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“礼法”探原
发布时间: 2018/11/29日    【字体:
作者:梁治平
关键词:  “礼法”礼仪 法度  
 
 
本文首发于《清华法学》2015年01期(第81-116页)。原文53000余字,为阅读方便,略去脚注。
 
“礼法”,《汉语大词典》释为“礼仪法度”,并引战国及汉、晋时文献以证其义,其中,所引《商君书•更法》“礼法以时而定;制令各顺其宜”一句,大概为“礼法”一词见诸文献最早的一例。从制度演化的角度看,商鞅这段话里所言之“法”,与该上下文中所见之“教”、“古”、“礼”、“道”等同属一类,而有别于法家主张的“以法为教”之“法”。故“礼法”一词虽始出于执法家牛耳者的商鞅,却不可能居于法家词汇表的核心。
 
实际上,考其义项及运用,“礼法”乃儒家概念,体现儒家价值,殆无疑义。虽然,“礼法”其词,合礼、法二字而成,而礼与法,作为中国古代法政思想中最重要的两种概念,不但渊源久远,意蕴丰富,且不为儒家思想所范围。尤其“法”之一字,历史上一度几成法家禁脔,而为儒家坚垒之“礼”,亦未尝不具法意。是故,透过对“礼法”以及与之相关联的“礼”、“法”诸观念的考辨和梳理,当有助于引导我们深人中国古代政治与法律思想传统,一窥堂奥。
 
“礼法”:词与义
 
“礼法”一词出现甚晚,五经之中,仅二见于《周礼》。先秦诸子书,所见亦不过数例。甚至,前汉儒者亦鲜言之。“礼法”之说频频见诸文献,当始自后汉,其时,经学大师如郑玄,史家若班固,皆屡言“礼法”。晋、唐学者,赓续其词,至其传布广远,流衍不绝。其丰富意蕴及具体指向,则可由其在不同语境下的用法中见出。下面先看“礼法”概念在经学上的应用。
 
《周礼•春官宗伯》记小史之职,有“小史掌邦国之志,……大祭祀,读礼法,……凡国事之用礼法者,掌其小事”等语。春官系礼官,小史即为礼官之属,其职志正与礼仪法度有关。所谓“读礼法”,贾疏引《大史职》“大祭祀,戒及宿之日,与群执事读礼书而协事”之语云:“彼云礼书,即此礼法也。”后人纂辑礼书,亦有名之为“礼法”者。其渊源或即在此。这应当是“礼法”一词特定用法之一种,而在更一般意义上,“礼法”所指涉,常常就是礼及其所涵盖的各种事项。
 
易言之,举凡“君臣朝廷尊卑贵贱之序,下及黎庶车舆衣服宫室饮食嫁娶丧祭之分”,既为礼之要目,也是“礼法”所规范的事项。《周礼•天官冢宰》所记“小宰之职”:“以法掌祭祀、朝觐、会同、宾客之戒具。军旅、田役、丧荒亦如之。”郑注:“法,谓其礼法也。”此法所及之五礼,所谓吉、凶、宾、军、嘉,乃周礼之大者。
 
礼可以修身,可以齐家,可以治国,故礼法所及,就不只是一些进退揖让的礼仪规矩,而是一套兼具伦理、政治和文化含义的制度规范,实为治国之大道。可以注意的是,礼法虽代有损益,与时俱进,却总是同往圣联系在一起,因此为神圣传统的一部分。而遵循这样的传统,乃是后人立身、治国的美德。
 
《诗》云:“不想不忘,率由旧章”。笺释:“想,过。率,循也。成王之令德,不过误,不遗失,循用旧典之文章,谓周公之礼法。”孔疏将“旧章”释为“旧典之文章”,而“文章”就是礼法,或曰“礼乐法度”。
 
然则,礼法既同于礼,何不云礼,而谓礼法?由汉唐经学用例可知,礼法连用虽无改于礼之义,却揭明并强调了礼的一个重要面相,即礼之为制度、规范、秩序、法式的方面。古人观念中,此规范、秩序、法式亦可以“法”名之,惟此“法”辄与德、教相连,故又谓之“德法”或“先王德教”,而有别于单纯的暴力性规范如刑。
 
孔疏:“ 此经大意,言禹、稷教民,使衣食充足。伯夷道民,使知礼节,有不从教者,乃以刑威之。故先言三君之功,乃说用刑之事。言禹、稷教民稼穑,衣食既已充足。伯夷道民典礼,又能折之以法。礼法既行,乃使皋陶作士,制百官於刑之中。令百官用刑,皆得中正,使不僣不滥,不轻不重,助成道化,以教民为敬德。言从伯夷之法,敬德行礼也。”
 
这段文字所言之“礼节”、“典礼”、“教”、“法”,以及经学上屡屡出现的“礼”、“礼乐”、“道”、“文章”、“制度”、“礼文”、“德”、“德教”、“典”等诸多概念,皆通于“礼法”,且常常可以互注。这些概念之间的相互关联,构成了一个总名为“礼”的意义之网,“礼法”概念居其中,并透过与其它概念之间的联系确定其具体含义,展现其丰富内涵,同时也为它在经学以外的运用划出大致的范围。
 
经学之外,“礼法”概念亦多见于史部。与旨在理解古典经藉、传承古代思想的经学不同,史学由纪录人物言行的传统发展而来,其兴趣不在概念的诠释和梳理,而在人与事的记述、描摹、针贬和臧否。故考察诸如“礼法”这样的概念,可以由经学察其义,而由史学见其用。
 
大体言之,“礼法”概念在史藉中的应用不出经学厘定的范围之外,惟史学与经学旨趣不同,其应用直指当下,因此也更具时代色彩。汉以后,皇权体制下的等级秩序业已牢固确立,与此同时,朝廷独尊儒术,立五经于学官。伴随此一过程,“礼法”概念的正统性与日俱增。
 
魏晋之际,士人谈玄,蔚为风尚,放达之士如“竹林七贤”,其言论与行事恰与“礼法”概念所代表的正统性相悖。《晋书•裴頠传》记云:“頠深患时俗放荡,不尊儒术,何晏、阮籍素有髙名于世,口谈浮虚,不遵礼法,尸禄耽宠,仕不事事;至王衍之徒,声誉太盛,位高势重,不以物务自婴,遂相放效,风教陵迟,乃著崇有之论以释其蔽……”裴頠所谓不遵礼法,可以阮籍下面的故事为例。仍据《晋书》,阮籍闻母丧,
正与人围棋,对者求止,籍留与决赌。既而饮酒二斗,举声一号,吐血数升。及将葬,食一蒸肫,饮二斗酒,然后临诀,直言穷矣,举声一号,因又吐血数升,毁瘠骨立,殆致灭性。裴楷往吊之,籍散发箕踞,醉而直视,楷吊唁毕便去。或问楷:“凡吊者,主哭,客乃为礼。籍既不哭,君何为哭?”楷曰:“阮籍既方外之士,故不崇礼典。我俗中之士,故以轨仪自居。”时人叹为两得。籍又能为青白眼,见礼俗之士,以白眼对之。及嵇喜来吊,籍作白眼,喜不怿而退。喜弟康闻之,乃赍酒挟琴造焉,籍大悦,乃见青眼。由是礼法之士疾之若仇,而帝每保护之。”
 
由这段记述,可见所谓“方外之士”与“礼法之士”势同水火,不能两立。前者托名于“大人先生”,对“贵介公子、搢绅处士”讥讽有加,“谓世之礼法君子,如虱之处挥”。后者对前者则“奋袂攘襟,怒目切齿”,“疾之如仇仇”,必欲灭之而后快。“竹林七贤”与“礼法之士”对立如此,固然有现世政治利益的因素作用其中,但儒家思想与佛老之间文化价值上的紧张和竞争关系也不容忽视。
 
如前所述,礼法本出于礼,体现儒家基本价值。故裴頠以“礼法”与“儒术”、“风教”相连,裴楷以礼典与轨仪并举。从儒家的角度看,礼法为风教所系,实为御民之纲纪,治国之大本。崇尚佛老,竞谈择虚,蔑弃礼法,毁坏名教,必有破家灭国之祸。
 
晋干宝《晋纪总论》谓孝怀、孝愍二帝之时,“礼法刑政,於此大坏,如室之斯构,而去其凿契,如水斯积,而决其隄防,如火斯畜,而离其薪燎也,国将亡,本必先颠,其此之谓乎”。此类议论,都是把礼法奉为体制正统,而把国家灭亡的责任归之于佛老清谈。
 
同样可以注意的是,礼法存废虽关乎国运,但在史籍所载的许多场合,讲论“礼法”,针对的首先是个人行止。实际上,“礼法”一词多见于“列传”,用来描述传主的品行,即使涉及帝君后妃,也是如此。
 
如《陈书》记世祖文帝陈茜事,谓其少时“沈敏有识量,美容仪,留意经史,举动方雅,造次必遵礼法”。相反的说法则有:“素豪迈,不遵礼法,好昵群小”,“喜豪放剧饮,不循礼法”,等等。在这类描述中,显然,与“礼法”相连的俱为儒家德目,而这些良好的品性和品德,又总是同儒家理想的君子人格联系在一起的。事实上,在儒家看来,遵循礼法不仅有助于君子人格的养成,而且就是君子人格的一部分,甚至就是其外在表征。正是凭借“礼法”,儒家区分出君子和小人两个基本范畴。
 
“礼法”关乎德行、风教与体制,此固无疑义。而在以儒家经典构筑的世界观里,这一概念又因为与夷夏观念密切相关,而同时具有文明属性,甚而被等同于文明。
 
《明史》载西南边疆形势,有“土民不识礼法,不通汉语”等语,透露出来的就是这样一种文明观。实际上,对内明君子小人之分,以德化民,对外严华夏蛮夷之辨,怀柔远人,既是历朝历代透过礼法刑政所欲达成的目标,也是华夏文明秩序据以建立和维续的基础。
 
着眼于此,亦可以说,“礼法”所表征的,是某种由个人的道德修为,到家庭伦理、社会制度、国家体制,再到族群及国家间关系、乃至于天下文明的一整套秩序,其间虽涉及不同事物及主体,但又紧密无间,一以贯之。此一视野中的“礼法”,甚至不仅仅是化人于无形的“德教”,同时也是有形的强制性规范。
 
 
晋《傅子•法刑》:“立善防恶谓之礼,禁非立是谓之法。法者,所以正不法也。明书禁令曰法,诛杀威罚曰刑。天地成岁也,先春而后秋;人君之治也,先礼而后刑。……礼法殊涂而同归,赏刑递用而相济矣。”
 
傅子以礼、法为二事,虽为“礼法”概念较为晚出也较为少见的一种用法,却也无悖于经义。礼法既为制度、规范、秩序、法式,其本身就具有“法”的可测度性和可执行性。史载,汉儒叔孙通曾采择古礼并秦仪,制作汉仪,所撰礼仪与律同录藏于理官。礼仪既成,则失仪者科罪。汉律有“乏祠”之罪,犯者免官;又有“不斋”罪名,刑至于耐。即此之例。
 
事实上,自汉至唐,礼、法(刑)关系经历了一次系统的重构,其完成的标志,便是儒家经义的全面制度化,礼法作为国家体制核心的地位牢不可破。
 
唐代法制有律、令、格、式之分,律乃“一准乎礼”,固不待言,令、式之内容,亦多出于礼制。而大臣奏折、皇帝诏书也经常重申条令,务求维持礼法于不坠。如武周时宰相王琳奏言:“准令式,齐縗大功未葬,并不得朝会,仍终丧不得参燕乐。比来朝官不依礼法,身有哀惨,陪厕朝驾,手舞足蹈。公违宪章,名教既亏,实玷皇化。请申明程式,更令禁止。”奏上,“有诏申责,内外畏之”。
 
而在现实中,官员因为不遵礼法、违反令式而遭贬抑、申斥、黜免乃至刑惩的事例史不绝书。这些虽为后世情形,反映了制度礼法与时变化的形态,也未尝不可以视作早期传统的某种延续。正如“礼法”一词虽晚出,其基本意蕴却仍须透过早期思想传统来理解和把握。毕竟,礼法概念,源自礼、法诸观念,而这些观念,不仅渊源更形久远,它们在中国古代思想世界中的意义也更加重大和深远。
 
事实上,比较“礼”、“法”二字,“礼法”概念不但出现较晚,其见于古代文献中的频率也明显更低。这部分是因为,“礼法”不过是由“礼”所派生出来的概念之一种,其所言之事亦多可由其他语词和概念来指示,而更重要的是因为,派生性的“礼法”概念,不具有“礼”或“法”那样的原生性,其重要性不足以激发古人同等的热情与关注。
 
因此,要深入认识“礼法”观念所由出和代表的古代政法思想传统,就不能囿限于“礼法”一词,而须要直接考察原初之“礼”、“法”观念,一探其根源。
 
礼与刑:以礼为法
 
古代有关礼之记载及论述不可胜数,儒家经典直接以礼名之者,就有记述三代礼俗尤其是周时礼仪的《仪礼》,有号为周代典章制度大成的《周礼》,还有记述和阐发礼之原理、原则的《礼记》。三礼之中,《仪礼》最古,《周礼》次之。
 
三代礼制,以周礼为最可观,其影响于后世者至为深远,也是不争的事实。盖因周人不但以“德”之观念灌注于所继受的夏礼和殷礼,进而实现了由神道向人道的转换,更凭借其杰出的政治智慧与行政才具,制礼作乐,而成就一代辉煌礼制,实为古代礼法思想及制度之集大成者。
 
《说文•示部》释礼云:“禮,履也,所以事神致福也。从示,从豊。”是礼最初主要与先民的祭祀活动有关。《尚书》以及《诗经》早期作品中,“礼”字的用法基本都与祭祀有关,而在春秋时代,礼的含义已经大为扩展,几乎包纳了从个人到家庭、社会乃至国家的所有规范。
 
礼不离人之基本需求,却又是使人脱离自然进入文明的关键。简言之,礼为文明的表征,甚至可以说,礼就是文明。其形态则由低而高,由简而繁,从日用器物到生活仪节,从生产技艺到人伦纲纪,从家庭组织到社会规范,从乡俗土风到典章制度,终至无所不包,实为“中国物质文化和精神文化之总名”。
 
礼既涵摄政治、经济、军事、法律、文化、教育、宗教、道德诸领域以及日常生活的各个方面,其重要性也就变得无所不在。
 
《礼记•曲礼上》有云:“道德仁义,非礼不成;教训正俗,非礼不备;分争辨讼,非礼不决;君臣上下父子兄弟,非礼不定;宦学事师,非礼不亲;班朝治军,莅官行法,非礼威严不行;祷祠祭祀,供给鬼神,非礼不诚不庄。是以君子恭敬撙节退让以明礼。”这段关于礼的经典表述,不但突出了礼的规范性质,而且表明,总名为礼的这种社会规范,也是当时各种活动及行为最终的和唯一的判准,具有普遍的和最高的权威性。秉有此种性质和地位之礼,固不同于后世所谓法,却涵摄法意于其中,或者可以说,礼即是三代的根本法。
 
以礼为三代的根本法,是着眼于其世运之道的崇高地位而言,然而,三代之世,礼法未分,礼亦非诸法之法,法上之法,而是巨细靡遗,规范万有。换言之,礼既是根本法,也是普通法,一般法,其形态略近于后世所谓习惯法。自社会学角度观察,礼似乎包含了民风(folkways)、民仪(mores)、制度(institution)、仪式和政令等等,又是由低而高慢慢发展起来的。
 
有意思的是,西周礼制发达,礼治秩序井然,有关礼的论述却不多见。延至春秋,礼崩乐坏,封建秩序岌岌可危,有关礼与非礼、知礼与违礼的争论和辨析,反倒随处可见。大抵小康盛世,礼制融于生活,规矩被视为当然。规范的意识,当与不当的区别,简言之,合礼与否的观念,只有在固有之礼治秩序受到挑战甚而即将倾覆之际,才变得格外强烈和尖锐。
 
对此,春秋时人已有清楚的认识。据《左传•昭公五年》,鲁昭公人晋国,“自郊劳至于赠贿,无失礼。”晋侯以为其善礼,但在晋大夫女叔齐看来,鲁侯所谨守者,“是仪也,不可谓礼”。盖因礼,
所以守其国,行其政令,无失其民者也。今政令在家,不能取也。有子家羁,弗能用也。奸大国之盟,陵虐小国。利人之难,不知其私。公室四分,民食于他。思莫在公,不图其终。为国君,难将及身,不恤其所。礼之本末,将于此乎在,而屑屑焉习仪以亟。言善于礼,不亦远乎?
换言之,礼根本上是一套封建秩序的原则和规范,所谓“经国家,定社稷,序民人,利后嗣者也”。鲁国之治,政令不行,贤人不举,又不遵盟约,欺侮小国,以至公室羸弱,尽失民心。其危殆如此,鲁侯竟不为之虑,岂可谓知礼?
 
礼、仪之分,也见于郑卿子大叔与晋卿赵简子的一段对话。在这段著名的对话里,简子问揖让周旋之礼,子大叔对曰:“是仪也,非礼也。”“夫礼”,诚如郑先贤子产所言,“天之经也,地之义也,民之行也”,子大叔更将此义发挥如下:
“ [礼]天地之经,而民实则之。则天之明,因地之性,生其六气,用其五行。气为五味,发为五色,章为五声,淫则昏乱,民失其性。是故为礼以奉之:为六畜、五牲、三牺,以奉五味;为九文、六采、五章,以奉五色;为九歌、八风、七音、六律,以奉五声;为君臣、上下,以则地义;为夫妇、外内,以经二物;为父子、兄弟、姑姊、甥舅、昏媾、姻亚,以象天明;为政事、庸力、行务,以从四时;为刑罚、威狱,使民畏忌,以类其震曜杀戮;为温慈、惠和,以效天之生殖长育。民有好、恶、喜、怒、哀、乐,生于六气。是故审则宜类,以制六志。哀有哭泣,乐有歌舞,喜有施舍,怒有战斗;喜生于好,怒生于恶。是故审行信令,祸福赏罚,以制死生。生,好物也;死,恶物也;好物,乐也;恶物,哀也。哀乐不失,乃能协于天地之性,是以长久。”
 
此说语涉玄虚,却直指天道性体,从而揭示了礼的形上性质,或曰礼的形上本根,也是礼之至上权威之所由来。
 
以天为人世秩序的形上依据,原是古典思想的精义所在。《尚书•皋陶谟》有云:“天工,人其代之。天叙有典,敕我五典五惇哉!天秩有礼,自我五礼有庸哉!……天命有德,五服五章哉!天讨有罪,五刑五用哉!”就明白将总名为礼的人间秩序安放在天的基础之上。后人论礼无不如此。
 
狭义的礼或不下于庶人,甚至只是行为的仪节,广义的礼却不所不包,由“治人之情”,到正天下国家,一以贯之。盖因天地至高至大,无远弗届,一切人、事尽在其中,皆隶其下。故礼之所及,具有支配一切生活领域、各种人类活动和所有社会角色的至上性与普遍性。《礼记乐记》云:“礼乐刑政,其极一也。”这个一,就是天,就是体象乎天地的礼。今人有以之比附于西洋概念者,名之为中国的“自然法”。
 
自然,无论根本法、习惯法,还是自然法,俱为今人说法,以之名礼,或略得其义,然皆非古人观念本身。汉唐以下,经学家以“法”释“礼”者所在多有,但那也是后人解说,有别于古,更不同于今。虽然,古今观念之间,不乏相通之处。礼为常经,为规范、判准、规矩、绳墨。
 
《礼记•经解》云:“礼之于正国也,犹衡之于轻重也,绳墨之于曲直也,规矩之于方圆也。”其说法意十足,惟其言礼而不言法,且法之一字,当时也另有其名。《尔雅•释诂》释法:“柯、宪、刑、范.、辟、律、矩、则,法也。”法又训常:“典、彝、法、则、刑、范、矩、庸、恒、律、戛、职、秩,常也。”故学者注经,惯以常、法二字连用,谓为“常法”。
 
这些训法、训常的单字里面,又有一字值得更多注意,那就是“刑”。
 
刑有刑罚之义,范型之义,两种意思皆与法有关,而此模范行为之“法”辄关杀戮之事。古者,荆通作刑。《说文》:“荆,罚辠也,从井,从刀。《易》曰:‘井,法也。”又《说文•刀部》:“刑,刭也。从刀,开声。”均是以割、杀为事。《慎子•逸文》:“斩人肢体,凿其肌肤,谓之刑”,乃其正解。其暴虐性质如此,刑与礼便像是格格不入之二事,在规范行为、维系社会方面,各取一端。
 
事实上,古人对刑的起源的看法也强化了刑之为法的负面价值。《尚书•吕刑》谓:“苗民弗用灵,制以刑,惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜,爰始淫为劓、刵、椓、黥。”三代的“五刑”:墨、劓、剕、宫、大辟,即出自于此。古之圣王舜以宽和的方式行五刑之法,或象其形,或释其严酷,对于无心的过犯,则予以宽宥,以教化民。
 
同时,刑也用于待异族。《尚书•舜典》记帝之言:“皋陶,蛮夷猾夏,寇贼奸宄。汝作士,五刑有服,五服三就。五流有宅,五宅三居。惟明克允!”
 
《尚书•皋陶谟》所谓“人其代之”的天职(“天工”),不但有“五典”、“五礼”、“五服”,也有“五刑”。同样,子大叔讲的天地之经的礼,里面也包括了使民畏忌的“刑罚威狱”,和制人死生的“祸福赏罚”。礼治下的刑,可以被视为礼的一种消极表达。礼之为法,固无待于刑,而刑的存在,则保证了礼的强制性。
 
古人关于礼、刑的观念和事迹,在记载春秋史实的文献中更有大量记述。周襄王时,内史过奉命向晋惠公颁赐任命,晋国君臣表现无礼,内史过认为其必不免于祸患。在归来之后与周襄王的一段对话中,内史过论述了礼在国家事务中的重要性,并论及礼治秩序下礼、刑之间的关系:
古者,先王既有天下,又崇立上帝、明神而敬事之,于是乎有朝日、夕月以教民事君。诸侯春秋受职于王以临其民,大夫、士日恪位著以儆其官,庶人、工、商各守其业以共其上。犹恐其有坠失也,故为车服、旗章以旌之,为贽币、瑞节以镇之,为班爵、贵贱以列之,为令闻嘉誉以声之。犹有散、迁、懈慢而著在刑辟,流在裔土,于是乎有蛮、夷之国,有斧钺、刀墨之民,而况可以淫纵其身乎?
显然,所谓礼治,并非只言德教。所谓“明于五刑,以弼五教”,原是以刑配合教来运用的。周时,“礼仪三百,威仪三千”,而“五刑之属三千”,礼与刑在数量和规模上也彼此相当。刑与礼,表面上为二事,其实乃一事之两面。
 
总之,三代的礼,无法之名,而有其实。而自今人立场观之,当时的礼就是法,只是,这种法既有习俗之形态,又具规范弥散的性质,同时不乏神圣渊源,故能贯通人类生活的各个领域,将整个社会纳入一个无所不包的规范秩序之中。这种秩序,名之为“礼法”,或许更能表明其实际。
 
德刑之争:礼、法分立
 
历史上完备的礼治秩序,实现于周,也瓦解于周。平王东迁之后,王室日衰,政权下移,“礼乐征伐自天子出”的格局,一变而为“礼乐征伐自诸侯出”,再变而为“自大夫出”,三变则为“陪臣执国命”,终至礼崩乐坏,礼治之下的封建宗法秩序全面解体。也是在此一过程中,新秩序的轮廓逐渐浮现,传统的法政观念也随之而变。春秋战国之际,与礼制崩坏相对应,“法”之观念转盛,“法家”学说勃兴。礼、法分途,法胜于礼。秦灭六国,将此一转变推至极端。
 
考诸字源,礼、刑、法三字,法字出现最晚。春秋以前,通行的观念曰礼,曰刑,且礼之观念无所不包,无所不在。后世所谓法者,乃出之于礼,实为礼的一个面相。然而,独立之法的观念的形成,对于封建时代的礼治秩序却具有颠覆性的效果。这一点,由春秋时人因法律变革而展开的激烈争论可以清楚地见出。据《左传•昭公六年》:
 
“ 三月,郑人铸刑书。叔向使诒子产书,曰:“始吾有虞于子,今则已矣。昔先王议事以制,不为刑辟,惧民之有争心也。犹不可禁御,是故闲之以义,纠之以政,行之以礼,守之以信,奉之以仁,制为禄位以劝其从,严断刑罚以威其淫。惧其未也,故诲之以忠,耸之以行,教之以务,使之以和,临之以敬,莅之以强,断之以刚。犹求圣哲之上,明察之官,忠信之长,慈惠之师,民于是乎可任使也,而不生祸乱。民知有辟,则不忌于上,并有争心,以征于书,而徼幸以成之,弗可为矣。夏有乱政而作《禹刑》,商有乱政而作《汤刑》,周有乱政而作《九刑》,三辟之兴,皆叔世也。今吾子相郑国,作封洫,立谤政,制参辟,铸刑书,将以靖民,不亦难乎?《诗》曰:‘仪式刑文王之德,日靖四方。’又曰:‘仪刑文王,万邦作孚。’如是,何辟之有?民知争端矣,将弃礼而征于书。锥刀之末,将尽争之。乱狱滋丰,贿赂并行,终子之世,郑其败乎!肸闻之,国将亡,必多制,其此之谓乎!””
 
叔向对子产铸刑书之举的批评,为我们刻画出两种截然不同的秩序模式,即传统的礼治秩序模式和当时正显露雏形的法治秩序模式。从今人的立场看,二者的主要区别,其实不在乎法之有无,而在法之形态,法之运作方式,以及,法与社会的互动方式。礼治秩序模式之下,法涵摄于礼,礼即是法,却不能归结于法。
 
广义的礼,乃是包罗万有的功能弥散性规范系统,其体融“义”、“政”、“礼”、“信”、“仁”、“禄位”、“刑罚”于一,其用则“忠”、“行”、“务”、“和”、“静”、“强”、“刚”并举,故维续礼治,于“官”之外,亦须仰赖于“长”和“师”,而实际上,春秋之前,这些社会角色(君、亲、师)也常常是浑然一体的。礼法的这种多面、综合性质,在法治秩序中荡然无存。
 
至子产铸刑书,将法律化繁为简,化难为易,铸之于器,令民观之,则是在去除法的神秘甚而神圣性质的同时,也破除了传统士君子对法的垄断,进而动摇了建立于贵贱有等、上下有序基础上的社会秩序。昭公二十九年冬,晋大夫赵鞅仿子产事,铸刑鼎于晋。孔子闻之叹曰:
 
“ 晋其亡乎!失其度矣。夫晋国将守唐叔之所受法度,以经纬其民,卿大夫以序守之。民是以能尊其贵,贵是以能守其业。贵贱不愆,所谓度也。文公是以作执秩之官,为被庐之法,以为盟主。今弃是度也,而为刑鼎,民在鼎矣,何以尊贵?贵何业之守?贵贱无序,何以为国?且夫宣子之刑,夷之蒐也,晋国之乱制也,若之何以为法?”
 
孔子关于晋的预言不久即获应验。三家分晋,赵居其一。与晋一起消解的,即“唐叔之所受法度”,取而代之的,则是变法中产生的韩、赵、魏这等战国型的新兴国家。后来的法家者流多出自“三晋”,诚非偶然。
 
若将春秋末期的铸刑鼎现象置于此一历史转变过程中观察,则其中包含的权力转移、制度转型、秩序更替之义,便昭然若揭,而这一点,叔向当时就已经敏锐地感觉到了。所谓“民知有辟,则不忌于上”,“弃礼而征于书”,即是表明,社会的权威,从此将由“上”和“礼”,转移至法(“辟”、“书”)。
 
然而,无论叔向还是孔子,都无法阻止或改变这一历史进程。春秋战国之际,封建礼制瓦解,宗法纽带废弛,旧有之各式共同体日渐式微,亲亲之道衰,尊君之旨独大。君主以耕战立国,国家以兼并求生,于是乎变法风行,谋士四起,君主开始依靠专职化的官僚系统,治理被整编于国家权力之中的编户小民。
 
在这样一个时代,“法”日益取代“礼”,成为贯彻君主意志、实现国家目标最重要的工具和手段。此一剧烈的社会变迁,反映在观念上,便是礼、法分途,德、刑分立,终至于不可调和。先秦儒、法之争,便围绕此类对立而展开。
 
司马谈论六家要指,谓阴阳、儒、墨、名、法、道德,皆“务为治者也”。先秦诸子既以治道为其共同关注,自然都要面对礼崩乐坏背景下秩序重建的困局,提出和发展各自的政法学说。故礼、义、政、刑、道、德、法度等,实为诸子百家之学共用之概念、语词。
 
虽然,若以礼、法二字为关键词,考察二者之分合,礼治与法治的理论差异,则儒、法两种学说最堪注意,也是不争的事实。司马谈以“列君臣父子之礼,序夫妇长幼之别”为儒家要旨,以“不别亲疏,不殊贵贱,一断於法”为法家特色,可谓极简要而精辟。
 
儒学始于孔子。生当春秋晚期的孔子,目睹礼制崩解,僭越无度,秩序大坏,其政治理想,便是重建被破坏的礼治秩序,而在他心目中,文、武、周公所建立的周政,则是这种秩序的典范。不过,孔子虽言必称先王,述而不作,却非墨守成规,泥古不化,而是将时代乃至未来的因素贯注其中,从而使古老的“礼”的概念具有新的生命和意义。孔子在崇礼的同时,更重视“礼意”,以“仁”释“礼”,故不但赋予礼活的生命,而且突破了旧有之宗法、阶级等限制,将礼转化为一种更具普遍意义的制度。
 
比较“礼”字,“仁”字明显晚出,而且,仁爱之仁的观念,最早也要到春秋晚期才出现,但是在孔子手中,仁之观念却被发挥到极致,而成为诸多德性的综合,礼之精髓所在。自此,“儒家言道言政,皆植本于‘仁’”。需要注意的是,仁虽相对于礼为内在的、主观的、精神性的,重在道德人格的完善,但其功效和意义,绝不止于个人的修身。孔子将仁视为“己欲立而立人,己欲达而达人”的实践过程,就揭示了仁的社会与政治含义。
 
此所谓仁,“始于在家之孝弟,终于博施济众,天下归仁”,易言之,孔子所开创的仁学,不但为一道德理论,同时也是一社会与政治理论。这种将道德、人伦和政治冶于一炉的作法,正是孔子对三代礼治原则的继承和提炼。这种传统强调德礼,但也不排斥政刑。孔子以“礼乐征伐由天子出”为“天下有道”,又以“礼乐”为“刑罚”之准据,谓“礼乐不兴,则刑罚不中;刑罚不中,则民无所错手足”,均是以法律——广义的和狭义的——为当然。
 
惟德礼与政刑所针对者不同,其发用方式与达致之效果亦有异:“道之以政,齐之以刑,民免而无耻。道之以德,齐之以礼,有耻且格。”是后者优于前者,代表一种更优良的政治。孔子曰:“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎就是朝向他心目中更优良的政治用力。因为这种取向,儒学从一开始便推重和强调德礼和仁义,而不免于轻忽法律之讥。
 
孔子言仁与礼,无所偏废。在孔子那里,仁为礼之内在精神,礼为仁之外在表现;礼因仁而具有生命,仁因礼而得到涵养和适当表达,二者相须,不可分离。然而孔门后学,孟子重仁,荀子隆礼,二人各有偏重。他们对儒学的贡献,因此也有所不同。
 
孟子主张性善,以为善端存于人心,只须保守养护,即可见性见天。不仅如此,仁心发用,外推可成仁政,所谓以“不忍人之心”,成“不忍人之政”,内圣而外王,走的也是融道德与政治于一的路子。
 
不过,因为特重仁德,孟子于仁义一端则极力发挥。《孟子》开篇记其见梁惠王事,“王曰:‘叟!不远千里而来,亦将有以利吾国乎?’孟子对曰:‘王!何必曰利?亦有仁义而已矣。’”在孟子看来,君臣上下怀利以相接,必陷国家于危亡。
 
相反,“君臣、父子、兄弟去利,怀仁义以相接也,然而不王者,未之有也孟子又区分政治上的王、霸,谓“以力假仁者霸,霸必有大国;以德行仁者王,王不待大。汤以七十里,文王以百里。以力服人者,非心服也,力不赡也;以德服人者,中心悦而诚服也”。
 
孟子其时,列国竞胜,诸侯争霸,无不唯力是瞻,孟子却反潮流而动,标高王道,独守仁义,将“不志于仁”而求富求强的世之所谓能臣良将斥之为“民贼”,以为国不必富,兵不必强,“惟仁者宜在高位”,上有礼而下有学,则天下可治。孟子这些议论和主张固然极具儒家特色,但其极端拒斥功利的立场,也让他疏于政经法制方面的创构,而逊于同为儒学巨子的荀子。
 
与孟子不同而相反,荀子以为人性非善。在他看来,人生而好利,欲求无度,故纷争不止。此乱之所由生。古之圣王出而制礼义,定法度,就是为了节制人欲,定分止争,矫端人性。荀子云:“人生而有欲,欲而不得,则不能无求;求而无度量分界,则不能不争;争则乱,乱则穷。先王恶其乱也,故制礼义以分之,以养人之欲,给人之求。”又云:“古者圣王以人之性恶,以为偏险而不正,悖乱而不治,是以为之起礼义,制法度,以矫饰人之情性而正之,以扰化人之情性而导之也。
 
由此礼之起源可知,礼之为规范、法度,秩序之基础,其范围较法更加宽泛,意义也更加重大。关于礼的重要性,荀子多有论述,或以礼为个人修为“道德之极”,或以之为国家兴亡之机,天下得失之道。总之,“人无礼则不生,事无礼则不成,国家无礼则不宁”。这正是承自三代而由儒家持守和发展的礼的概念。
 
不过,生当战国晚期的荀子,对于春秋以来深刻改变的政制及社会现实,尤其是经由变法而崛起的官僚制国家的不可避免,有着清醒的认识,故其学说于政经制度多有措意,所著《君道》、《臣道》、《王制》、《富国》、《王霸》、《强国》诸篇,对君臣之道、王霸之术、富强之方,以及用人、选官、田税、关市、刑政、兵制等涉及治道政略的项目论述颇详。
 
又因为相信人性本恶,荀子更强调礼的禁制功能,对现实政治中势、力、政、刑诸要素的重要性亦不讳言,认为若“去君上之势”,而无礼义之化,法正之治,刑罚之禁,“倚而观天下民人之相与也,……天下之悖乱而相亡不待顷矣。”甚至,他以刑重为治世之征,认为“治则刑重,乱则刑轻”,而主张重刑主义。这些,再加上他的尊君之论,隆一而治之说,几乎令荀子可以被归人法家者流。
 
事实上,战国时期法家代表性人物韩非和李斯,就出于荀子门下,而后世之人认荀学为申韩学说者亦不乏其例,不过,荀子学说貌似法家诸端,至少部分是出于荀子“隆礼义而杀诗书的立场。
 
礼由外作,本来就包含法之特征;而法由礼出,二者原本就具有历史联系。荀子学说,最重政治秩序之建立,故于礼之制度面关注最多,也因此与法家思想领域多有重合,而其因应时势变化的务实立场,或者也加深了其学说中迹近法家思想之点。虽然,整体观之,荀子学说的根基仍在孔学。“礼”,“礼义”,而不是“法”,在荀子学说中的核心地位,即可表明此点。
 
礼与法,均有广狭二义。广义之礼与广义之法固多有重合,但从历史角度看,礼先法后,法出于礼,而变于礼。因此在同一时代,隆礼或崇法,就标示出思想和立场上的差异甚至对立。韩出于荀,然其弃礼而言法,适足表明其对乃师基本立场的背离。荀子论礼,固多法之意蕴,然而礼到底不能归结为法。荀子云:
 
“ 礼义者,治之始也;……礼义无统,上无君师,下无父子,夫是之谓至乱。君臣、父子、兄弟、夫妇,始则终,终则始,与天地同理,与万世同久,夫是之谓大本。故丧祭、朝聘、师旅一也;贵贱、杀生、与夺一也,君君、臣臣、父父、子子、兄兄、弟弟一也;农农、士士、工工、商商一也。”
 
这是对孔子正名思想的发挥,而合于儒家所谓礼之经典义。是荀子所谓礼义包含法且高于法,实为法之定准。故云:“坚甲利兵不足以为胜,高城深池不足以为固,严令繁刑不足以为威,由其道则行,不由其道则废。”卿此所谓“道”,就是“礼”。
 
不仅如此,在荀子的治道图景中,治之枢纽为君子,而不是法。“君子也者,道法之摁要也,不可少顷旷也。得之则治,失之则乱;得之则安,失之则危;得之则存,失之则亡。故有良法而乱者有之矣,有君子而乱者,自古及今,未尝闻也”。
 
礼义对于法的指导和支配,进而,优良之治的实现,经由君子之手而得到保障。此“有治人,无治法”之说,显然为儒家政论的一部分,而与法家的政法理念大相径庭。
 
直观地看,法家区别于儒家者,以其“尊君”和“治法”之立场为最著。“法”在法家政治理论中的崇高地位,恰似礼之于儒家思想的重要性。管子云:“法者,天下之程式也,万事之仪表也。”慎子以“民一于君,事断于法”,为“国之大道”。商鞅(约公元前395年至前338年)云:“法令者,民之命也,为治之本也。”韩子为法家理论集大成者,其说则法、势、术并举,论法尤为详尽、透辟。
 
法之重要性如此,正可与礼相抗衡。若法与礼广义上均指“一切之社会及政治制度”,只维持制度之方法略异,则言法或言礼就不过是用词上的不同,儒、法之间的对立也不至如此尖锐。事实是,“礼”之为“社会及政治制度”,不但其范围较“法”为宽,所包含的要素较“法”为多,其性质亦有所不同。
 
简言之,儒家之礼为伦理化的礼法;法家之法则是去道德化的法律政令。伦理化的礼法生于社会,始于家庭,载于经藉,见诸先王行迹;法律政令则系“编著之图籍,设之於官府,而布之於百姓者也”。
 
礼重亲亲之道,故比君臣于父子,推孝弟而至于治国;法独以尊君为大。所谓“上世亲亲而爱私,中世上贤而说仁,下世贵贵而尊官”,国君既立,则亲亲、贤贤之道衰。
 
礼主别,故重亲疏远近贵贱贤不肖之分,“礼不下庶人,刑不上大夫”;法尚同,“法不阿贵,绳不挠曲。法之所加,智者弗能辞,勇者弗敢争。刑过不辟大臣,赏善不遗匹夫”。
 
礼从人而重情与德;法从地而重事与刑。礼之用,和为贵,故讲求上下相谐,不务齐一;法则为君主“一民使下”之具,最重一致,故言壹赏、壹刑、壹教。
 
礼尚往来,讲求彼此对待之相互性,故云“君使臣以礼,臣事君以忠”;法由君出,其用必专,所谓“生法者,君也;守法者,臣也;法于法者,民也。”上下悬绝之势,不可移易。
 
礼为德之表,故礼治以德教为先;法具刑之义,是轻赏而重刑,甚至罪刑亦不必相称。
 
儒家之教非仅以上化下,亦含以下讽上之义,故颇重“瞽史教诲”;法家主张以法为教,法出则不容私议,甚而一切私人道德、价值、标准均在禁绝之列。
 
又,礼法起于仁义;法家则视仁义为无用甚至有害之物。商鞅以《诗》、《书》、礼乐、孝弟、诚信、贞廉、仁义等为“六虱”,用之者亡。
 
韩子认为仁不可以为治,德不足以止乱,甚而以“仁”、“暴”并视,以“仁义智能”为“卑主危国”之术在韩子看来,道德乃上古陈迹,当今之世,“争於气力”,“德”生于力,力生于刑,“善”也只是不为非而巳最后,礼法之为社会与政治规范,根源于天地,流衍于习俗,升而为典章制度,不但极具包容性,且富于生命意义,其本身即为目的;法之为制度,与术、势并为“帝王之具”,其运用以事效为追求,以刑赏为保障。法律公布,讲求明白、确定、信实、一体适用,全无神秘圣洁色彩,而纯为一种行政手段。
 
总之,春秋战国之际,因为时势变化,早先浑然不分的礼法,日渐分化,终至礼、法对立而不可调和。而在观念上,这一过程乃是缘儒、法诸子的兴起,尤其是因着他们之间的相互辩难而最终完成。虽然,在儒、法思想的两极之间,亦不乏兼综礼法的种种尝试。
 
管子诚为法家先声,然其于律、令、刑、政之外,亦重礼、义、廉、耻之四维。荀子固为儒学后劲,其学于百官之事、富强之道,则论之甚详。前者的立场,或可说是以法为道,以教行法。后者的取径,则不啻是礼义为本,法律为用。
 
如果说,管子的治法学说中杂有仁德礼义教化等因素,乃是其思想去封建宗法传统未远的表现,那么,荀子治人之说不废官人百吏度量图籍刑辟之事,则是对战国末期官僚制国家兴起、新旧秩序更替已成定局这一现实的认可。观念既反映现实,又作用于现实。
 
时代变迁,三代礼治秩序固然难以为继,继起之法治秩序亦非完善。稳妥而可以绵延久长之制度,似不在两端,而在两极之间。然而要寻获并最终实现一种新的礼法秩序,仍需时日。
 
德主刑辅:礼、法相融
 
儒、法既然皆“务为治者”,其学说自然都具有实践色彩。惟春秋末期以降,传统社会组织逐渐解体,社会生活的世俗化、破碎化日甚,物欲横流,世人以诈力相尚。在此种背景之下,注重理性、讲求效率、长于计算、最重功利的法家学说,便很容易成为各国变法的政策基础。
 
故法家多实行家:子产铸刑书,变法以救世;李悝(前455年至前395年)相魏文侯,“尽地力之教”,所撰《法经》,开汉、唐法典之先河;吴起(前440年至前381年)以兵家名,曾为楚国令尹,有著名的“吴起变法”;申不害(前385至前337)为韩相十九年,行法、术之治,终其身,“国治兵彊,无侵韩者”;商鞅喜刑名法术之学,以李悝《法经》人秦,大举变法,富强秦国;而出于荀子门下的李斯(约公元前284年至前208年),辅佐秦王嬴政并六国,一天下,奠定郡县帝制,而令法家的事业达于登峰造极之境。
 
海内初定,李斯又上书始皇帝,极言禁言、禁心之重要,因奏请“史官非秦记皆烧之。非博士官所职,天下敢有藏诗、书、百家语者,悉诣守、尉杂烧之。有敢偶语诗书者弃市。以古非今者族。吏见知不举者与同罪。令下三十日不烧,黥为城旦。所不去者,医药卜筮种树之书。若欲有学法令,以吏为师”。这一典型的法家政策,也将礼、法之间的对立和紧张推至极端。
 
然而,具有讽刺意味的是,秦虽备极强悍,却终二世而亡,这一巨变给人的教训似乎是,法家急功近利,其治国理念和政策固能奏一时之效,却非久长之计。史家谓其“严而少恩”,“可以行一时之计,而不可长用也诚为的论。
 
虽然,继之而起的汉,几乎全盘承继了秦之政制。汉初诸帝实行的“无为”之治,不过是简朴少事、与民休息的社会政策,未及制度层面的改造。在制度的设计和实践方面,基于法家思想而构造的文吏政治仍居于主导地位。
 
儒生广泛介入政治,与文吏相抗衡,进而援礼入法,重新确立礼的主导地位,是在汉武帝独尊儒术之后。此诚为中国古代政法思想及实践上的一大转折,而促成这一转变的关键人物,则是西汉大儒董仲舒(前179年至前104年)。
 
儒生之为一社会群体,以研习五经、传习礼乐见长,故于崇尚势力的战国和群雄蜂起的秦汉之际,无所用其长。然而,待到天下甫定,秩序建立,“得天下”转为“治天下”之时,儒家的重要性便开始显现出来。秦始皇时即已征召儒生为博士,以儒术缘饰政事。汉家天下既久,更为儒家展示其政法理念提供了足够大的舞台。
 
汉初,与黄老之学盛行同时,儒学亦得复兴,儒生日渐活跃,其政治上的影响力渐次显现。陆贾(约前240年至前170年)作《新语》,叔孙通(?至约前194)制礼仪,贾谊(前200至前168)、王臧(?至前139年)等以儒术教太子,卫绾(?至前131年)为丞相,以治申、韩、苏秦之言者乱国政,奏定罢举贤良。至武帝诏策贤良,董仲舒对以“天人三策”,系统阐述儒家政治理念,一举奠定了汉政的意识形态格局,其影响至为深远。
 
董仲舒的策对开篇即云:“道者,所繇适于治之路也,仁义礼乐皆其具也。”重新确立天的至上地位,将王道安置在天道的基础之上,这在子产讲出“天道远,人道迩”,荀子喊出“制天命而用之”之后的西汉,却不仅是对早期传统的复归,也是一种基于传统的创新。
 
我们在这里看到先秦儒法之争的延续,只不过,西汉之时,厉行法家政策,将法家治国理念发挥到极致的秦政已然破产,而成为论政者引以为戒的一个反面典型。如此,董仲舒所代表的汉儒的法家批判,便有了一个历史的和道德的制高点,其关于古之王者以德善教化天下的论说,也就显得更有说服力。
 
不过,董子申明仁义礼乐之道,反对任刑,并非简单地拒斥政刑,而是要摆正礼与法、德与刑的关系。“天使阳出布施于上而主岁功,使阴入伏于下而时出佐阳;阳不得阴之助,亦不能独成岁”。据此,德为刑之主,而刑为德之辅。德先刑后,德主刑辅,方能为治。在汉代,礼法、德刑的这种关系,在微观层面上的表现,则是以儒家经义断决疑狱蔚为风尚,而董仲舒本人,正是一位开风气之先的经义决狱的宗师。
 
董仲舒精于《春秋》公羊学,而《春秋》之为经,实为“礼义之大宗”,“别嫌疑,明是非,定犹豫,善善恶恶,贤贤贱不肖”,原本就是判断的标准。后之公羊学者甚至直言“《春秋》为圣人之刑书,又云五经之有《春秋》,犹法律之有断令”,根本是把《春秋》视作礼法之判准,这其实颇合《春秋》在汉代的作用和性质。董仲舒的“天人三策”乃至其政治神学,皆本于《春秋》,其以经义断狱,也多出自《春秋》。
 
史载,“胶西相董仲舒老病致仕,朝廷每有政议,数遣廷尉张汤亲至陋巷,问其得失。于是作《春秋决狱》二百三十二事,动以经对,言之详矣”。史志有《公羊董仲舒治狱》十六篇,《春秋断狱》五卷,《春秋决事》十卷等,可惜这些著述皆不传,仅《通典》、《太平御览》等文献中存有数例,分别涉及亲属关系、伦理规范以及行为动机、仁心仁德等因素在判定法律责任时的重要性。如关于行为动机:
甲父乙与丙争言相斗,丙以佩刀刺乙,甲即以杖击丙,误伤乙,甲当何论?或曰:“殴父也,当枭首。”论曰:“臣愚以父子至亲也,闻其斗,莫不有怵枨之心,扶杖而救之,非所以欲诟父也。《春秋》之义,许止父病,进药于其父而卒,君子原心,赦而不诛。甲非律所谓殴父也,不当坐。”
尽管在历史上,法出于礼,且广义的礼与广义的法颇多重合,但在精神上,礼与法指向不同。“夫礼禁未然之前,法施已然之后”。故其注重人的心志与动机。而在儒学传统中,坚执这一立场,并将其方法发挥到极致的,正是董子所传承的春秋公羊学派。
 
关于仁的价值,以及行仁在君臣关系中的意义,董仲舒在《春秋繁露》一书中借司马子反一案作了详细的讨论。据《春秋公羊传》,楚庄王围宋,军中食粮仅供七日之需,遂遣司马子反前去打探宋国情形。子反登城,遇宋大夫华阳,华阳以实情相告,谓城中“易子而食之,析骸而炊之”。子反闻之哀甚,亦以军粮不足告之,勉其坚守数日,后归而力劝庄王撤军。《春秋》书“宋人及楚人平”,称誉其事。
 
对此,有人不解:“司马子反为君使,废君命,与敌情,从其所请,与宋平,是内专政,而外擅名也。专政则轻君,擅名则不臣,而春秋大之,奚由哉?”董子的回答是:“为其有惨怛之恩,不忍饿一国之民,使之相食。推恩者远之为大,为仁者自然为美。今子反出己之心,矜宋之民,无计其闲,故大之也。”
 
问者不服,又举《春秋》事例数则难之,董子于是区分道之;“常”、“变”以应之。《春秋》之道,有常有变。难者所述为常经,子反之举为权变:其“往视宋,闻人相食,大惊而哀之,不意之至于此也,是以心骇目动,而违常礼。礼者,庶于仁,文质而成体者也。今使人相食,大失其仁,安着其礼,方救其质,奚恤其文,故曰:‘当仁不让。’此之谓也”。
 
这里,董子又引入“礼”与“仁”、“文”与“质”的分别进一步说明“常”与“变”,从而为子反受人非难的“专”、“擅”行为提供正当性论证。常与变,经与权,仁与礼,文与质,这些都是儒家义理中最核心的观念和范畴,一定程度上说,正是通过对这些基本范畴的辨析和运用,儒学才得以在不断变化的情境中应对各种挑战,而保持其生命力于不衰。
 
董子欲保守儒家天下归仁的义理于专制皇权时代,在承认君命不可违、“惟我君之德”的同时,为“当仁不让”的“废君命”之举留出一席之地,便运用了这些诠释方法。而基于《春秋》大义的这套经典诠释学,也是董仲舒及其同时代人乃至后人以经义断狱的方法论基础。
 
汉人援据经义断决案件,其例甚多,所涉及的事项,既包括一般刑事及行政案件,也有政治性的事件,涉事者除了庶民,更多朝臣乃至皇室宗亲,范围极广。而且,在这些案件中,往往涉事者与裁判者、控诉方与辩护方均引据经义,以为对己有利的依据。
 
哀帝时,官员薛况因其父受不孝之诋,雇凶伤害同为朝臣的谤者,事下有司,御史中丞等以薛况等创戮近臣,不敬君上等因论以弃市,中有“《春秋》之义,意恶功遂,不免于诛”等语。廷尉则以“斗以刃伤人,完为城旦,其贼加罪一等,与谋者同罪”之律论同凡民争斗,并引《传》、《论语》及《春秋》原心定罪之义证之。诸大臣分为两派,各持一端。案经哀帝裁断,采廷尉之议,从轻处断。有汉一代,类此案件可谓寻常,君臣上下视为当然。
 
尽管如此,着眼于长时段的历史变迁,由董仲舒提出的“更化”议程,以及他亲力亲为的经义决狱实践,无疑开启了一个新的时代,在这个时代,业已分化的观念、制度和人群,将在一个新的基础上重新统合起来:礼与法并为礼法,德与刑合为德刑,儒生与文吏融合为士大夫。由此确立的礼法观念和德主刑辅格局,支配中国社会达二千年之久。
 
昭帝始元六年(公元前81年),各地贤良文学60余人奉诏至京,与丞相、御史共议时政,史称“盐铁会议”。其间,以“文学”为一方,“大夫”为另一方,就当时的政经法律及内外政策等议题论辩甚炽。这或者是儒、法思想历史上最后一次全面系统的论辩,只不过,争论双方虽各有所本,所论亦针锋相对,却不出新的定于一尊的制度框架之外。
 
此后,目睹新莽“奉天法古”破产的东汉儒者,在融合儒、法的道路上更进了一步。桓谭(约公元前40年至约公元32)《新论》,以为暴秦“见万民碌碌,犹群羊聚猪,皆可以竿而驱之”,故不足论。新莽“事事效古,……所尚非务”,则为“不知大体”。他所赞许的,其实是“霸王道杂之”的汉政。故云:“唯王霸二盛之美,以定古今之理焉”。王道纯粹而有德,霸道驳杂而见功,“倶有天下而君万民,垂统子孙,其实一也”。
 
崔寔(约103年至约170)《政论》喻“德教”为“兴平之粱肉”,“刑罚”为“治乱之药石”,故“以德教除残,是以粱肉理疾也。以刑罚理平,是以药石供养也”。
 
仲长统(179~220年)颇称崔寔《政论》,谓“凡为人主宜手写一通,置之座侧”。王充(27~约97)盛誉桓谭,比其《新论》于《春秋》,谓其“论世间事,辩照然否,虚妄之言,伪饰之辞,莫不证定”。而他自己虽高举儒生之学,亦不废文吏之事,以“养德”与“养力”并为治国之道。
 
诸如此类的见解,与其说是儒家及儒学的“法家化”,不如说是经历了战国至秦汉数百年间社会变迁和制度分化之后,儒生接受了一种更具现实性的治道观。
 
著有《潜夫论》的王符(85年?~163年?),也是这种思想潮流的一个代表。
 
其书“大旨在重申天治民本之政理,发挥任贤尚德之治术”,然其中亦不乏尊君重令之辞,如谓:“民之所以不乱者上有吏;吏之所以无奸者官有法;法之所以顺行者国有君也;君之所以位尊者身有义;身有义者君之政也;法者君之命也。人君思正以出令而贵贱贤愚莫得违也,则君位于上而民氓治于下矣。人君出令而贵臣骄吏弗顺也,则君几于弑而民几于乱矣。……夫法令者人君之衔辔棰策也;而民者君之舆马也。若使人臣废君法禁而施己政令,则是夺君之辔策而己独御之也。”
 
对于东汉儒生来说,此种论调虽非人人如是,却是很有代表性的。
 
儒、法思想在东汉的进一步融合,还表现在另外两个方面。其一是诸儒以经学大师的身份,对当世律令详加注释。由此产生的律注数量庞大,难以尽览,故魏时天子下诏,规定只用郑玄章句,“不得杂用余家”。郑玄(127~200年)为汉代经学集大成者,曾编注群经,打通经今、古文学,创为“郑学”,门下弟子无数。郑氏以一代宗师之尊而为律注成就律学之盛,其影响可知。
 
法律章句与经学同列,固然可以表明法律之事在儒家思想中的位置有所改变,但是另一方面,这也是儒家思想对法制进一步渗透和支配的表现。
 
事实上,自汉武帝独尊儒术之后,儒生得以各种方式全面参与朝政,操习吏事,接触法律政务日多,其影响于律令制度亦日深。这种影响,除了通过上面论及的经义断狱而表现于司法,更直接表现在立法方面。据《后汉书》,和帝永元六年(94),廷尉陈宠(?-106)“钩校律令条法”,奏除刑法溢于《甫刑》者:
臣闻礼经三百,威仪三千,故《甫刑》大辟二百,五刑之属三千。礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里者也。今律令死刑六百一十,耐罪千六百九十八,赎罪以下二千六百八十一,溢于《甫刑》者千九百八十九,其四百一十大辟,千五百耐罪,七十九赎罪。《春秋保乾图》曰:“王者三百年一蠲法。”汉兴以来,三百二年,宪令稍增,科条无限。又律有三家,其说各异。宜令三公、廷尉平定律令,应经合义者,可使大辟二百,而耐罪、赎罪二千八百,并为三千,悉删除其余令,与礼相应,以易万人视听,以致刑措之美,传之无穷。
尽管就此个案而言,当时奏上而未行,但若放眼历史,这种援礼人法的尝试和努力,自汉开始,中经魏晋南北诸朝,直至隋唐而完成,上下历数百年,陈宠其事,不过是其中一个小小环节,其成败固不在一时。
 
近之学者论及这段历史,或谓为“儒学的法家化”,或名为“法律之儒家化”。若以前说指儒家向现实妥协,杂取法家思想,乃至于儒学其表,法家其里,而寓批判之义;则后者似倾向于认定,儒者以积极姿态与时俱进,取政法制度而予以改造,以期达成儒家遵奉的价值与理想。然而无论如何,有一点可以肯定,那就是,延至东汉,无论观念上,制度上,还是实践中,儒法合流之势已然形成,不可移易。
 
其后,魏除异子之科,又以“八议”入律;晋“峻礼教之防,准五服以制罪”,开后世依服制定罪之先河;“犯罪存留养亲”及“官当”之条见于北魏;北齐则列“不孝”为重罪十条之一;隋律改名“十恶”,列于篇首。这些出自儒家士大夫之手的法律创制,历代相承而逐渐完善。
 
最终,在编排严整、内容宏富、体例成熟的唐代诸律中,礼与法实现其完美结合。论者谓“唐律一准乎礼”,“出人得古今之平”。荀子的兼综礼法,董子的经义断狱,在此化为一种成熟之观念,完备之制度,这种观念和制度,简括以言之,既非单纯之礼,亦非单纯之法,而是礼与法的完美结合,曰礼法。
 
三代礼法,直是以礼为法,礼与法无别。汉、唐以降之礼法,却是在经历此早期传统瓦解,礼、法分立且各为发展之后,在新的历史条件之下所达致的新的综合。其间多损益改造,即使皆以礼法名之,其形态与机制也已经大不相同。
 
宋儒欧阳修尝云:“由三代而上,治出于一,而礼乐达于天下;由三代而下,治出于二,而礼乐为虚名。”盖自秦变古以后之有天下者,“自天子百官名号位序、国家制度、宫车服器一切用秦,……其朝夕从事,则以簿书、狱讼、兵食为急,曰:‘此为政也,所以治民。’至于三代礼乐,具其名物而藏于有司,时出而用之郊庙、朝廷,曰:‘此为礼也,所以教民。’”是政、教分为二途,治出于二,而礼乐为虚名。当然,这是相对于三代“治出于一”的情形而言。
 
战国至秦,政出于法家,政与法同,所谓“簿书、狱讼、兵食”诸项,不但是法家思想最关注者,也是在法家思想指导下养成的官僚制国家施治之重点。汉以后的改变,并非抹煞“簿书、狱讼、兵食”诸治民之政的重要性,重回“以礼乐达天下”的古代,而是力图寓教于政,将儒家的政治理念贯彻到“簿书、狱讼、兵食”等各项治民活动之中。故此,后世儒者多不讳言功利,即使醇儒亦视刑政为当然。
 
朱子为理学宗师,倡明道统,严王霸之辩,对治天下而事功卓著者批判甚力,惟其本人亦亲民为官,听讼治吏事,而非坐而论道,一味空谈。时人有云:“政治当明其号令,不必严刑以为威。”朱子则曰:“号令既明,刑罚亦不可弛。苟不用刑罚,则号令徒挂墙壁尔。与其不遵以梗吾治,曷若惩其一以戒百?与其覈实检察於其终,曷若严其始而使之无犯?做大事,岂可以小不忍为心!”
 
而理学先驱,北宋儒者程颐论教化与刑罚尤为可观。《易》,蒙卦,爻辞谓:“发蒙,利用刑人,用说桎梏,以往吝。”程子释曰:
初以阴暗居下,下民之蒙也。爻言发之之道。发下民之蒙,当明刑禁以示之,使之知畏,然后从而教异之。自古圣王为治,设刑罚以齐其众,明教化以善其俗,刑罚立而后教化行,虽圣人尚德而不尚刑,未尝偏废也。故为政之始,立法居先。治蒙之初,威之以刑者,所以说去其昏蒙之桎梏,桎梏谓拘束也。不去其昏蒙之桎梏,则善教无由而入。既以刑禁率之,虽使心未能喻,亦当畏威以从,不敢肆其昏蒙之欲,然后渐能知善道而革其非心,则可以移风易俗矣。苟专用刑以为治,则蒙虽畏而终不能发,苟免而无耻,治化不可得而成矣,故以往则可吝。
 
据此,则不但刑罚不妨教化,甚且为教化的条件和保障,故先刑后教亦可。刑政既然全不是问题,则礼、法之争也就可以消弭了。
 
法与道德:礼、法不两立
 
中国历史上的礼与法,由混一而分化,再由对立而融合,历时久长,过程曲折。而自汉代以降,儒法合流,德主刑辅、以刑弼教的原则开始重新主导中国的政教思想和实践,其地位不可动摇。然而,十九世纪末,西洋文明挾威力而来,列强环伺,国势颓危,面对此亘古未有之大变局,革新政教之变法终于不可避免,而在此过程之中,礼的支配性权威受到挑战,礼法一体的格局开始被撼动。
 
光绪二十八年(1902年),清帝发布上谕:“著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有俾治理。”中国法律近代化运动由此开启。此后十年间,修订旧法、制定新法之事渐次进行,围绕修法原则的取舍则争议不断,并在《大清新刑律》的制定过程中达于顶点。争议的焦点,正是礼、法之关系。
 
光绪三十二年(1906年)四月,修律大臣沈家本和伍廷芳将仿照西法编定的《刑事民事诉讼法》草案呈上,奏请试行。清廷将草案发下审议,观其于现下“民情风俗能否通行”。湖广总督张之洞据此上奏,以为该法“大率采用西法,于中法本原似有乖违,于中国情形亦未尽合”,“ 盖法律之设,所以纳民于轨物之中。而法律本原,实与经术相表里,其最著者为亲亲之义,男女之别,天经地义,万古不刊。乃阅本法所纂,父子必异财、兄弟必析产、夫妇必分资,甚至妇人女子,责令到堂作证。袭西俗财产之制,坏中国名教之防,启男女平等之风,悖圣贤修齐之教,纲沧法歜,隐患实深。”
 
张氏所言,正是我们熟悉的儒家礼法观。张氏以此为据,对移植之新法展开批评,则透露出中西古今两种法律传统内在的歧异和紧张。这种紧张在后来围绕《大清新刑律》草案展开的论辩中,变得更加突出。
 
光绪三十三年(1907年),中国第一部西式刑法典草成,名《大清刑律草案》。据沈家本奏称,“是编修订大旨,折衷各国大同之良规,兼采近世最新之学说,而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情。”然而,问题正出在“礼教民情”这一方面。
 
翌年五月,学部率先复奏,“以新定新刑律草案多与中国礼教有妨,分条声明,奏请饬下修律大臣将中国旧律与新律草案详慎互校,斟酌修改删并,以维伦纪而保治安”。这一主张在地方督抚及在京各部堂官中不乏呼应者。于是,宣统元年(1909年)朝廷颁发上谕,特就新刑律修订过程中有关伦常各条做出规定,略谓:
 
“ 刑法之源,本乎礼教。中外各国礼教不同,故刑法亦因之而异。中国素重纲常,故于干犯名义之条,立法特为严重。良以三纲五常,阐自唐虞,圣帝明王,兢兢保守;实为数千年相传之国粹,立国之大本,今寰海大通,国际每多交涉,故不宜墨守故常,致失通便宜民之意。但只可探彼所长,益我所短,凡我旧律义关伦常诸条,不可率行变革,庶以维天理民彝于不敝。”
 
嗣后,修订法律馆将新刑律草案重行修订,并于当年十二月与法部连衔会奏修正草案,名《修正刑律草案》。修正草案“懍遵谕旨将关于伦常各款加重一等”,并将名教保存事宜,增入《附则》五条,以利新旧沟通。其中第二条有云:“中国宗教尊孔,向以纲常礼教为重,况奉上谕再三告诫,自应恪为遵守。如大清律中十恶、亲属容隐、干名犯义、存留养亲以及亲属相奸、相盗、相殴,并发冢、犯奸各条,均有关于伦纪礼教,未便蔑弃,如中国人有犯以上各罪,应仍照旧律办法,另辑单行法,以昭惩创。”
 
此种安排,名为保守纲常礼教,实际已将其边缘化,而欲将旧律有关伦纪礼教诸条另立单行法,专以对中国人,这从另一方面方面表明了新刑律去礼教的原则。
 
因此,《修正刑律草案》始出,即引起礼教派人士的饥评。先是,宪政编查馆参议劳乃宣,以草案正文“有数条于父子之伦、长幼之存、男女之别有妨”,以及《附则》规定旧律礼教条文另辑单行法适用中国人系“本末倒置”等因,向宪政编查馆上《修正刑律草案说帖》,遍示京外,要求将旧律有关伦常礼教各条,直接修入新刑律正文。
 
沈家本则针锋相对,以《书劳提学新刑律草案说帖后》作答,逐条予以批驳。劳乃宣复以《管见声明说帖》回应,彼此往复论争。争论事项主要涉及十恶、亲属相为容隐、干名犯义、犯罪存留养亲、亲属相奸、亲属相盗、亲属相殴、发冢、犯奸、子孙违犯教令诸条,最后则集中于无夫奸和子孙违反教令两条。
 
其间,劳派(即礼教派)与沈派(亦名法理派)亦发文参与争论,就法律移植过程中何者当存、何者当废诸问题,论辩不止。最后,草案经宪政编查馆考订后提交资政院审核、议决,众议员就其中“子孙对于尊长侵害之正当防卫”和“无夫奸”二条展开激辩,其程度达于白热化。事经报道,亦引致社会上的强烈关注。
 
本来,无论旧律新律,若就其整体观之,上述两条所涉内容亦属平常,然而自儒家立场视之,它们所自出的两个范畴,长幼和男女,恰是人伦之常道,政治之大体,其重要性不言而喻,以至针对这些条款所作的任何修改,都可能触动和改变古来立国的某些核心价值。故礼教派不遗余力,尽其所能,维护其不变。
 
不过,就本文的兴趣点而言,礼教派与法理派在“无夫奸”问题上的论辩尤其值得关注,因为法理派在此问题上提出的论证,正是一条区分进而隔断礼、法的路径。
 
所谓“无夫奸”,特指在室女或寡妇与人通奸之行为。《大清律例•刑律•犯奸》条下云:“凡和奸,杖八十;有夫者,杖九十”。此一规定,上承唐律,历代相沿,虽刑罚轻重有所变化,其为罪则一。然而,在沈家本主持拟定的新刑律草案中,和奸无夫妇女不复治罪。盖因对此等行为“径以社会国家之故科以重刑,于刑法之理论未协”。对治此种非行,实无须刑罚制裁,“惟礼教与舆论足以防闲之”。
 
此一修改,虽只涉旧律奸罪边际,却因触及礼教风俗,且引人新学,有开启变革的微妙效果,是以引来诸多指责。张之洞即指为破坏男女之别,其他签注作者也多持批评观点。然而沈家本仍坚持己见。在他看来,草案批评者每以维持风化立论,不过是“渾道德法律为一”,不足为据。“防遏此等丑行,尤不在法律,而在教化,即列为专条,亦无实际”。
 
对于此说,劳乃宣在其名噪一时的“修正新刑律说帖”中予以痛驳,指“其立论在离法律与道德教化而二之,视法律为全无关于道德教化之事”。唯其如此,“故[彼]一味摹仿外国,而于旧律义关伦常诸条弃之如遗”。依劳氏之见,“法律与道德教化诚非一事,然实相为表里”。因此,必谓二者“毫不相关,实谬妄之论也”。
 
对此,沈家本答曰:“此事有关风化,当于教育上别筹方法,不必编入刑律之中。孔子曰:‘齐之以刑’,又曰:‘齐之以礼’,自是两事。齐礼中有许多设施,非空颁文告,遂能收效也。后世教育之不讲,而惟刑是务,岂圣人之意哉!”沈氏引孔子著名语录,以证刑与礼为二事,是一件颇耐人寻味的事情。
 
根据传统的礼法观念,礼与刑虽非一事,但是关系密切,不容分离。而沈氏对圣人言论的诠释,却隐含礼、刑分立之义。这一意图,如果对照当时流行的道德与法律关系论说,则尤为显豁。
 
事实上,法理派在回应礼教派批评,论证“无夫奸”去罪化为正当时,正是以不应“渾道德法律为一”为基本论据的。如受聘帮助清廷起草新刑律的岗田朝太郎就说,早先,东、西方社会固不甚区分法律与道德,但自十九世纪始,划清二者界限之说大盛,“所有一般法律思想,无不以属于道德范围之恶事与属于宗教范围之罪恶,盖置诸法律之外”。而其现象尤以刑律中奸非罪之变更最为显著。“其余如单纯和奸、纳妾、调奸等罪,东西各国刑律中殆至绝踪。”
 
而在资政院就“无夫奸”入罪与否问题展开辩论之时,议员胡礽泰说:“道德的范围宽,法律的范围窄,法律是国家的制裁,道德是生于人心的。所以关系道德的事,法律并包括不住”。又说:“道德与法律原是两件事”,若是将礼教“放在刑律里头维持,这个礼教就算亡了”。当清末之时,这种思想应当颇具代表性。在当时的报刊上,可以读到这样的文字:
抑又闻之,道德与法律二者不能相混,道德自道德,法律自法律,故郅治之世,法律可废,而道德终不可无。良以道德者,自由平等博爱之理,良知良能本具于人之天性,非由外烁,初不必刑驱而势逼也。乃中国独不然。以道德与法律混而一之,故曰出于礼即入于刑,又曰礼教与刑法相为表里。……夫道德而至于恃法律为保障,则此道德之为道德,其价值亦可想而见之。
旧学出身的沈家本诸人,未必会以道德为“自由平等博爱之理”,而将礼教贬为禁锢之具,但在教化属道德,道德与法律须两分,故礼、法不当混而为一这一点上,均持同样立场。而这种立场,其实出自于十九世纪西方之政治和法律理论,故而,将近代西方的“道德”和“法律”这一对范畴,套用于中国传统的“礼”、“法”之上,并以之去透视、评判、进而重新安顿现实秩序,不啻是以釜底抽薪的方式,彻底颠覆了传统的礼法观念,以及这种观念所指向的人间秩序。
 
自此,礼、法之争为道德与法律之辨所替代,其实际的结果则是,无论观念上还是制度上,道德都被逐出于法界之外,礼法观念更成为历史陈迹。
 
回顾礼法之观念史、制度史,大体可以说,三代以礼为法,礼、法无分;春秋战国至于秦,法出于礼而独立,儒法对立,礼、法分隔;汉以后,儒法合流,礼入于法,又造就一新的礼法秩序;而至晚清,西风东渐,世事丕变,民主、法治观念大兴,传统之礼法秩序无以为继,至是,礼、法再度分立。
 
上下三千年间,礼与法先是由一而二,继则由分到合,最后再分别为二,不相隶属。
 
其变化,有否定,亦有否定之否定,每一次分合,均对应于一种新的历史与社会情态。这其中,晚清之变,尤为深刻。盖因于道德与法律之辨中确立的法,即非中国传统之礼,亦非中国旧有之法,而是出于近代西方而被推之于世界的一套个人权利法则。就此而言,清末礼、法之争,已经逸出传统礼、法之争的界域,不复为其所范围,而具有全新的意蕴。中国数千年绵延不绝的礼法观念,亦因此而被彻底抛弃。
 
虽然,仔细审视中国法律百年来的发展,透过由现代政治和法律术语、概念、学说和理论层层包裹的政法制度及实践,传统思想观念的印记仍隐约可见。
 
转自中国法律评论
 
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