家,可以说宗教、国家、法律"三位一体"。这种宗教法不仅宣布具有至高权威,而且宣称拒斥任何其他法律与之并存竞争。在现代化过程中,西方和印度都经历了世俗化过程,首先动摇了宗教的统治地位,并将宗教从世俗事务中排挤出去。政治与社会基本生活的逐渐世俗化,为现代世俗法律登场开辟了道路。但在伊斯兰世界,许多国家的世俗法律是在宗教没有受到根本冲击、继续奉行政教合一体制的背景下采用的,因而其难度之大以及随之而来的种种曲折便不难理解。
 
   面对现代化过程中的种种冲突,面对伊斯兰教日渐失去往日的绝对权威,面对世俗化特别是西方化带来的各类社会问题,许多伊斯兰教国家为了运用法律整合冲突的价值、有效维护社会秩序,而同时又避免法律的西方化,遂打出建立"伊斯兰法治"的旗号。但是,如何理解"伊斯兰法治"便存在种种疑问。如果把它理解为恢复传统伊斯兰法,那么,就会面临两个困境:一是作为古代社会产物的传统法律如何能够适用于现代的国家模式和社会条件?二是传统法律因教派和派别而具有很大差异,在各派或各家所主张的规则存有冲突的场合,由谁来最后定夺?对于后一问题,根据当代伊斯兰国家的实践,往往由政府通过立法决定之。严格讲,这种做法本身就违背伊斯兰法传统,因而已经遭到一些恪守传统伊斯兰法理论学者的批评。如果把"伊斯兰法治"理解为在重新解释传统法律的基础上形成-种新型法治,那么,也面临着困境:对于某些传统法律规则,只有做出与其本身含义完全不同的解释才能使之符合现代社会的条件与精神要求。这样解释出来的规则还是"伊斯兰"的吗?即便回答是肯定的,在宗教氛围与情感十分强烈的许多伊斯兰教国家,在多大程度上能够容忍这样的"伊斯兰法治",颇可存疑。
 
八、挑战与应战
 
本来,文化是特定的民族、种族适应特定地理和人文环境而形成的特殊生活方式。每一文化都有其存在的合理性,其间优劣高下无法判定。但是,当各种文化接触之后,彼此之间便发生了冲突。冲突的结果,便有了胜败之分。当然,这并不一定表明胜者的文化优于败者。但是,败者方面却产生了危机感,开始对自己的文化进行反思与检讨,并致力于文化和社会制度的改革。正是在这一意义上,英国历史学家汤因比认为,社会的进步是挑战及对挑战应战的结果:"一种状态如果自己完美到了这样一种程度,如果要它发生变化只有依靠外来的刺激或是动力。如果在我们的思想里的是一种物理的平衡,那么就必须借助于第二颗星球。如果在我们的思想里的是一种心理上完美境界或涅盘境界,那么我们就必须再叫一个演员出场:让一个批评家来提出几个问题以便让思想再度活跃;叫一个对头来注入一点痛苦、不满、恐惧或憎恶,以便感情再度敏锐化。" 汤氏上述观点至少从文化冲突与碰撞刺激了文化本身的历史惰性的视角,揭示了社会历史演进的动力。 
   在古代,伊斯兰文化主要是对外挑战,虽然有来自西方十字军东征之类的挑战,但其结果是胜败参半,并没有从根本上动摇伊斯兰文化。阿拉伯的大翻译运动,为西方提供了失而复得的古典文献,进而促成了文艺复兴运动,在此方面,伊斯兰文化是优胜者。后来土耳其人进行挑战,阿拉伯人在军事上输给了土耳其人,但是,在文化上,土耳其人却成为伊斯兰文化的俘虏,因此,阿拉伯人仍没有失去心理平衡。当近代与西方文化遭遇之后,伊斯兰文化第一次遇到了前所未有的挑战:不仅军事上连遭失败,而且在文化上也没有出现过去的奇迹。在西方文化的挑战之下,传统政治体制与法律也受到了前所未有的冲击。根据汤氏挑战的分类,伊斯兰文化在现代化过程中经历的是"打击的刺激"与"压力的刺激"。正是在这种不叫自来"对头"的挑战之下,奥斯曼帝国在种种压力下匆忙应战,进行了一系列法律改革。
 
   奥斯曼帝国19世纪中期以来的外部遭遇与中国颇相类似。对于西方的入侵,奥斯曼帝国最初毫无准备。由于这种挑战来自捷足先登入现代社会的西方列强,其军事装备、经济实力、政治体制,都远远优于步入衰败的奥斯曼帝国,几个回合下来,胜败骤见分晓。面对如此强敌的挑战以及如此惨重败局,奥斯曼帝国举国震惊。震惊之余,包括作为帝国首脑苏丹在内的一批有识之士,便致力于救亡图存,富国强兵。于是有类似于中国近代变法的"坦志麦特"即改革运动,随之而来的是大量移植西方法律取代传统法律。当然,这种包括法律改革在内的经济、政治、军事和文化改革,既有西方列强威逼的无奈,也有自愿改革的内因。无论如何,这种改革十分匆忙,在法律改革方面,几乎是照搬以法国为主的西方法律,其动机颇似当初中国的"师夷之长技以制夷"。然而,这种动机并没有变成现实,以西方化为指向的世俗化并没有使其强大到足以"制夷"的程度,反而继续遭受到西方列强的压迫和肢解,奥斯曼帝国遂成为西方瓜分的殖民地。
 
   经过艰苦的抗争,这些殖民地纷纷获得独立。然而,这并非意味着西方挑战的结束。这些国家继续生存在西方的阴影之下。不过,这时的"应战"是独立国家的姿态,决定与选择余地比以前大得多。由于西方化及其世俗化带来的种种社会问题和冲突,人们传统的宗教情感与民族主义的情感开始复活。于是,伴随伊斯兰教复兴运动而出现了伊斯兰法复兴。一些伊斯兰教国家放弃已经实施的从西方引进的法律,恢复传统宗教法律。在一些新的法律领域,伊斯兰世界试图创制反映自己传统价值的原则与制度。例如在人权领域,一些伊斯兰教国家主张,《世界人权宣言》及其许多联合国的人权文件,都是在西方国家操纵下制定的,体现的是西方的文化价值观,并不代表普遍的人权价值。它们主张,如果需要一部世界人权宣言,它应在世界所有国家平等参与和协商之下形成,而不是由西方国家主持一部不具有普遍性的西方人权宣言,然后强加给文化千差万别的世界各国。因此,它们拒绝承认《世界人权宣言》,并起草了一部《伊斯兰人权宣言》与之抗衡。当代伊斯兰世界对西方的挑战以不同于先前的方式予以回应,在国际舞台上以独立的姿态形成与西方相抗衡的力量。对于许多强硬的回应,西方仍然继续施展文化帝国主义的霸权故技,缺乏任何文化宽容和平等协商精神,更谈不上对150年来给伊斯兰世界造成的种种苦难与冲突的检讨与反思。对于伊斯兰世界而言,对西方霸权予以应战是无可非议的,但是,在社会结构、社会关系和管理体制已经历现代激烈变革之后,试图通过恢复包括传统法律在内的传统伊斯兰文化作为回应西方挑战的选择,其效果如何,仍有待进一步观察。
 
   我们看到,伊斯兰世界不仅正经历着政治冲突和军事冲突,且充满法律冲突:传统法律与现代法律的冲突,外来法律与本土法律的冲突,法律文化与法律制度的冲突,内部法律文化与外部法律文化的冲突,实效法律与符号法律的冲突……冲突本身是一种挑战,也是一种机遇,如何解决这些冲突,回应这些挑战,只能由伊斯兰世界各国自己作出抉择。其实,如果像伊斯兰教产生时那样,容许那里的人们从容抉择,没有强悍西方世界的外部压力、渗透、操纵与威胁,穆斯林民众也许很快就能通过文化整合与制度安排消解上述冲突;如果西方世界对于非西方文化多一些宽容和理解,任凭它们自己选择和决定其生活方式,那么,包括伊斯兰文化在内的非西方文化的冲突也许会得到某种缓解。然而,这仅仅是一种假定,伊斯兰世界各国必须面对现实国内国外环境与条件进行抉择。它们的抉择对于伊斯兰世界的法律现代化道路至关重要,对诸如面临类似问题的其他非西方国家法律现代化的路径选择,也许有某种借鉴意义。
  
   【注】
   1.高鸿钧,清华大学法学院教授。
   2.原文载于《比较法研究》2001年第4期。本文注释略。
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