前言
一般人认知中的「政教分离」(separation of church and state)，并没有出现在美国的宪法原文或增修条文中。与此认知的相关条款，仅有两个出处，一是宪法第六条第三款中的「宗教条件则永不能为美国政府下任何官职或公共职务之资格限制」(no religious test shall ever be required as a qualification to any office or public trust under the United States)；另一条则是宪法增修条文第一条中所规定的「国会不得制定关于下列事项之法律：设立宗教或禁止信教自由」(Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof)。前者意味着政府公务员的宗教信仰，不应成为其任用资格的条件；后者的前半段就是规定政府不得设置宗教，也就是所谓不能拥有国教(state church)的意思。本文将探讨美国政教分离的宪法条文、历史背景、及制宪时期的论述及争议、以及最新的发展。
壹、宪法条文
在前言中，我们已大致说明美国宪法仅有两处是规范与宗教自由或政教分离的条款，其中增修条文第一条是最高法院最常审理的相关争议的宪法基础。由于宪法第六条第三款的规定相当清楚，因此我们无须在此再做讨论。虽然部分学者将美国宪法增修条文第一条「国会不得制定关于下列事项之法律：设立宗教或禁止信教自由」，视为一个条款，但在大部分的文献中通常是以复数形式出现，被分为「设置条款」(establishment clause)及「自由行使条款」(free exercise clause)，统称「宗教条款」(religion clauses)或是「宗教自由条款」(religious freedom clauses)。
尽管美国宪政学者都约定成俗地使用「设置条款」，但事实上它是「禁止设置条款」(non-establishment clause)[1]，因为根据宪法文字所呈现的，就有禁止的意涵。由于许多人将此款原文称为「政教分离」，不过，separation of church and state这几个字从未出现在宪法及其增修条文中，为了忠于宪法的文字，即使本文题目中有「政教分离」，但在论文中最多使用的是「禁止设置条款」。至于「自由行使条款」虽然也不脱和政府或政治的关系，如个人的信仰自由因政府的法律遭到侵犯，但基本上是与「政教分离」的认知有些距离，在有关这两个宗教自由条款的学术研究中，大部分仍是将前者与「政教分离」结合，而后者更多强调的是「公民自由」(civil liberties)。
贰、历史背景
十七世纪欧洲宗教战争方兴未艾之际，许多在欧洲遭受不同宗教迫害的基督教徒，大批移往北美。首批因宗教原因而移民北美的就是英国清教徒(Puritans)的分离主义者(Separatists)。这批基督徒先是在一六○九年移民到宗教比较自由开放的荷兰，但在生活及子女教育遇到困难后，于一六二○年转搭五月花号(Mayflower)移往美洲，建立了普利茅斯殖民地(Plymouth Colony)。另一批也是清教徒的公理教会信徒(Congregationists)，于一六二八年建立了麻塞诸赛湾殖民地(Massachusetts Bay Colony)。除了这两个在新英格兰的殖民地外，马里兰则是在一六三四年成为天主教徒的避难所，它接纳几乎所有的基督教（更正教）(Protestants)宗派(denomination)，以确保天主教徒的权利。宾夕法尼亚则是威廉宾(William Penn)在一六八一年所建立，特别要让在其它殖民地中最遭受迫害的贵格会信徒(Quakers)得到栖身之处。
在北美的个殖民地移民享有宗教信仰的自由[2]，但却不见得尊重其它宗教或宗派的信仰自由，因而也有许多的摩擦和冲突，其中最著名的例子就是提倡政教分离及信仰自由的清教徒威廉斯(Roger Williams)，在一六三五年被麻塞诸赛湾殖民地驱逐出境。他和其他被视为异端者在一六四四年建立了一个真正有宗教宽容(religious tolerance)的罗得岛殖民地(Rhode Island Colony)，不仅是基督徒和天主教徒，这个殖民地还接纳犹太教信徒。由于曾受麻塞诸赛殖民政府的迫害，威廉斯反对任何具有敌意的政府(hostile government)控制宗教。在威廉斯的眼中，政府」不得限制人民的心灵参与敬拜活动，或是强迫他们参与敬拜」(…cannot act either in restraining the souls of the people from worship, etc., or in constraining them to worship)。[3] 他将教会与政府比喻为「花园与旷野」(the garden and the wilderness)，并坚信两者应该分开，以避免花园（教会）被旷野（政府）所污染。[4] 威廉斯的论述是日后信奉分离主义(separatist doctrine)者的重要根据之一。
各殖民地中，最先单独通过有关宗教宽容法的是马里兰及纽约。前者在一六四九年通过(The Maryland Toleration Act)，后者则是于一六八三年颁布「纽约宗教宽容的授与」(New York’s Grant of Religious Freedom)。一七○一年，威廉宾设法将其笃信的宗教自由，在「宾夕法尼亚权利宪章」(Pennsylvania Charter of Privileges)中具体落实。这三个殖民地及罗得岛的宗教宽容作法，并没有获得其它殖民地的回应，大部分的殖民地不是设有「国教」(state religion)，就是排斥基督教主流宗派以外的信仰。
先前提到的贵格会信徒在宾州之外，确实遭到歧视与迫害。举例来说，普利茅斯殖民地在一六五八年通过法律，禁止贵格会信徒进入；维吉尼亚也通过类似的法律，甚至将其判刑入监，直到有人担保才予以释放，将其赶出；新泽西的贵格会信徒在一七一三年以前是没有公民资格的，并且在一七六○年以前若是依其本身宗教仪式举行婚礼，还会遭受罚款。
南卡罗来纳州在一七○四年将圣公会(Episcopal Church)定为该州奉行的宗派，并以不同信仰者容易造成公共事务不便为由，通过制定此项法律。即使在对宗教最为宽容的马里兰，它也禁止一神论派(Unitarianism)及犹太教(Judaism)。贵格会信徒大本营的宾夕法尼亚则是在一七五七年通过法律，禁止天主教徒携带武器与弹药。他们可以不服兵役，但却会受到罚款。
事实上，如果我们从「设置国教」的角度来看，这些殖民地并没有做到真正的宗教宽容，因为它们虽然没有完全禁止其它教派的信仰自由，但却设置一个官方的信仰。圣公会是维吉尼亚、北卡罗莱纳、难卡罗莱纳的官方信仰，也是马里兰、乔治亚及纽约部分地区不同阶段的正统信仰；新英格兰地区则是以卫理公会为政府信奉的圭臬。只有在威廉宾的宾夕法尼亚、德拉瓦、及威廉斯的罗得岛才没有国教的设置。
美国独立革命前的十三个殖民地，除了马里兰为天主教徒聚集地之外，其它都是基督教（更正教）(Protestantism)的势力，因此一旦宗教宽容的观念开始萌芽，要达成共识就比较容易，而此现象在美国革命时代逐渐浮现。除此之外，许多殖民地也开始限制神职人员的政治影响力。若将前者是为对自由敬拜权利的尊重，那么后者则是为了预防国教的设置。这两个重要的意涵，就是日后美国宪法增修条文第一条宗教自由条款的前身。
参、制宪时期的论述及争议
独立战争后，美国经历了几年《邦联条款》(Articles of Confederation)的政府形式，终于决定制宪，改采联邦制。由于各州宪法中早有这方面的规范，因此在联邦宪法通过后，立刻有包括宗教自由在内的《人权法案》(Bill of Rights)之制定。美国宪法之所以被是为人类文明史上最重要的文献之一，就是因为它包括了《人权法案》，而由前十条宪法增修条文所构成的《人权法案》中，增修条文第一条所规定的各项自由，更是自由政府的基础。宗教和政治的互动关系，一直是近代政治理论家霍布斯(Thomas Hobbes)、洛克(John Locke)、史宾诺沙(Baruch Spinoza)、及孟德斯鸠(Charles Montesquieu)等在其政治思想中要解决的一个问题。他们在具有逻辑的理论中，建立了原则，美国则是在实际行动上，找到了答案。
美国宪法原文中，事实上有宗教相关的条文，就是在宪法第六条有关宗教不得作为取得公职条件的条款。这个条款可以说是针对十八世纪在英国本土及其美洲殖民地所存在的一个虚伪的宗教宽容而设。英国在一六九六年通过的《宽容法案》(The Toleration Act)仅适用于更正教信徒的声明，任何一位基督徒若放弃他的信仰，就被视为无法适任公职。在美洲的十三个殖民地，只有罗得岛没有以宗教为担任公职的先决条件。在罗得岛以外算是最崇尚宗教自由的宾州，假如个人不承认神的存在，就无法取得公民资格及其权益。那些要担任公职者，必须宣誓，承认圣经是神所默示的。在比较不宽容的北卡罗莱纳，假如个人不愿意接受更正教的真理，就不得担任公职。
透过《维吉尼亚宗教自由法案》，杰佛逊(Thomas Jefferson)将此两者完全分开，宣布公职对任何人开放，他的任用与否和宗教无关。制宪先贤将此纳入宪法第六条，就是「宗教条件永不能为美国政府下任何官职或公共职务之资格限制」
在「禁止设置条款」方面，杰佛逊、麦迪逊(James Madison)、乔治梅森(George Mason)、山谬尔戴维斯牧师(Rev. Samuel Davis)、以及约翰李兰德(John Leland)等维吉尼亚州的重要政治人物，可以说是最先将此概念纳入《人权法案》中。他们不仅有相当的影响力，同时他们对此问题的辩论及相关著作，都是很有价值的参考资料。
虽然维吉尼亚的殖民地政府信奉英国国教，但经过了他们多年的努力，终于将此规定排除。在杰佛逊起草《独立宣言》(Declaration of Independence)后的九年，维吉尼亚州议会以七十四对二十四的压倒性多数，在一七八五年通过《建立宗教自由法案》(Bill of Establishing Religious Freedom)。这个所谓的「撤除设置法案」(Disestablishment Bill)，不仅对其它州造成冲击，也对联邦政府有深远的影响。无怪乎杰佛逊在自己的墓志铭上除了记载说他是《独立宣言》的起草人和维吉尼亚大学的创办人外，还加上《维吉尼亚宗教自由法案》的作者。在未来有相关的无数判例中，美国大法官经常以这几位制宪先贤的宗教自由观念为出发点，并引述其所着重要文件中的相关意见。
一、梅逊的权利宣言(Declaration of Rights)
维吉尼亚可以说是美国独立十三州中，最重视宗教自由、也最先完成相关保障条款的一州。由于在独立之前，维吉尼亚的「州教」(state religion)是圣公会，也就是所谓的英国国教，信奉其它更正教的浸信会、长老会、和贵格会信徒，以及信奉天主教者都会遭到压力，要求支持圣公会；因此在独立初期，维吉尼亚议会就通过《权利宣言》，强调「所有人都一律平等，有权根据良心的驱使，享有宗教的自由行使（all men are equally entitled to the free exercise of religion, according to the dictates of conscience）。[5]
基本上此宣言是由梅逊起草，不过麦迪逊说服梅逊将原先文字中「宗教行使的宽容」(toleration in the exercise of religion)，改成宣言中的「宗教自由行使」(free exercise of religion)。[6] 这段宣言可以说是美国宪法增修条文「自由行使条款」的先驱，而此宣言对宗教的定义—「宗教是我们对造物者所应负的责任，及执行此责任的态度」(religion [is] the duty to which we owe to our Creator and the manner of discharging it)，也在麦迪逊的规谏书中被引用。
二、宗教自由行使的宣言(Declaration on the Free Exercise of Religion)
受到《权利宣言》的鼓舞，维州边境一些圣公会势力不是很强的地域，就出现抗议宗教歧视的声浪。这原是反对该州对所有宗派征税来支持圣公会的做法，但当维州在一七七六年十月七日开始集会时，此声浪变成为宗教自由是自然权利的主张，而此宣言就是由边境汉诺瓦(Hanover)地区的长老会(Presbytery)所提出者。
长老会这篇宣言毫不隐讳地指出《权利宣言》给予其莫大的鼓舞，让其有勇气提出宗教自由行使的要求，认为异议份子（不信仰圣公会的基督徒）受到歧视与压迫的情形必须予以纠正。他们认为宗教的设置「对任何社区的世俗利益都会造成高度的伤害。(highly injurious to the temporal interests of any community)。[7] 除了政府所偏爱的教徒有可能满怀野心并会采取专断措施，以及被压抑者亦容易产生一种叛逆的心态等不良后果外，此宣言还指出这样的设置会严重地妨害人民，进而有损艺术、科学、及制造业的进步。[8] 根据长老会所代表非圣公会基督徒的观点，他们并不要求为自己设置有制度的教会，但是也不愿意看到其它宗派有类似的设置。
三、麦迪逊的《规谏书》 (Memorial and Remonstrance against Religious Assessments)
维吉尼亚议会在一七八四年草拟《概括税款评定法案》(General Assessment Bill)，其目的在于要筹款支持基督教信仰的教师，以「纠正人类的道德规范、控制他们的恶行、及维持社会的和平」。虽然此案并没有表明对特定教会的支持，但最大的受益者将是长老会，这也是为何麦迪逊及其他宗教团体对此表示反对的原因。[9]
基本上，此案获得开国元勋之一的派屈克亨利(Patrick Henry)所支持，他认为宗教与社会道德有密切的关联，若是宗教式微，将导致道德的沈沦，因此政府有责任支持教会活动，以维护公共道德。不过，政府不应该偏袒任何特定的教会，各宗派在法律之前是一律平等的。他的主张，就是未来检验此条款所经常引用的「不偏袒主义」(nonpreferentialism)。[10]
身为维州议会一元的麦迪逊对此不表认同，他认为宗教并不属于政府权力范围，在他与亨利的辩论中，麦迪逊指出那些古代崩溃瓦解的国家，全都有设置国教，可见政府支持宗教并不一定就能扭转逆势。由于亨利是著名演说家，极具煽动能力，因此麦迪逊选择不和他直接冲突，而是支持他当选州长，间接地将他排除在议会之外。接着为鼓舞反对此案的风潮，麦迪逊以匿名方式发表了著名的《规谏书》，反对用税征来支持宗教。虽然这是以一般大众为阅读对象的规谏书，但却是一篇相当严谨的论述。[11]
在这篇《规谏书》中，麦迪逊不仅指出偏袒宗派及设置国教对社会有可能造成的**后果（如社会的和谐、法律的执行、移民问题等），也提到这项政策对政治的冲击（缺乏代表性、政府滥权等），更重要的是他从历史的观点、宗教教义的本身、及传扬宗教等方面着手，提出此法案与基督教基本精神相违背之处，成为最令人折服的说法。基于此，他认为设置国教将同时造成教会与政府的腐化，而一个公义的政府则是无须国教的设置。[12]
在做法上，麦迪逊选择将宗教提升到超乎多数人民所能触及的范围，同时他也不愿意看到州议会插手此事。[13] 除了麦迪逊的《规谏书》外，维州议会也同时收到许多宗派的陈情书，无论是《规谏书》或是陈情书，都获得上千民众的签名支持，可见民意的流向，这是主张政教分离者的一大胜利。麦迪逊受到鼓舞，遂顺势将杰佛逊在一七七九年所撰写的《建立宗教自由法案》在议会中再度提出，此案在一七八六年一月正式通过。
四、杰佛逊的《建立宗教自由法案》(Bill for Establishing Religious Freedom)
在这个法案中，杰佛逊开宗明义地陈述了神创造人拥有自由心智，同时为有神是人心智的主宰，因此任何想要影响此心智的人为作法，就违反了神的计划。他接着指出在历史中有许多立法者及统治者虽然本身并不完美，也没有获得神的启示，却要将其个人的意见及思维模式视为真理，强行加诸在别人身上。另外，杰佛逊认为迫使别人捐助金钱来宣扬其本身都不相信的意见，是有罪及暴虐的行为。同时，即使当一个人被迫对其所信仰宗教的教师提供金钱援助时，这也会剥夺他将这份金钱捐献给他所能信任的特定牧师。最后，公民权利本身并不依赖宗教或科学意见。
因此，杰佛逊认为政府若将个人的宗教信仰做为任用的条件，就是不尊重他的自然权利．其次，他指出这种作法表面上是要鼓励人民去信奉某种宗教，进而使其成为垄断势力，但实际上是造成宗教的腐化。此外，政府官员在仲裁宗教事务时，通常会将自己的信仰强行加诸在别人身上，侵犯个人宗教自由，政府官员所应担心的是那些真正会破坏和平与良好社会秩序的事。最后，杰佛逊强调的真理是愈辩愈明的，若没有人的介入，就不会引起冲突。
基于这些理由，此法案达成三项决议：（一）任何人都不得被迫参加或支持某一宗教的敬拜、聚会及事工；（二）他的身体及好处，也不得因其宗教信仰而受到限制及损害；（三）任何人都有宗教自由，并且可以在此问题上有其个人的意见，而不会影响他们参与政治的能力。[14]
杰佛逊这个法案在一七七九年第一次提出时，遭到维州议会的封杀，但是当《规谏书》发表后，透过麦迪逊的运作，终于在一七八六年成为维吉尼亚议会正式通过的法案，其中的论点也成为日后联邦众议院在讨论《人权法案》时辩论的重点，对增修条文第一条的通过有极大的贡献。
五、联邦众议院「宗教自由条款」(Religious Freedom Clauses)的制定
麦迪逊在一七八九年六月八日初次提出有关「宗教自由条款」的修正案，其原文如下：「任和人的公民权利皆不得因宗教信仰或敬拜的缘故，受到剥夺，也不得有任何国教的设置。个人良心的完整与平等权利也不得以任何方式、或用任何借口，予以侵犯」(The civil rights of none shall be abridged on account of religious belief or worship, nor shall any national religion be established, nor shall the full and equal rights of conscience be in any manner, or any pretext, infringed)。[15]
在众议院的辩论中，有人认为国教(national religion)中的国家部分(national)会造成人民对中央政府的反感，麦迪逊虽然辩称这里所指的国家并非中央政府，但是为了使本案能够顺利通过，他在文字上做了修正。因此在八月二十日的动议中，此提案的文字已改为「国会不得制定有关下列事项之法律：（一）设置宗教、（二）禁止宗教自由行使、（三）侵犯良心权利」(Congress shall make no law establishing religion, or to prevent the free exercise thereof, or to infringe the rights of conscience)。[16] 不过，由于「良心权利」有可能会导致宗教完全废除，进而影响社会道德的规范，因此在最后九月二十四日所提出的修正案中，这一段文字遭到删除，而形成今日的宪法增修条文第一条的第一部份，就是「国会不得制定有关下列事项之法律：设置宗教或禁止宗教的自由行使．．．」(Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof…)。
肆、麦迪逊与杰佛逊对宗教自由条款的观点
在以上的讨论中，我们介绍了殖民地时代有关宗教自由的争议，及宗教自由条款纳入宪法《人权法案》的经过。在此过程中，虽然有许多制宪先贤的参与及投入，但仍然以麦迪逊和杰佛逊的影响最大。在宗教自由条款于一七九一年纳入宪法增修条文第一条后，这两位美国政治家在政府任职期间及退休后，对此议题仍有所着墨，并且在实际行动中，表达他们的看法，这些文字与行为就形成分析他们对此问题的观点与中心思想。由于此二人在美国历史的崇高地位，因此宪法学者及最高法院在论述与裁决中，经常引用他们的观点。然而，由于解读的不同，我们发现对宗教自由条款持不同意见的学者，竟然可以同时在麦迪逊和杰佛逊身上，找到支持其立场的看法，模糊了他们的真正观点。以下的讨论，试图界定他或许存在的一贯思想及看法，并厘清因不同解读所引起的争议。
麦迪逊认为政府不应该支持宗教，应该维持一个隔离的线(line of separation)[17]，不过这个概念对反对绝对分离者而言，却意味着政府和宗教的关系，可以有不同的阐述。举例来说，有学者认为，隔离线的比喻对政府与宗教的关系可能比隔墙(wall of separation)的比喻更为贴切，因为它并没有提供「一个坚固及结构不会改变的意象」(…the image of a solid and unchanging structure)，而是「一个机动点的轨迹，只有长度、没有厚度」(the path of a moving point, thought of as having length but no breadth)。[18] 假如我们用「隔线」的意象来思考政府与宗教的关系，这个「意象是流动性质的，而它的要素则是经常在改变现状，并在彼此之间不停关系的移动」(…the image is fluid, its elements constantly changing shape and moving into different relationship with each other)。[19]
虽然杰佛逊的「隔墙」比喻出自于一八○二年的一封信函，而不是制宪前的文献，但却因经常被最高法院的案例中常被引用，成为重要的历史文件，值得我们分析说明。[20] 这是杰佛逊在总统任内写给丹柏瑞浸信会联会(Danbury Baptist Association)的一封信，解释他为什么要回拒该联会所提出全国祈祷感恩日的要求，其中最重要的一段说明如下：
基于我与你们同样相信宗教是单单属于个人及他所信仰上帝之间的是，并且他不需要对自己的信仰和敬拜，提出任何的理由，同时政府的合法权力仅及于行为而不是意见，因此我存着最高的敬意来思想考量，美个全国人民既然已经用行动表示，宣布其国会「不得制定设置宗教或禁止宗教自由行使的法律」，这就等于在教会与政府间建立一道隔墙。 (Believing with you that religion is a matter which lies safely between Man and his God, that he owes account to none other for his faith or his worship, that the legitimate powers of government reach actions only, and not opinions, I contemplate with sovereign reverence that act of the whole American people which declared that their legislatures should “make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof,” thus building a wall of separation between Church and State)。[21]
此段说明最后有关「教会与政府间的一道隔墙」的陈述，就成为后续最高法院常常引用的比喻。
如果我们将殖民地时期威廉斯的看法，就是将教会与政府比喻为他将教会与政府比喻为「花园与旷野」(the garden and the wilderness)，并坚信两者应该分开，以避免花园（教会）被旷野（政府）所污染，以及麦迪逊的「隔线」及杰佛逊的「隔墙」放在一起分析比较时，就可以发现三位对宗教的观点，事实上是代表了教会与政府之间的关系。威廉斯认为两者应该分开，以免教会（花园）被政府（荒漠）所污染；杰佛逊认为两者间应有一道「隔墙」，但是基本上他对教会比较不信任，担心它会对政府产生影响，污染后者；麦迪逊的「隔线」则是将两者是为彼此互不敌视、也不会造成威胁的主体，因此虽然要有区隔，但是仍然可以在人类的生活中，彼此有所助益。
威廉斯与杰佛逊的观点是接近「隔离主义」(separatism)，只不过前者比较重视「自由行使」，而后者则是关心「设置」所带来的影响。麦迪逊虽然也希望分离，但是比较接近所谓的「接纳主义」(accommodationism)，就是他反对当时的联邦政府支持一个教会或宗派成为国教，另外政府对各宗教及宗派间，一定要保持「中立」(neutrality)，这一种解释方式认为只要政府不偏袒(nonpreference)任何一个教会或宗派，它是可以支持一般的宗教团体组织。
伍、最新的发展
在美国开国的前一百年中，这项增修条文并未引起太多的争议，相关的案例也没有几个。但自十九世纪末期开始，摩门教一夫多妻制的争议就上达到最高法院。在二十世纪的中期开始，宗教自由的争议包括良心反战者(conscientious objectors)的问题，教会学校的补助、公立学校的祈祷及阅读圣经、教会的免税特权、公共场合的宗教装饰、及特殊宗教仪式与生活价值等。最高法院对宗教自由的解释在一九七○年开始，一度曾有一套客观的标准，但是自一九八○年以后，又回复到因案而异的情形。由于篇幅有限，我们不将在此讨论。
最高法院在过去二十年中，并没有对「宗教自由条款」做出重大的判决。最新有关宗教自由的判决是今年属于「自由行使条款」的蛋糕烘培师判例。《大师杰作蛋糕店对科罗拉多民权委员会》 (Masterpiece Cakeshop vs. Colorado Civil Rights Commission)可能是美国最高法院近年开庭审理的案件中，最受瞩目的诉讼案。此案的当事人是一对同性恋人及蛋糕店的老板，引起诉讼的理由是后者拒绝为前者烘培他们想要的结婚蛋糕，而拒绝的理由是这与他的基督教信仰相牴触，也就是违反了他的宗教自由(freedom of religion)，但对同性恋伴侣而言，他们免于被歧视的自由应获得保障。
此案在科罗拉多民权委员会及科罗拉多上诉法庭的审理中，同性恋伴侣的主张获得胜利。不过由于科罗拉多仅有不歧视任何宗教自由法律，而没有对因宗教信仰而产生的特定行为有所保障，蛋糕店的老板菲利普斯(Jack Philips)只能援用宪法增修条文第一条中所保障的言论自由(freedom of expression)，视蛋糕为艺术创作，也是一种言论的呈现，作为他陈述的法理基础。不过科罗拉多上诉法庭并不认为替同性恋伴侣烘培结婚蛋糕是一种宪法保障的言论自由，因而判其败诉。
当此案上诉到最高法院时，就形成美国两项重要人权价值先后秩序的对决。从大批美国民众在最高法院外漏夜排队想要进场聆听双方的主张来看，这个历史性的案件显然具有高度的政治及宪政价值意涵。支持同性恋权益人士及捍卫言论自由者，都认为此判决的结果将对他们所拥护的主张，造成天摇地动的后果(seismic consequences)。
对菲利普斯较为有利的，乃是他并非针对同性恋伴侣而来。事实上，他也不做万圣节(Halloween)、离婚、或是任何推动无神论及种族歧视的蛋糕，因为这些都与他的宗教认同相左，而科罗拉多法庭的判决，是强迫他支持本身所反对的价值。过去最高法院对强制性言论(compelling speech)曾做出相关的判决，包括学生可以无需向国旗敬礼、私人主办的圣派崔克日游行(St. Patrick’s Day parade)可以排除同性恋团体的参与、报纸可以拒绝刊登与其价值不符的广告。换句话说，美国宪法增修条文第一条保障人民有权利不作出他们自己不同意的言论表达。根据这些判例，菲利普斯主张设计及装饰蛋糕乃是对结婚伴侣的意见表达，因此应当受到宪法完全的保障。
然而在科罗拉多上诉法院的判决中，法官引用另一个有关美国军方到大学招募的案例，指出部分学校因军方不问性倾向的政策与其信仰价值相抵触，而反对其到校园招募的做法，是站不住脚的，因为没有人会认为学校开放军方到校园招募，是它们对同性恋的支持。同样地，如果菲利普斯为同性恋伴侣制作结婚蛋糕，除非上面有庆祝两位男性结合的字眼，否则没有人会联想到大师杰作蛋糕店支持其客户的行为。如果这样的关联属实，那么为同性恋死亡者举行葬礼的葬仪公司是否也算是为同性恋背书呢？
许多宪法学者及智库都加入美国所谓的「法庭之友」(amicus curiae)，他们也因有不同的见解，各有支持的一方，总共提出上百份的法庭之友见解摘要(amicus brief)，以表达其立场。尽管此案看起来象是一个零和游戏，同时最高法院的判决会对美国这几项基本权利的解释，带来深远的影响，不过也有观察家指出事实上判决的结果仍有可能是一个妥协折衷的解释。
如果最高法院判定菲利普斯胜诉，他拒绝制作蛋糕的权力将可扩大，不仅是离婚的情形，甚至是异族通婚也有可能成为婉拒的理由，这绝非是最高法院所乐见的衍生结果。然而，菲利普斯宗教信仰及言论表达的自由，仍应受到保障。他可以在他蛋糕店的网站上，表明自己认为婚姻乃是一男一女的结合，让同性恋伴侣因为这个不友善的主张，而打消向他订购蛋糕的念头，毕竟没有人希望他的结婚蛋糕出自于一个不给予任何祝褔的手。
即使如此，对那些反对歧视言论者而言，这样的个人的声明，虽属言论自由的范畴，但却会造成实质的歧视后果。对菲利普斯而言，他原本私下的信仰主张被迫要成为公开的宣示，有可能因此遭到网友的攻击及污蔑，也不是最理想的解决之道。
由于宗教自由是被称为「人权法案」的美国宪法前十条增修条文中，第一条五大自由排名第一的自由权利（其它分别为言论、新闻、集会与请愿），许多宪法学者认为它具有优先的地位，是凌驾一切的第一自由。虽然六月四日最高法院在烘培大师的判决中，让这个宪政法理部分成立，但仅是针对个案，而没有普遍适用性。未来个人（牧师及神父、烘培业及花饰店、摄影师及司机等）是否可以用宗教理由拒绝参与同性恋婚姻的筹备或进行，私人教会社福机构拒绝同性恋者领养的权利是否会受到保障，尚未完全厘清。
此外，美国人最关心的宗教自由比较偏向于「自由行使条款」，因此所谓宗教自由优于第一条增修条文的其它自由由的说法，是否涵盖「禁止设置条款」尚难逆料。位在最高法院意识形态光谱中间、最具关键性的肯尼迪大法官今年七月退休后，美国总统川普已承诺要找一位保守的候选人接替。如果他能如愿，最高法院很可能在「禁止设置条款」方面不再如过去一般强调政教分离，而是走向一个宗教与政治之间有许多模糊的方向，我们拭目以待未来的发展。
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本文作者严震生为政治大学国际关系研究中心研究员
[1] “Editorial: The ‘No…Establishment’ Clause of the First Amendment: Retrospect and Prospect,” Journal of Church and State, Vol. 17, No. 1 (Winter 1975), p. 5.
[2] Thomas Morton, “On Puritan Intolerance,” in The Annals of America, Volume I, 1493-1754: Discovering a New World (Chicago: Encyclopedia Britannica, Inc., 1976), pp. 125-129.
[3] Roger Williams, “The Hireling Ministry – None of Christ’s,” The Annals of America, Volume I: 1493-1754: Discovering a New World (Chicago: Encyclopedia Britannica, Inc., 1976), p. 213.
[4] 此比喻正是一篇討論政教分離專注的書名及一篇論文的副標題，參見Mark de Wolfe Howe, The Garden and the Wilderness (Chicago: University of Chicago Press, 1965); David M. Cobin, “Creches, Christmas Trees and Menorahs: Weeds Growing in Roger William’s Garden,” Wisconsin Law Review, Vol. 1990, No. 6 (1990): 1597-1611.
[5] “Virginia Declaration of Rights,” in The Annals of America, Vol. 2, 1775-1785: Resistance and Revolution (Chicago: Encyclopedia Britannica Inc., 1976), p. 432.
[6] Michael J. Malbin, Religion and Politics: The Intentions of the Authority of the First Amendment (Washington, D. C.: American Enterprises Institute for Public Policy Research, 1978), pp. 21-22.
[7] “Declaration on the Free Exercise of Religion,” in The Annals of America, Vol. 2, 1775-1785: Resistance and Revolution (Chicago: Encyclopedia Britannica Inc., 1976), p. 454.
[8] “Declaration on the Free Exercise of Religion,” ibid., p. 432.
[9] Chester James Antieau, Arthur T. Downey and Edward Roberts, Freedom from Federal Establishment Formation and Early History of the First Amendment’s Religion Clauses (Milwaukee, Wisconsin: Bruce Publishing Co., 1964), p. 57.
[10] Leonard W. Levy, The Establishment Clause: Religion and the First Amendment, 2nd edition, Revised (Chapel Hill, North Carolina: The University of North Carolina Press, 1994), p. 62.
[11] Paul J. Weber, “James Madison and Religious Equality: The Perfect Separation,” Review of Politics, Vol. 44, No. 2 (April 1982), p. 169.
[12] Thomas Lindsay, “James Madison on Religion and Politics: Rhetoric and Reality,” American Political Science Review, Vol. 85, No. 4 (December 1991), p. 1322.
[13] Paul J. Weber, “James Madison and Religious Equality: The Perfect Separation,” ibid, p. 169.
[14] Thomas Jefferson, “Virginia Statute of Religious Freedom,” in The Annals of America, Volume 3, 1784-1796: Organizing the New Nation (Chicago: Encyclopedia Britannica, Inc., 1976), pp. 53-54.
[15] Paul Weber, “James Madison and Religious Equality: The Perfect Separation,” ibid., p. 174.
[16] Paul Weber, ibid., p. 178.
[17] Donald L. Drakeman, “Religion and the Republic: James Madison and the First Amendment,“ Journal of Church and State, Vol. 25, No. 3 (Autumn 1983): 427-445; Sidney E. Mead, “Neither Church nor State: Reflections on James Madison’s ‘Line of Separation,” Journal of Church and State, Vol. 10, No. 3 (Autumn 1968): 349-363.
[18] Sidney E. Mead, “James Madison and Religious Equality: The Perfect Separation,” ibid., p. 350.
[19] Sidney E. Mead, ibid., p. 350.
[20][20] 由此比喻引出的討論甚多，有「隔牆」在專著或論文名稱的包括 Francis Graham Lee, Wall of Controversy: Church-State Conflict in America (Malabar, Florida: Robert E. Krieger Publishing Company, 1986); Dallin Oaks, ed., The Wall between Church and State (Chicago: University of Chicago Press, 1963); Frank Souraf, Wall of Separation: Constitutional Politics of Church and State (Princeton, New Jersey: Princeton University Press, 1976); Ben Blank, “The 1971 U.S. Supreme Court and the Religion Clauses: The Wall Becomes and Indistinct Barrier,” Baylor Law Review, Vol. 24, No. 4 (Fall 1972): 565-576; Paul M. Butler and Alfred L. Scanlan, “Wall of Separation – Judicial Gloss on the First Amendment,” Notre Dame Lawyer, Vol. 37, No. 3 (March 1962): 288-308; William J. Cornelius, “Church and State – The Mandate of Establishment Clause: Wall of Separation or Benign Neutrality,” St. Mary Law Review, Vol. 16, No. 1 (1984): 1-39; Derek Davis, “Rebuilding the Wall: Thoughts on Religion and the Supreme Court under the Clinton Administration,” Journal of Church and State, Vol. 35, No. 1 (Winter 1993): 7-17; Steven G. Gey, “Rebuilding the Wall: The Case for a Return to the Strict Interpretation of the Establishment Clause,” Columbia Law Review, Vol. 81, No. 7 (November 1981): 1463-1490; Harold D. Hammett, “Separation of Church and State: By One Wall or Two?” Journal of Church and State, Vol. 7, No. 2 (Spring 1965): 190-206; Robert M. Healy, “Thomas Jefferson’s Wall: Absolute or Serpentine?” Journal of Church and State, Vol. 37, No. 3 (Summer 1995): 623-640; Arlen Specter, “Defending the Wall: Maintaining Church/State Separation in America,” Harvard Journal of Law & Public Policy, Vol. 18, No. 2 (Spring 1995): 577-589; William W. Van Alstyne, “Trends in the Supreme Court: Mr. Jefferson’s Crumbling Wall,” Duke Law Journal, Vol. 1984, No. 4 (September 1984): 770-787.
[21] Reynolds v. United States, 98 U.S. 145, 164 (1879).
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