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论检察机关提起“预防性”行政公益诉讼制度
发布时间: 2019/2/14日    【字体:
作者:王春业
关键词:  预防性行政公益诉讼 国家利益和社会公共利益 事前救济  
 
 
摘要:我国现行由检察机关提起的行政公益诉讼制度,属于一种已经发生侵害事实的事后救济类型,难以达到对国家利益和社会公共利益进行全面救济的目的,必须建立对行政公益诉讼制度进行补充的预防性行政公益诉讼制度。在侵害行为尚未发生或即将发生或刚刚发生但尚未造成损害事实时,由检察机关提起行政公益诉讼,以达到预防危害发生的效果,最大限度地保护国家利益或社会公共利益。应通过立法或司法解释,对预防性行政公益诉讼提起的范围、提出的时机、诉讼程序、裁判形式等作出明确规定。
 
2017年新修订的《行政诉讼法》从法律上确立了检察机关提起行政公益诉讼制度,为国家利益和社会公共利益的保护,提供了有效的法律武器。但这种行政公益诉讼仍然是一种事后的救济手段,倾向于已经发生了实际侵害后果为提起的前提,这实际上难以达到对国家利益和社会公共利益保护的效果,为此,建立一种与之相衔接、对之进行补充的制度即预防性行政公益诉讼制度就成为当下的必然要求。
 
目前,对行政公益诉讼制度进行研究的成果不少,但大多关注的是对该制度实施的进一步完善,而没有考虑了该制度存在的缺陷,即缺少一种对危害没有发生但可能发生或即将发生时国家利益和社会公共利益的预防性救济。为此,本文提出一种称之为预防性行政公益诉讼制度,并提出具体的构建建议,使之与现行的行政公益诉讼制度一起,构成对国家利益和社会公共利益“有效且无漏洞”的保护制度。
 
一、现行行政公益诉讼制度呈现出事后救济的特性
 
事后救济的最大特点是,必须已发生了侵害,有侵害结果,特别是有可以量化的损害结果。现行行政公益诉讼制度也体现了这种有侵害后果的事后救济特点。
 
(一)法律制度设计中行政公益诉讼的事后救济特点
 
2017年修订的《行政诉讼法》在第25条第四款中,已经对行政公益诉讼做了明确的规定,2018年施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2018若干问题解释》)又做了进一步细化。仔细研究就会发现:行政公益诉讼的提起条件都是以有侵害事实为前提的,即检察机关发现行政机关违法行政或不作为,致使国家利益或社会公共利益受到侵害时,才可以提起行政公益诉讼。这里“受到侵害”的含义,从通常意义上来理解,应该是已经发生了侵害,而不是尚未发生侵害或即将发生侵害。显然,这是以已经发生了侵害事实为条件的,属于事后救济类型。换言之,在侵害事实发生之前,检察机关是不能提起行政公益诉讼的。
 
这从《2018若干问题解释》第22条要求检察机关向法院提交的材料也可以看出,该条规定,检察机关在向法院提起诉讼时,要提交的材料之一是,“被告违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的证明材料”。试想,如果没有既成的侵害事实,又如何有证明材料?
 
实际上,在行政公益诉讼试点期间,以侵害事实的出现作为提起公益诉讼条件的事后救济制度设计倾向就十分明显。
 
在《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》(以下简称《试点方案》)中,将行政公益诉讼界定为“…行政机关违法行使职权或者不作为,造成国家和社会公共利益受到侵害,公民、法人和其他社会组织由于没有直接利害关系,没有也无法提起诉讼的”,检察机关可以向人民法院提起行政公益诉讼。不仅表达了要“造成国家和社会公共利益受到侵害”的既成事实,还把行政公益诉讼与“没有直接利害关系,没有也无法提起诉讼的”公民、法人和其他社会组织的案件相联系,而公民、法人和其他社会组织能够提起诉讼的案件都是以已经造成了实际损害为前提的。由此,不难得出,试点中的行政公益诉讼就是以已经造成损害为提起前提条件的事后救济类型。而在《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》(以下简称《实施办法》)中,不仅继续强调了受到实际侵害的条件,而且,在检察机关向法院提交的材料中,就包括要提交“国家和社会公共利益受到侵害的初步证明材料”,即已经造成了侵害的事实,属于既成事实。
 
可见,从行政公益诉讼制度的试点到《行政诉讼法》中的规定,直至专门针对行政公益诉讼作出的新司法解释,无不体现了行政公益诉讼制度的事后救济型特点。
 
(二)具体实践案例印证了行政公益诉讼制度事后救济特点
 
如今,行政公益诉讼已经从纸面上法律条文走向了生动化的司法实践,更加清晰地体现了其事后救济的特点。下面将从两个方面来考察:一是从检察机关实际提起案件的案情来考察;二是从检察机关向法院实际提交的起诉材料来考察。
 
首先,从检察机关提起案件的案情看。
 
以最高检发布的典型案例为例。在“湖南省蓝山县环保局不依法履行职责案”中,蓝山县新圩镇上清涵村村民廖某某非法选矿生产,“生产过程中排放的废水、废渣致使所占用土地产生了污染,发生了质变”,已经造成了侵害,而蓝山县环保局作为环境保护主管部门,一直怠于履行监管职责。在这种已经有侵害事实的情况下,蓝山县人民检察院启动了行政公益诉讼程序。在“成都市双流区市场监管局违法履职案”中,双流区283户个体工商户通过非法途径获得食品经营许可;同时,双流区市场监管局在撤销上述个体工商户食品经营许可证后长时间未办理食品经营许可证的注销手续。违法的行政行为已经成就以及不作为的行政行为已经存在较长时间后,检察机关才启动了行政公益诉讼程序。在“西安市国土资源局不依法履行职责案”中,陕西圣米兰家俱有限公司取得西安市雁塔区149.979亩土地未依照规划对土地进行开发,造成土地闲置、土地资源浪费,而这是由西安市国土资源局不依法履行职责造成的,公共利益受到侵害的事实已经发生。在“吉林省白城市洮北区人民检察院诉洮北区畜牧业管理局案”中,顾某某已经擅自改变草原用途没有及时恢复植被,已经严重破坏了生态资源,而检察机关对洮北区畜牧业管理局没有履行法定责任的行为提起行政公益诉讼。在“泰州市高港区人民检察院诉高港区水利局案”中,泰兴市江汉水利工程有限公司在长江河道内未经许可非法采砂317430.1立方米,而泰州市高港区水利局由于其不作为不仅导致国家矿石资源费的流失,还使得非法采砂活动对长江生态、水文及航道安全的破坏未得到有效遏制,等等。
 
其次,从检察机关提起行政公益诉讼实际提交的材料看。
 
在实际诉讼过程中,检察机关都向法院提交了公共利益受到实际侵害的事实材料,例如,对饮用水水源受污染的案件,检察院要提交专业环境检测机构出具的检测报告;林木资源受破坏的案件,检察机关要提交林木资源受损害林地面积的证据材料;国有土地出让和国有资产受侵害的案件,检察机关要提交行政机关应收缴而未收缴国有土地出让金,或者违法发放而未收回财政补贴等公共利益受到直接损害的证据。
 
可见,已经发生的实际案例,都是以已经出现实际侵害后果为提起行政公益诉讼的条件。
 
(三)行政公益诉讼制度倾向于事后救济的原因分析
 
行政公益诉讼之所以是以已经发生侵害事实作为提起条件,是由于现行《行政诉讼法》的总体架构而造成的。《行政诉讼法》规定的所有诉讼事项范围,都是以已经发生了的且造成损害后果作为起诉前提,是一种典型的事后救济制度,这种诉讼制度的设计目的是为了防止出现滥诉现象。
 
当然,这种制度设计的背后,又贯穿着行政行为成熟原则的理念。行政行为成熟理论最初起源于美国法院的判例,“成熟性原则是指行政程序必须发展到适宜由法院处理的阶段,即已经达到成熟阶段,才能允许进行司法审查。通常假定行政程序达到最后决定阶段才算成熟”。其判断标准有以下几个:一是问题是否适宜司法裁判,包括是否属于法律问题,是否是行政机关最后的决定,“法院在行政机关作出最后决定之前,不审查预备性的和中间性的决定”、“如果当事人认为预备性的、中间性的和程序性的决定违法,应在最后决定作出以后,和最后决定一起审查”。二是推迟审查是否对当事人造成困难,“这种困难必须是直接的、即时的、影响当事人日常生活的困难,而不是遥远的将来的困难”、而“当事人的困难作为成熟原则的一个标准,是因为当事人事实上受到损害。如果当事人事实上没有受到不利的影响,当然不具备起诉资格”。成熟原则背后的基本理由又是行政权与司法权的合理分工,避免司法权在不该干预行政权的情况下,不当干预了行政行为的作出。
 
行政公益诉讼作为行政诉讼制度的一个部分,并体现为《行政诉讼法》中的一个条款,自然要在《行政诉讼法》的整体框架下运行,要以事后救济为前提。
 
然而,这种制度的设计对于行政公益诉讼来说是不合理的,因为当以既成侵害事实为提起的条件,一旦发生了真正的侵害,作为救济方式的行政公益诉讼,其实是很难补救行政公益诉讼所保护的对象,即国家利益和社会公共利益的,在这种情况下,考虑预防性行政公益诉讼制度的构建已经提到议事日程上。
 
二、行政公益诉讼的特殊效用决定必须建立预防性制度
 
要理解“预防性行政公益诉讼”的含义,首先必须从预防性行政诉讼说起。从形式上描述,预防性行政诉讼“是相对于事后救济型行政诉讼而言的”,但如果从内涵上界定,学界则对预防性行政诉讼有不同的定义。有学者认为,预防性行政诉讼发生的时间是在具体行政行为作成之后而实际执行之前,如果相对人有足够的理由和证据证明该具体行政行为的实际执行将给自己合法权益造成损害,同时该损害应当是一经损害难以恢复的,那么此时可以提起行政诉讼,请求法院对其合法权益进行预防性的保护,对该行政行为的合法性进行审查,并积极阻止该行政行为的实际执行。也有学者将其界定为:“公民、法人或者其他组织在未来即将受到一定的行政行为或事实行为的预期侵害情形下,可以依据法律预防性提起行政诉讼,阻止行政行为或事实行为做出以保护其特殊权益的诉讼形态”。无论定义有什么不同,但基本的含义是相似的,即预防性行政诉讼具有如下特点:在时间上,是在实际损害发生之前;在适用范围上,往往适用于那些可能出现不可逆的损害情形;在目的上,是为了预防和阻却不可逆的后果真正发生。因此,预防性行政诉讼可以界定为:在实际侵害还没有发生,原告出于保护自己利益的需要而先行向法院提起诉讼的一种诉讼制度。
 
行政公益诉讼之所以应当允许预防性诉讼,其原因就在于其特有的性质,使得预防性行政公益诉讼制度的建立,既有其必要性,也有其可行性。
 
(一)保护客体的特殊性
 
行政公益诉讼所保护的利益与普通行政诉讼有着明显的不同,后者所保护的是公民、法人或其他组织的合法权益,就利益的承载主体而言,属于个体利益,不具有普遍性和公共性。而行政公益诉讼所保护的利益是国家利益或社会公共利益。这些利益一旦受到损害,按照现有的行政诉讼制度,没有适格的主体作为原告或相关原告不愿提起诉讼,而为了保护这些利益,就设计了一套专门保护国家利益和社会公共利益的行政公益诉讼制度。这里的“国家利益”,一般是指政府利益或政府所代表的利益,虽然是由政府所代表,却是关系到大多数人民的利益,“由于公共利益的受益范围一般是不特定多数人,而且该项利益需求往往无法通过市场选择机制得到满足,需要通过统一行动有组织地提供,政府就是最大的、有组织的公共利益提供者,它运用公权力为全社会提供普遍的公共利益服务”;这里的“社会公共利益”,即为社会全部或部分成员所享有的利益,其主体是公众,在内容上是普遍的而非特殊的利益。国家利益或社会公共利益涉及到的不是个人的小利益,而是事关全国范围内或一定区域内众多人的利益,是广大人民群众的生存之本,必须进行全面的全方位的保护。
 
在学界,一般认为,预防性行政诉讼提起的重要条件之一,必须是行政行为的实施可能造成的损害是不可弥补,“只有行政行为的实施将导致比较严重的、不可弥补的、具体的损害,才能适用预防性行政诉讼”。而行政公益诉讼所保护的客体是国家利益或社会公共利益,就具备了这种一旦受损将难以弥补的特点。如果等到国家利益和社会公共利益受到侵害后才提起,后果是十分严重的。例如,某个企业将在居民饮用水附近建立有污染的工厂,如果等到出现了污染、造成居民饮用水污染后再提起行政公益诉讼,其后果将是不堪设想的,即使通过事后救济,也无法进行全面修复,或修复的成本非常高,或难以恢复到被破坏前的状态。
 
正因为行政公益诉讼所保护利益的特殊性,利益所关系对象的普遍性,因此,保护应以预防保护为主,经不得侵害和损失,而不是以损害发生后的事后保护为主,更不能允许眼睁睁地看着国家利益或社会公共利益即将发生危害而束手无策或坐等发生或视而不见,因此,应当允许检察机关提起预防性行政公益诉讼,达到预防或提前制止危害的发生,防患于未然。
 
(二)提起主体的特殊性
 
在我国的行政公益诉讼中,检察机关是唯一的提起主体,是一种“官告官”的诉讼。与普通行政诉讼不同的是,检察机关作为原告本身所具有的特殊性。公民运用普通行政诉讼的目的是为了保护自己的利益,因此,公民、法人或其他组织认为行政机关侵犯其合法权益的,在没有发生实际损害时,是无法知道到底受到了多大损失,法院也难以予以救济。特别是,普通行政诉讼是以将受损权益恢复到侵害前的状态为目的,因此,利益受到实际损害自然是提起行政诉讼必不可少的条件。而且,普通诉讼如果允许提起预防性行政诉讼,极易成为公民为了个人利益而滥用诉讼权利,仅凭个人主观判断就随意提起行政诉讼,破坏了诉讼秩序。
 
而在行政公益诉讼中,检察机关虽然作为原告,但它只是代表国家在履行自己的职责,是以行政公益诉讼起诉人的角色出现的,其目的是监督行政机关依法行政,维护国家利益和社会公共利益,而不是为了某个人的利益,也不是为了行政机关单位的利益。检察机关在诉讼中其本身并没有自己的利益,不以获得多少利益作为目的,是在履行保护国家利益或社会公共利益的法定职责。“检察机关与案件并没有直接的利益纠葛,并非真正意义上的原告,而是代表国家行使权力”。在这种情况下,作为原告的检察机关提起诉讼仅仅具有形式意义的价值,而并无实质意义的利益,也就能够客观公正地决定是否提起预防性行政公益诉讼,而不会出现普通诉讼中的某些原告为诉讼而诉讼的滥诉现象,更不会出现为要挟行政机关而进行诉讼问题。
 
(三)诉前程序的特殊性
 
行政公益诉讼不仅有普通诉讼所具有的诉讼程序,还有其独特的诉前程序,而且诉前程序被规定为前置的、必经的程序,这是普通行政诉讼所没有的。行政公益诉讼的诉前程序是指检察机关在正式向法院提起行政公益诉讼之前而向行政机关提出检察建议,督促有关行政机关依法履行职责的程序,并要求“行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责,并书面回复人民检察院。出现国家利益或者社会公共利益损害继续扩大等紧急情形的,行政机关应当在十五日内书面回复”。通过诉前程序,不仅体现了对行政机关的一种尊重,而且促使行政机关尽力在提起行政公益诉讼之前纠正违法行为或依法履行其职责,“检察机关通过提出检察建议督促行政机关依法履行职责,增强了行政机关依法行政的主动性和积极性”。这种诉前程序虽然是必经程序,但又不是正式的诉讼程序,一旦行政机关履行的法定职责或纠正了违法行为,检察机关就不再提起诉讼了。
 
行政公益诉讼的这种诉前程序实际上起到了一种缓冲作用,在检察机关正式提起行政公益诉讼之前,起着给行政机关一个警示或告知的作用。这种诉前程序也给预防性行政公益诉讼制度的设计与运行提供了一个有利机会和条件,不像普通行政诉讼那样,程序一旦启动,就进入了正式的诉讼程序,而且往往要依照诉讼程序往下进行,几乎没有了退路。而行政公益诉讼的诉前程序,为正式提起行政公益诉讼提供了一个缓冲地带,即使在实际侵害还没发生,也可以提起,也不会产生什么不良后果;一旦行政机关及时作了有效回应,检察机关就不再正式提起行政公益诉讼,使得预防性行政公益诉讼制度不会带来较大的诉讼成本。
 
(四)诉讼类型的特殊性
 
在国外诉讼理论中,有主观诉讼与客观诉讼之分,例如,在日本,主观诉讼是指以保护公民个人的权利和利益为目的的诉讼;而客观诉讼则是指以维护客观的法律秩序和确保行政活动的适法性,而与原告个人的权利和利益无关的诉讼。至于客观诉讼与主观诉讼之间的区别,林莉红教授总结了三点,即:首先,客观之诉不要求原告与行政机关的行政行为有法律上的利害关系;其次,客观之诉旨在维护国家和社会的公共利益,而非单纯为了维护自身的私权;再次,客观之诉的诉讼对象不仅限于具体行政行为,也包括行政立法、行政事实行为等。
 
与普通行政诉讼的权利救济目标不同,我国行政公益诉讼“既不符合民告官的定位,也不符合主观诉讼的特性”,它不以权利救济为自己的主要目标,而是把监督行政权力、维护公共秩序作为自己的目标,这种诉讼实际上属于客观诉讼范畴。当行政机关违法履行职责或不履行法定职责而使公共利益受到侵害时,通过行政公益诉讼,可以促使行政机关纠正违法行为或履行法定职责,达到对法律秩序维护、对公权力制约的目标。
 
既然行政公益诉讼具有客观诉讼的性质,以监督公权力、维护公共秩序、实现维护法律秩序为目的,因此,只要发现行政机关违法行政或不作为的苗头,只要发现公共利益有可能受到侵害,检察机关就有责任采取提起预防性行政公益诉讼的方式达到防止公共法律秩序被破坏的效果,而无需像普通行政诉讼那样,必须等到损害已经发生后再提起行政诉讼。
 
三、预防性行政公益诉讼制度构建的几点建议
 
(一)关于预防性行政公益诉讼的受案范围
 
在已有的预防性行政诉讼研究成果中,有不少学者虽然也建议在我国建立预防性行政诉讼制度,但都建议要限定提起的范围,建议将很少的案件作为预防性行政诉讼的受案范围。那么,对于本文所探讨的预防性行政公益诉讼,是否要限制在一定的范围呢?
 
法律和司法解释已经对行政公益诉讼的范围作了明确。新修改的《行政诉讼法》以及相关司法解释,对行政公益诉讼的受案范围规定为:生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让。此外,2018年5月1日施行的《英雄烈士保护法》,将对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉的行为列入公益诉讼的范围,规定“检察机关依法对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的行为向人民法院提起诉讼”; 2017年9月国务院出台的《关于完善进出口商品质量安全风险预警和快速反应监管体系切实保护消费者权益的意见》,在第十五项工作任务中提出:要加强重点领域质量安全公益诉讼工作,惩治损害国家利益和社会公共利益的进出口商品质量安全违法行为。
 
本人认为,上述行政公益诉讼范围的事项,都是关系到国家利益和社会公益利益的大事,都是通过事后救济难以弥补或通过事后修复很难达到弥补效果的事项,最好在没有发生之前就进行及时的保护才能真正起到保护的效果。在这些领域范围内,皆应该允许提起预防性行政公益诉讼。因此,预防性行政公益诉讼的受案范围应该包括行政公益诉讼的所有事项范围,而无需再作限制。换言之,只要是行政公益诉讼受案范围的事项,都可以提起预防性行政公益诉讼。
 
(二)关于预防性行政公益诉讼提出的时机
 
预防性意味着尚未形成侵害的事实,无法以事后救济类型的标准来确定提起诉讼的时机。到底预防性行政公益诉讼提出的时机是什么,或提出的时间节点在哪里?在预防性行政诉讼理论研究中,对于时间节点问题,一般倾向于在行政行为作出后、执行之前的时间节点。而对于行政公益诉讼而言,其时间节点既有一般预防性行政诉讼相同的时间节点,也有其特殊性。具体而言,预防性行政公益诉讼的提起有两个时间节点:一是国家利益和社会公共利益是否要受到侵害的时间节点,这个节点的到来,可能是由行政机关违法行为直接造成,也可能是由其他损害主体造成而行政机关没有履行其法定职责造成的;二是行政行为作出的时间节点,涉及到行政行为作出之前或执行之前两个时间节点。对此,要区分不同的情形,确定提起的时机条件。
 
1.从侵害是否发生的角度来看。
 
在国家利益或社会公共利益是否受到侵害的情形中,预防性行政公益诉讼适用的条件有两种情况:第一种情况是,侵害虽未发生但可能发生。虽然还没有发生,但根据现有的迹象已经断定侵害事实早晚要发生,发生只是时间问题。这些虽然更多的是一种主观推断,但在这种推断背后是由一系列事实作为支撑的。对此,检察机关要进行科学的判断,必要时邀请专家进行专门的评估预测,以科学判断发生的几率,为预防性行政公益诉讼的提起准备充分的条件。第二种情况是危害即将发生或正在发生。与第一种情况相比,这种情况属于迫在眉睫的情形。检察机关不能眼睁睁地看着侵害后果的发生后再提起诉讼,而必须提起预防性行政公益诉讼。
 
2.从行政行为的角度来看。
 
作为行政公益诉讼对象的行政行为可以分为违法行政行为和不作为的行政行为。在既成事实的案件中,违法行政行为已经作出,或已经成就,即所谓的成熟理论;而不作为的行政行为则不存在所谓成就问题。因此,从行政行为的状态看,预防性行政公益诉讼主要与违法的行政行为有关。而针对违法行政行为的预防性行政诉讼又可以分为两种情形:一种是行政行为作出之前的提起。例如,行政机关即将对未达到污水处理标准的污染严重的企业发放排污许可证,就是一种即将发生的违法行政行为的情形。另一种是行政行为作出之后、执行之前的提起。这两种情形都应该允许检察机关提起预防性行政公益诉讼。
 
3.从行政行为与侵害发生相结合的角度看。
 
如果将侵害发生与行政行为结合起来,则可以将预防性行政公益诉讼提起的时机条件归纳为以下两种情况:第一种情况是对于不作为的行政行为,应以国家利益或社会公共利益可能或即将受到侵害作为条件,而不是以不作为的行为作为是否作出作为判断标准。只要侵害可能或即将发生或正在发生,而负有监督管理职责的行政机关没有履行法定职责,检察机关就可以启动行政公益诉讼程序,以促使行政机关作出行政行为,防止国家利益或社会公共利益受到侵害结果的发生。第二种情况是对于违法行政行为,则以行政行为的状态作为判断的依据。这里又可以分为两种状态:即将作出的行政行为和作出后尚未执行的行政行为。其中,对于即将作出的行政行为,是指某个行政行为尚未作出,但有各种迹象表明,行政机关即将作出,而且只要该行政行为作出后,可能引发国家利益或社会公共利益受到损害,此时,在行政机关作出行政行为之前,检察机关可以启动预防性行政公益诉讼程序,以达到对违法行政行为阻却的效果;对于作出后尚未执行的行政行为,是已经作出了行政行为,但还没有付诸实施,而一旦实施,就可能对国家利益或社会公共利益造成侵害。上述情况,检察机关都可以提起预防性行政公益诉讼。
 
(三)提起预防性行政公益诉讼所适用的特别程序
 
预防性行政公益诉讼毕竟是在侵害结果还没有完全成就时提起的,因此,检察机关所采取的程序也有别于已经发生过侵害事实的行政公益诉讼。具体而言,特别之处在于以下方面:
 
1.诉前程序的特别内容。
 
检察机关除了要将可能发生侵害的科学判断作为检察建议的内容以督促行政机关及时作出处理外,还可以根据不同情形,采取以下做法:一是对于即将发生或正在发生的侵害,检察机关在建议行政机关要采取措施的同时,还要允许检察机关发出或通过法院向行政机关发出诉前禁令,要求行政机关迅速作为、立即采取紧急措施,以避免危害后果的发生或进一步扩大;二是对于行政机关即将作出的行政行为或作出后即将实施的行政行为,检察机关要责令其暂停作出或暂时停止执行,因为此时对国家利益或社会公共利益保护的价值已经超出了行政机关效率的价值,保护国家利益和社会公共利益所获得的价值已经超出了执行行政行为所产生的价值。在诉前程序中,如果行政机关明确表示接受检察机关的建议,并及时履行的法定职责,或停止了违法行政行为,检察机关诉前程序的目的达到了,就可以不再提起预防性行政公益诉讼。
 
2.提起诉讼提交材料的特殊要求。
 
通常情况下,检察机关一旦提起行政公益诉讼,就要同时向法院提交相关材料,特别是证明国家利益或社会公共利益受到侵害的证明材料。但在预防性行政公益诉讼中,如果要求检察机关提交国家利益或社会公共利益受到侵害的事实材料,不仅与预防性诉讼的性质不符,而且也会使得检察机关觉得此类诉讼提起之难而不愿提起,其结果,将不利于此类诉讼制度的发展。为此,在检察机关向法院提交的材料中,不需要检察机关提交有关国家利益和社会公共利益受到侵害的事实证明材料,检察机关只要提出可能出现或正在出现侵害的书面描述即可。实际上,作为原告,提起诉讼的本身就带有主观判断的成分,而需要提起后交由法院根据事实作出法律判断,预防性行政公益诉讼更是如此。当然,如果有专家的论证材料,也可以提交给法院,但不作为检察机关提起预防性行政公益诉讼的硬性要求。
 
3.案件审理中举证的特别要求。
 
法院在审理检察机关提起的预防性行政公益诉讼时,检察机关是否要举证以及如何举证?实际上,在行政公益诉讼中检察机关到底应当承担什么样的举证责任,一直存有争议,但在预防性行政公益诉讼中,让检察机关承担更少的举证责任,肯定有利于对国家利益和社会公共利益进行事前保护。而且,由于此时实际侵害结果尚未发生,任何一方不可能拥有实际受到侵害的事实证据,也不应当让各方提供这样的证据。为此,要按照预防性行政公益诉讼的特点,采取不同于普通行政诉讼和事后救济的行政公益诉讼的证据运用方式,不必要求检察机关对提起预防性行政公益诉讼承担过多的举证责任。此类的庭审应主要是围绕国家利益或社会公共利益是否可能受到侵害?行政不作为、违法行政行为作出或执行后,是否会使国家利益或社会公共利益受到侵害等问题,各方展开充分的陈述,甚至可以出具专家论证意见。因此,此时的所谓举证,实际上是一种语言上的阐述,一种对可能发生事实的假设,并对这种假设进行理论论证,由法院据此作出中立判断。与此同时,在双方进行阐述之后,如果问题还没有论证清楚,还可以借鉴法国和德国客观诉讼的调查原则,法院适用纠问式的调查原则,法官依职权调查案件事实,主导行政公益诉讼的庭审活动,不受双方的陈述的拘束,必要时法官可以不依赖于双方进行“查证”。
 
4.采用特别的裁判形式。
 
经过查证后,法官可根据侵害是否可能发生或行政行为作出或实施是否导致侵害发生等问题,作出综合判断;也可以借鉴意大利的“诉讼拖延的危险”标准,判断如果不进行诉讼是否可能造成国家利益和社会公共利益遭受难以弥补的侵害。然后,根据我国行政诉讼的裁判形式,结合预防性行政公益诉讼的特点,法院采取三种裁判形式:一是履行判决,督促行政机关尽快履行法定职责,防止侵害的发生,防止国家利益和社会公共利益受到侵害;二是判决行政机关停止作出违法行为,以防止违法行政行为作出后所带来的后果;三是要求行政机关停止实施行政行为并撤销作出的违法行政行为,以防止违法行政行为实施后,对国家利益和社会公共利益造成侵害。此外,法院还可以根据案件的具体情况,向行政机关提出司法建议,以协助行政机关更好地作出相应的行政行为。
 
对于预防性行政公益诉讼,如果一方对一审裁判结果不服的,是否可以上诉的问题,值得研究。本人认为,鉴于危害还没有发生,只是对是否要履行法定职责,是否要作出行政行为,是否要停止并撤销违法的行政行为等问题作出裁判,因此,一审就足以解决问题,而无需像普通行政诉讼那样要经过漫长的二审,甚至再审程序,一审作出后即可生效。
 
(四)应通过立法或通过司法解释建立预防性行政公益诉讼制度
 
在行政公益诉讼试点期间,对提起行政公益诉讼的条件规定得较为明确和宽松一些,允许检察机关针对危害正在发生的情形提起行政公益诉讼。而修改后的《行政诉讼法》则没有体现正在发生的情形,更不用说尚未发生的情形了。而《2018若干问题解释》则没有触及到预防性行政公益诉讼问题,仅对现有的行政公益诉讼制度作了可操作性的规定,难以满足预防性行政公益诉讼制度建立的现实需求。对此,需要在《行政诉讼法》中对预防性行政公益诉讼制度作出明确,明确预防性行政公益诉讼提起的条件;对提起预防性行政公益诉讼的诉前程序作出适当的变更,使之更适合预防性行政公益诉讼的要求;对预防性行政公益诉讼的审理程序作出规定,使之具有自己的特点;对预防性行政公益诉讼的裁判形式以及能否上诉等问题作出具有可操作性的规定。同时,还可以通过司法解释的方式来完善该制度。当然,也可以在我国一些地方先进行适当试点,待成熟后再正式写入法律之中。
 
余 
 
行政公益诉讼的特殊性,决定了检察机关不仅可以在国家利益或社会公益利益受到侵害的事实发生后提起行政公益诉讼,也可以在侵害行为尚未发生或即将发生或刚刚发生但尚未造成侵害事实时,就提起行政公益诉讼,以达到预防危害发生的效果,最大限度地保护国家利益或社会公共利益。因此,预防性行政公益诉讼制度的构建,不仅不是对现有的行政公益诉讼制度的否定,而是一种非常好的相互补充,弥补了行政公益诉讼事后救济的缺陷。可以说,预防性行政公益诉讼与现行行政公益诉讼一起,构成了一个无缝对接,达到“有效且无漏洞”的效果。与此同时,也要对检察权提起预防性行政公益诉讼作出适当限制,坚持以必要为原则,以国家利益和社会公共利益确实存在受到侵害的可能性为前提,进行充分论证;要恪守检察权与行政权的边界,要多运用诉前程序的提醒作用,以防止因自己判断的失误而导致败诉或不当干预行政权行使的现象。当然,在当下的背景下,对行政权的监督比对检察权的监督要紧迫得多,没有必要在还没有充分发挥检察监督功能的情况下,就过多地限制检察监督权,这反而不利于预防性行政公益诉讼制度的建立,而且对检察权的限制,最好通过检察系统的内部考核方式来实现。
 
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