任何定义都是危险的。——伊拉斯谟[1]

                 
一、引言 

《环球法律评论》2012 年第 1 期刊登了清华大学法学院博士生陈鹏的论文《论宪法上的“宗教”概念》( 以下简称“陈文”) 。[2 ]作者从美国联邦最高法院的典型判例“切入”，从浩如烟海的法院判决中梳理出联邦最高法院对宪法中“宗教”概念的认知变化，为读者勾勒了美国大法官眼中的“宗教”图景。

“陈文”将美国联邦最高法院对于“宗教”概念的认知经历概括为“严格——宽泛——适度限缩”三个阶段，即在 20 世纪之前，大法官们眼中的“宗教”与传统认识并无二致，均限于通常所谓的有神论信仰； 自 20 世纪中期开始，最高法院因应时代的发展，特别是美国社会中宗教类型的多元化，逐步在判决中扩展“宗教”概念，先后将“非典型的有神论信仰，在个人生活中占有一席之地从而可与‘最高之存在’相类比的伦理信条”纳入其中，并一度试图将“纯粹无神论”的信仰归入“宗教”范畴； 1972 年的威斯康辛州诉约德尔案( Wisconsin v． Yoder) 代表了某种程度的回归，最高法院适度限缩了“宗教”概念，虽仍把对伦理与道德的保护纳入宗教信仰自由的保护体系，但明确排除了“个人哲学上的选择”。这种概括和总结有助于我们厘清美国联邦最高法院的思路变化，读者得以从中窥视美国宪法上“宗教”概念在大法官眼中的演绎过程，但这种简化的介绍，对于外国法知识的学习而言，不足之处至少有三：

    第一，美国联邦最高法院对“宗教”概念的认知并不是单线条的发展变化，也没有明确的发展阶段可循，而是一次一案，多种认知交错并行，错综复杂，对此“陈文”已有显露。譬如，“陈文”在第三部分介绍 20 世纪 40 年代至 70 年代的扩张解释时，以 1944 年的合众国诉巴拉德案( United States v． Ballard) 为标志，将“非典型有神论信仰”纳入“宗教”范畴，同时指出，直到 1981 年的托马斯诉就业委员会案( Thomas v． Review Bd． ) 和 1989 年的弗拉基诉就业保险处案( Frazee v． Department of Employment Security) 等后续案件都维持了合众国诉巴拉德案中的判决原则。接着，“陈文”在第四部分以 1972 年的威斯康辛州诉约德尔案为标志介绍最高法院在“宗教”定义上的适度限缩。那么，1972 年之后最高法院在“宗教”概念的认知上属于“适度限缩”阶段，还是继续秉持扩张解释，并不明朗。此外，最高法院在 1961年的托加索诉华特金斯案( Torcaso v． Watkins) 中就已经表达了将无神论纳入宗教条款的保护范畴，而 1965 年的合众国诉西格案( United States v． Seeger) 和 1970 年的威尔什诉合众国案( Welsh v． United States) 却还在拓展伦理信条与“最高之存在”的信仰理念。这能说是一种迂回吗？

当然，“陈文”勾勒的几个变化点并没有错，但我们不能从浩如烟海的判决中发现几个特殊性案例就作为转折点，因为它很可能只是孤例，并不表明某种趋势，甚至有时还不排除是“错案”。比如，1972 年之后，最高法院在“宗教”概念问题上是否继续“适度限缩”，并不肯定。约德尔案很可能只是昙花一现，并不代表某种趋势。

作为定纷止争的裁判机构，美国法院“案结事了”的实用主义倾向尤为明显，虽然最高法院不免有立规定制的雄心和动机，但他们更加注重的首先是解决纠纷。加上法院也是铁打的营盘流水的兵，时隔几年，法官易人( 哪怕只是更换一个人) ，治道变色，唯一不变的就是各种认知交错往返，不断变化。直到今天，美国保守的法律人( 包括法官，且为数不少) 仍在呼吁坚持宪法的原旨解释，不应脱离制宪者当初对“宗教”一词的认识。[3]“陈文”也质疑： “最高法院能否如此牵强地附会宪法文本当中的‘宗教’一词，以至于使其脱离这一概念所能承受的语义之极限？”

第二，最高法院的判决只是美国数以万计诉讼中的凤毛麟角，虽具有一定的代表性，并将作为下级法院的指引，但也仅仅是“指引”。诚如“陈文”引用美国学者乌斯曼的话说“这些判决都没有宣告它的支配地位，相反，它们只是对州法院及联邦下级法院提供了一个宽松的指引。”[4]更主要的是，最高法院撕毁了传统上界定宗教的有神论标准，但又没能确立一条行之有效的新标准。所以，尽管最高法院判决的影响力不容低估，但也绝不能高估，至少可以肯定，这些判决不能反映美国司法界对“宗教”概念认知的全部。真正“飞入寻常百姓家”，影响美国人民日常生计的可能主要还是联邦下级法院和各州法院的判决。有关“宗教”概念的认知，也是如此。美国最高法院踌躇不定，一些联邦下级法院则不惜“摸着石头过河”，大胆尝试。颇具代表性的当属联邦第三上诉法院亚当斯( Adams) 法官在 1979 年的迈奈克诉优济案( Malnak v． Yogi)[5]中试图为“宗教”设定客观标准。这些努力在美国颇具影响力，势头绝不亚于联邦最高法院的模糊认知，当然是我们在研究外国法时不应错过的篇章。

第三，“陈文”指出最高法院自 20 世纪 70 年代在对“宗教”概念进行适度限缩之后，夹在两难逻辑中不知进退。这确是事实。最近几十年，最高法院一直回避界定“宗教”问题，目前最高法院对“宗教”概念的认知仍处于不确定状态。特别是20 世纪70 年代约德尔案中的适度限缩之后，未来最高法院将会如何界定“宗教”概念，很难预测。

大法官们认知上的“末路”，恰是学者们智识的“出路”。围绕学术界的众说纷纭与司法界的不断试错，正是法学通说的形成逻辑。[6]目前美国的法律共同体显然还没有在“宗教”概念上形成“通说”，他们也是走在汇聚“通说”的路上。

    鉴于国内学术界针对美国宪法上“宗教”概念的介绍并不充分，[7]鄙人遂不揣浅陋，野人献芹，针对前述三点不足，围绕美国宪法上的“宗教”概念，尝试狗尾续貂，权作“陈文”“脚注”，以期同仁能有更多心力对这一知识点做深入分析。当然，界定“宗教”概念是个复杂的话题，美国法学与神学学者已有卷帙浩繁的论述，司法界也有连篇累牍的尝试，[8]本文亦只能是粗线条地勾勒，在这个意义上，与“陈文”有着相同的宿命，只是，我力争提供一个除最高法院之外的多重视角。
二、界定“宗教”概念的难题

美国宪法第一修正案前半段规定“国会不得制定关于确立宗教或禁止信教自由的法律”，简称为“宗教条款”。其中，“不得制定法律以确立宗教”被称为“禁止立教条款”，“不得制定法律禁止信教自由”被称为“宗教自由条款”抑或“自由实践条款”。这两个条款所蕴含的基本价值包括两个：一是政教分离，即政府在各教派之间保持中立； 二是个人在宗教事务上的自由选择。[9]但对于该条款中的“宗教”概念如何界定，则至少面临以下几重困难。

第一，“宗教”概念的界定必须在宪法宗教条款的两个子条款( “禁止立教条款”和“宗教自由条款”) 之间保持必要的均衡。由于宪法宗教条款中仅出现了一次“宗教”概念，但“立教条款”和“宗教自由条款”在立论点上略有紧张。[10]“立教条款”旨在防御国家卷入“宗教”事业，而“宗教自由条款”则意在维护具体宗教活动的自由。

第二，“宗教”概念的界定应当与时俱进。实际上，制宪之初，“宗教”概念并不是一个难题。对于大多数西方人而言，宗教就是与上帝有关的信仰和行为，诸如犹太教、基督教等等。在当时绝大多数美国人眼中，宗教信仰就是有神论信仰，是对宇宙的起源和人类的存在给予全面的阐释。即便当时的自然神论，也信仰上帝，只是认为上帝完成创造大功之后，不再亲自干涉自然世界与人类社会的运行。因此，最高法院在 19 世纪的判决中把宗教定义为是“对个人与造物主之间的关系以及对创造者的尊崇和顺服的认识”。[11]但进入 20 世纪之后，另外两类信仰开始在美国社会涌现。一类是世界其他地方已经认可的不信仰上帝的宗教，比如佛教、道教、伦理文化和世俗的人道主义。这些信仰通常不承认存在上帝。[12]另一类是无神论的哲学观，它们甚至没有自称是“宗教”，但与传统宗教具有相同的特点和功能。有些意识形态也会对人类起源和历史做出详尽的解释，对追随者设定行为准则，设定一些表明信仰者身份的标志等。例如，马克思主义通过辩证唯物主义阐释并预测人类历史，要求追随者为马克思主义理论而奋斗。所以，19 世纪的“宗教”共识已无法涵盖 20 世纪的“宗教”需求。更为重要的是，一劳永逸的“宗教”概念势必固化人类对未知的探索和追求。所以，“宗教”概念的界定不仅要直面当下，还要能涵涉未来。

第三，多元宗教中难有共同点，“宗教”概念的界定无从着手。美国作为一个民族大熔炉，文化多元和宗教多元堪称世界之最。[13]即使在传统公认的“宗教”中也很难找到一条贯穿其中的主线可以用来作为定义的基准。譬如佛教徒不相信有上帝，正统犹太教不相信有来生，还有许多宗教追求神秘体验而非设置修身标准。[14]诚如下文所述，界定“宗教”概念的种种努力，无论从宗教内容的共性出发，还是以宗教的功能为依据，都面临诸多不周延之处。更何况“宗教”概念的界定还要面对未来层出不穷的“新信仰”。所以，从何处入手来认定“宗教”本身就是一个棘手的问题。

第四，“宗教”概念的界定涉及群己权界的划定。从第一修正案的宗教条款可以看出，“宗教”概念涉及的不仅仅是一个信仰体系，而是涉及相应的宗教行为。如果仅仅是内心的“宗教”信仰，界定起来相对容易，可以给予适度的扩展，尽可能全面保护每个人内心的信仰。但因为“宗教”还涉及到外在的行为，而行为则可能影响到他人。极端典型的例子便是伊斯兰教中的“圣战”。特别是什叶派和苏菲主义的穆斯林认为以保卫伊斯兰为目的，对非穆斯林采取军事行动，是被压迫下的最后选择。[15]但武力的方式在现今又受制于种种道德伦理。特别是 9•11 之后，美国与伊斯兰世界的冲突，更加剧了国内外不同宗教及其信条之间的对抗。所以，对“宗教”概念的界定就涉及到对群己权界的划分，需要把“宗教”自由权与“言论”、“生命”、“教育”等诸多个人权利进行平衡，不能单纯围绕“宗教”认识“宗教”。

第五，具体宗教的认定不仅要考虑诸神之争，还要照顾社会和人民群众的感觉。作为触摸人类心灵的宗教，任何人的界定都难免有“偏见”。宗教信徒与非宗教信徒、基督教徒与伊斯兰教徒对宗教的认识肯定有所不同。这也是为何遍及全球的学者针对宗教定义提出了不计其数的版本，却没有一种能获得多数共识，更别说得到全体一致的认可。[16]这就要求注定要解决现实社会问题的法律人，必须且无可避免地考虑当时代的民意和认知。以近几年日益得到美国“重视”的伊斯兰教为例，虽然与佛教、基督教并称世界三大宗教，但一度在以基督教为主导的美国社会里，无法得到公民待遇。[17]美国在从建国到 20 世纪中叶的这段时期，法院对处于少数的伊斯兰教，虽尽量少些刻毒的攻击，且比普通公民也会多些尊重，但对伊斯兰教的整体认识基本与普通民众的认知保持一致。[18]摩门教在美国艰难跋涉，也是相同的命运。

三、“宗教”概念的原始含义：有神论

有大法官言“一页历史胜过一卷逻辑”。[19]所以，在盘点当今各家学说之前，本文先简介美国宪法宗教条款的原始意图以及“宗教”概念所具有的原初含义。

针对宪法概念的解释，制宪史料以及制宪者的个人著述是重要的参考文献。[20]只有了解宪法制定时的语言概念，才能洞悉制宪者遣词用句的良苦用心。据制宪会议记录显示，美国宪法文本中至少有部分条款的含义是模糊的，[21]但宪法第一修正案中的“宗教”概念则较为明晰。当联邦的缔造者在书写宪法宗教条款时，他们先后讨论了不下二十种方案，才最终敲定目前的版本。[22]

在当时的争论中，“清教徒、福音派、启蒙运动及共和主义的国父们，这四类群体所持的见解，构成了 18 世纪美国关于宗教自由见解的广阔而蜿蜒的天穹的四角。在天穹下累积着所谓宗教的‘基本权利和自由’，即： ( 1) 良心自由； ( 2) 宗教实践自由； ( 3) 宗教多元主义；( 4) 宗教平等； ( 5) 政府与教会分离； ( 6) 政府不得确立宗教。”这六项原则“成为美国宪政秩序的核心戒律，以及美国关于宗教自由的新逻辑中至关重要的公理。”[23]最高法院基本认可了第一修正案所蕴含的这些价值，认为第一修正案的制定就是为了明确：联邦政府和各州政府不得设立教会，不得立法援助某个宗教，也不得援助所有宗教，更不得在各宗教间厚此薄彼。不得强迫或影响他人信教或不信教，不得强迫或影响他人继续信教或改变信仰。[24]